趙信會,葛春燕

(山東財經(jīng)大學 法學院,濟南 250014)

在親子關系中母親與子女的親子關系比較容易確認，一般都是通過自然懷孕、分娩等事實自然確定。但是對于父親與子女的親子關系相對來說就不是那么容易確認，通常情況下父親與子女的聯(lián)系不好直接發(fā)現(xiàn)。為了保護當事人合法權益、尤其是為了保護未成年子女的利益，同時基于維護家庭和睦與穩(wěn)定的目的，各國先后規(guī)定了婚生子女推定制度，并一直延續(xù)至今。根據(jù)婚生子女推定，在婚姻關系存續(xù)期間出生的子女推定為婚生子女，或者是在婚姻關系存續(xù)期間受胎的子女推定為婚生子女。其中作為基礎事實的是子女出生或受胎發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，推定事實是子女為夫妻雙方的婚生子女。婚生子女推定只是在法律上對子女與父親之間法律關系的推定，推定的結(jié)論并不一定完全符合客觀事實，甚至可能與客觀事實完全背離。比如在婚姻關系存續(xù)期間妻子出軌所懷孕生下的子女或者妻子被強奸所生的子女，又或者妻子瞞著丈夫通過人工授精懷孕所生的子女，在法律上都被推定為婚生子女，但這些經(jīng)推定所確認的婚生子女與父親沒有血緣關系。為此必須給當事人提供反駁的機會，事實上推定與法律擬制的重要區(qū)別即在于法律上的推定具有可反駁的屬性?；樯优贫ㄒ彩且环N可反駁的推定，反駁婚生子女推定而提起的訴訟，一般稱為婚生子女否認之訴。只不過，婚生子女否認之訴在追求子女關系真實發(fā)現(xiàn)之目的的同時，可能會影響多方當事人的合法權益，為此需要對其可能涉及的各種利益進行權衡。對于婚生否認之訴我國目前還沒有具體的成文法加以規(guī)定，僅僅還是處于學理階段，與國外還是相去甚遠。本文將從婚生子女否認之訴的利益平衡之角度，對婚生子女否認之訴的各種程序問題，特別是重要的程序問題進行分析研究，以求裨益于我國婚生子女否認之訴程序機制的建立。

一、婚生否認之訴的適格當事人

(一)我國立法現(xiàn)狀

訴訟主體是啟動訴訟程序的鑰匙，在婚生否認之訴中適格當事人的研究是婚生子女否認之訴首要研究的程序問題。我國《婚姻法》中沒有婚生子女適格當事人的規(guī)定，在司法實踐中對于婚生否認之訴案件適格當事人的確定也是處于無法可依的狀態(tài)。雖然在2011年《婚姻法司法解釋三》第二條中規(guī)定丈夫和妻子都可以提起婚生子女否認之訴，但是并沒有規(guī)定起訴時的限制條件，而且對于子女、第三人能否作為婚生否認之訴適格當事人的問題沒有進行明確規(guī)定。出現(xiàn)的問題可能是所有當事人，其在任何情況下都可以提起婚生子女否認之訴，嚴重影響家庭的和諧穩(wěn)定，特別是損害未成年子女的合法權益。

(二)國外的立法經(jīng)驗

域外國家婚生子女否認之訴制度相對領先，因此學習借鑒國外的先進經(jīng)驗對于我國完善婚生子女否認之訴制度大有裨益。以下以德國為例分析國外婚生子女否認之訴適格當事人的演變與發(fā)展。德國婚生子女否認之訴適格當事人規(guī)定的調(diào)整主要原因是因為不同時期有不同的價值追求。德國關于親子法的改革大概就包括以下幾個時期：1938年修正案、1961年立法修改、1988年親子法改革。德國最開始把血統(tǒng)純粹作為價值追求目標，所以在親子法立法中規(guī)定只有丈夫才可以提起親子訴訟，認為丈夫是最大的受害者，通過訴訟來維持家族血統(tǒng)的純正。1938年親屬法修正案還是一如既往的貫徹之前追求血統(tǒng)真實的價值追求，只不過當時由于特定的政治環(huán)境是在納粹的統(tǒng)治之下，所以在修正案中規(guī)定國家在為了公共利益或者子女的利益時可以代為提起婚生子女否認之訴。這項規(guī)定標志著國家進入家庭自治的領域。

在1961年立法修改中首先對之前親子法中國家可以為了公共利益和子女利益代為提起訴訟這一條進行修改：規(guī)定國家不能再以公共利益的名義加以干涉，而是由國家之外的利害關系人提起婚生子女否認之訴。這樣改革的立法背景是當時德國將婚姻與家庭納入了憲法保護的范圍，這樣家庭法就明確為私法，國家便不能通過公權力來加以干涉。其次在本次立法修改中明確了子女可以成為婚生子女否認之訴的原告，享有訴權。立法者認為在某些特殊情況下,子女提出婚生否認之訴反而對他們是有利的,例如當子女的生父與其生母結(jié)婚后子女提出婚生否認之訴這樣既可以得到完整的家庭環(huán)境也可以保證血統(tǒng)的純正。最后修改的一條為當丈夫死亡后無法提起婚生子女否認之訴，為了保證丈夫不想繼續(xù)撫養(yǎng)沒有血緣關系的子女心愿的達成就需要有代替丈夫提起婚生否認訴訟的人。德國立法中規(guī)定了丈夫的父母可以代替丈夫提起訴訟，其他可以繼承遺產(chǎn)的親屬都不可以代為提起婚生子女否認之訴。

1998年以后德國更加注重對子女利益的保護，也逐步與國際上保護兒童利益原則相接軌，在這樣的社會背景下對親子法進行改革，其中有關婚生否認之訴訴權主體的條文作了大幅度的修改以適應對子女利益保護的價值追求。首先，規(guī)定丈夫的父母不能提起婚生否認之訴。這是對1961年立法修改中規(guī)定的在丈夫死亡后其父母可以代為提起婚生子女否認之訴此條的否定。立法者認為親子關系的存在與否具有高度的人格性，就算是父母也不能代替孩子提起訴訟。其次立法者轉(zhuǎn)變了以往的觀念認為就婚姻存續(xù)中之父子關系而言,母親并非如以往所認為的僅為局外人,其利益亦會間接受到影響，以子女的親權行使而言,會因是否排除該父子關系而有決定性的改變。因此在新的立法中規(guī)定妻子有權提起婚生子女否認之訴。最后,2004年德國立法規(guī)定生父在一定條件下可以提起婚生否認之訴，賦予子女生父婚生否認的訴權。從德國親子法演變來看，婚生否認之訴制度規(guī)定中適格原告不斷擴大，從最開始的僅限于丈夫本人擴展到妻子,再擴展至子女,最后連子女的生父在一定的條件下,都可以提起婚生否認之訴。

(三)我國婚生子女否認之訴當事人適格的確定

德國關于婚生子女否認之訴適格當事人的演變可以為我國提供良好的借鑒意義。德國不同時期有關適格當事人的規(guī)定與特定時期的價值追求相一致。我國對于婚生子女否認之訴制度的建構與完善應當以子女利益最大化為原則，對于婚生否認之訴程序中的各種問題的研究應當緊緊圍繞著這一原則，體現(xiàn)對子女利益最大化的價值追求。筆者認為，我們可以將原有婚生子女否認之訴中適格當事人的范圍進行擴大，從丈夫、妻子擴大到子女、生父。

其一，丈夫應該享有訴權。母親與子女的親子關系很容易確認，但是父親與子女之間的親子關系卻不好直接發(fā)現(xiàn)，必須通過一定的技術手段來加以確定。若根據(jù)基礎事實推定出的法律事實與客觀真實情況相悖，出于對丈夫權利的保護，應當賦予其提起婚生子女否認之訴的權利。丈夫?qū)ψ优撚械膿狃B(yǎng)義務是建立在丈夫與子女之間存在親子關系的基礎上，一旦這個基礎喪失，則父親當然可以不再履行撫養(yǎng)義務。因此在親子關系不存在時丈夫有權通過提起婚生子女否認之訴來請求法院來判令自己停止對子女的撫養(yǎng)，以此來維護自己的合法權益。

其二，妻子也應該享有訴權。親子關系存在與否會在一定程度上影響母親親權的行使，所以母親也應該作為婚生子女否認之訴的直接利害關系人。如果丈夫因為其子女不是自己的親生子女而對子女的教育、生活方面不管不顧，而生父又愿意承擔撫養(yǎng)子女的責任或者母親有能力單獨撫養(yǎng)子女，那么將母親納為婚生子女否認之訴的適格原告，通過提起婚生否認之訴來否認丈夫與子女之間存在親子關系，這樣也是在保護子女的利益，這樣的設定與子女利益最大化的價值追求是一致的。

其三，子女是婚生子女否認之訴的直接利害關系人這一點毋庸置疑。因為無論誰提出婚生子女否認之訴都與子女息息相關，都會引起子女身份的變化以及權利的變化。另外我國婚生子女否認之訴的價值追求就是最大化保護子女的利益，所以應當賦予子女婚生否認之訴的訴權。這樣子女就有了主動性，在合法利益受到侵害的時候可以主動的提起訴訟，通過法律的手段來維護自己的合法權益而不是被動的接受別人提起訴訟后法院判定的結(jié)果。

其四，生父在一定條件下享受提起婚生子女否認之訴的權利。這種條件應該是為了保護子女利益。比如妻子與子女法律上的父親都不對子女盡撫養(yǎng)義務，兩個人天天沉迷賭博。這樣的情況雖然不是常態(tài)，但是在我國也是存在的，那么就要對此進行規(guī)制。這樣的家庭環(huán)境無法給子女一個健康成長的有利環(huán)境，對于子女的身心健康都是不利。若生父有能力給子女一個穩(wěn)定良好生活環(huán)境，愿意承擔子女撫養(yǎng)義務時，就可以允許子女的生父作為婚生否認之訴的適格原告，請求法院確認子女與其法律上的父親沒有親子關系。

二、婚生否認之訴訴訟時效

(一)我國立法現(xiàn)狀

訴訟時效問題也是婚生否認之訴亟待解決的程序問題。訴訟時效的設立是為了督促權利人行使權利，使各種法律關系盡快處于一種確定的狀態(tài)。在婚生子女否認之訴中明確規(guī)定訴訟時效是很有必要的。如果不規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟時效那么就意味著權利人可以隨時提起對子女婚生性的否認，就會使子女身份一直處于一種不確定的狀態(tài)，這對子女來說非常不利，也與我國追求子女利益最大化的原則相悖。但是我國目前立法中沒有關于婚生否認之訴訴訟時效的規(guī)定。在司法實踐中法官處理婚生子女否認之訴時效問題時處于一種無法可依的狀態(tài)。

(二)域外其他國家和地區(qū)的具體規(guī)定

我國雖然沒有規(guī)定訴訟時效，但是域外各國根據(jù)自己的國情都規(guī)定了婚生子女否認之訴的訴訟時效。綜合各國先進經(jīng)驗來說對于訴訟時效的規(guī)定不外乎以下三種。

其一，規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟時效為6個月。其中典型的代表是法國。法國在民法典中規(guī)定了丈夫有權在知道子女出生之后6個月內(nèi)提起婚生否認之訴；如果子女出生時丈夫不在子女出生地的，那么這個時間要從丈夫回到子女出生地后開始計算。

其二，規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟時效為1年。典型代表國家是日本和瑞士。在《日本民法典》中規(guī)定了婚生子女否認之訴的提起時限是從知道子女出生之日起一年內(nèi)。另外還規(guī)定了丈夫如果是禁治產(chǎn)人時，則該訴訟時效的起算點為從丈夫被撤銷禁治產(chǎn)人并且知道子女出生的事實之日起開始計算；瑞士民法中關于訴訟時效的規(guī)定包括很多內(nèi)容。首先規(guī)定了丈夫提起婚生否認之訴的時間，丈夫可以在從子女出生后并且知道不是自己的親生子女或者知道妻子在懷孕期間和第三人有同居事實之日起1年內(nèi)可以提起訴訟。不僅規(guī)定了訴訟時效為一年而且也規(guī)定了失權時間，如果丈夫在子女出生后5年內(nèi)沒有提起訴訟，那么丈夫就不再享有婚生子女否認之訴的訴權，這也是基于對子女身份安定性的一種保護。再者規(guī)定了丈夫如果在訴訟時效期間內(nèi)死亡或者喪失民事行為能力，那么丈夫的父母可以代表丈夫自知道丈夫死亡或者喪失民事行為能力之日起1年內(nèi)提起婚生子女否認之訴，這也是出于對丈夫利益的一種保護。最后規(guī)定當子女作為訴訟原告提起訴訟時其訴訟時效為最遲是在子女成年后1年內(nèi)提起。

其三，規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟時效為兩年。代表國家是德國。德國對于婚生子女否認之訴的訴訟時效規(guī)定的比較詳細，不同情形有不同的訴訟時效起算點。德國民法典中規(guī)定如果是涉及到對父親身份的撤銷，那么訴訟時效的起算點就是自權利人知道發(fā)生有損父親身份的情況時，從此時開始起算，期間為2年；如果在子女未成年之前其法定代理人沒有提出婚生否認之訴，那么在子女成年之后可以自行提起。此時訴訟時效就要從未成年子女成年之時開始起算。同時在德國民法典中還規(guī)定了如果是因為受到脅迫等情形而沒有在訴訟時效期間內(nèi)提起婚生否認之訴，訴訟時效無限地延長。德國這樣明細的規(guī)定可以保障權利人真正行使權利，避免因為法律的籠統(tǒng)規(guī)定而使得權利人的權利流于形式。

(三)我國婚生子女否認之訴的訴訟時效之確定

針對我國目前立法中沒有明確規(guī)定婚生子女否認之訴訴訟時效的立法現(xiàn)狀，借鑒域外各國先進的立法經(jīng)驗，筆者認為，我國應該在具體的法條中明確規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟時效。訴訟時效的規(guī)定應該體現(xiàn)對子女利益的最大化保護，既不可太短也不可太長。若是規(guī)定時效太短的話不利于當事人收集證據(jù)，若是將訴訟時效規(guī)定的過長則會使子女的身份一直處于一種不確定的狀態(tài)。筆者認為，可以將我國婚生否認之訴的訴訟時效規(guī)定為從權利人知道或者應當知道不是婚生子女事實之日起1年內(nèi)提出。還應當對訴訟時效的規(guī)定加以細化，針對不同的情形規(guī)定不同的訴訟時效起算點。另外婚生子女否認之訴中的訴訟時效同樣適用訴訟時效中止、中斷、延長的規(guī)定，在立法上明確規(guī)定發(fā)生哪些情況時訴訟時效可以中止、中斷、延長。對婚生子女否認之訴的訴訟時效進行這樣一個細致明確的規(guī)定可以更好的指導司法實踐。

三、婚生否認之訴的訴訟請求

(一)我國立法現(xiàn)狀

我國《婚姻法》沒有關于婚生子女否認之訴的規(guī)定，在《婚姻法司法解釋三》中雖然有關于婚生子女否認之訴的些許規(guī)定但是卻沒有關于婚生子女否認之訴訴訟請求的規(guī)定，只是在最高人民法院1992年4月2日(1991)民他字第63號《關于夫妻關系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復函》指出：在夫妻關系存續(xù)期間,一方與他人通奸生育子女,隱瞞真情,另一方受欺騙而撫養(yǎng)了非親生子女,其中離婚后給付的撫育費,受欺騙方要求返還的,可酌情返還。在司法實踐中對于婚生否認之訴中提出的返還撫養(yǎng)費以及賠償精神損失費的訴訟請求法院是予以支持的，例如在2004年廣泛關注的重慶少女認父案中二審法院就支持了關于賠償精神損害費用的訴訟請求。

(二)域外國家的相關規(guī)定

域外一些國家在立法上明確規(guī)定婚生子女否認之訴的訴訟請求既包括確認親子關系不存在、返還撫養(yǎng)費也包括精神損害賠償。對于離婚后所支付的撫育費可以要求女方返還。對于婚姻關系存續(xù)期間所支付的撫養(yǎng)費要根據(jù)具體情況具體分析，如果離婚時男方已經(jīng)分得了所有財產(chǎn)則女方可以不用再返還之前男方在婚姻關系存續(xù)期間支付的撫養(yǎng)費。

(三)婚生子女否認之訴訴訟請求的確定

我國雖然目前在司法實踐中有婚生子女否認之訴訴訟請求的適用，但是沒有在法律條文中加以明確規(guī)定，這樣不能夠明確的指導司法實踐。因此筆者認為，我們應該在立法上明確規(guī)定婚生子女否認之訴訴訟請求，包括確認親子關系不存在、返還撫養(yǎng)費和精神損害賠償費。

其一，確認親子關系不存在。身份關系存在特定的主體之間，因為婚生子女推定制度的存在，所以從子女出生開始與父親就存在親子關系，而婚生子女否認之訴是對婚生子女推定的一種反駁，是對子女婚生性的否認。因此婚生子女否認之訴的訴訟請求在人身關系方面的體現(xiàn)是請求法院確認子女與父親之間不存在親子關系，子女為非婚生子女。

其二，返還撫養(yǎng)費。在婚姻存續(xù)期間丈夫?qū)εc自己沒有親子關系的子女盡撫養(yǎng)義務，支付撫養(yǎng)費，或者在離婚后不知子女不是自己親生子女的情況下支付撫養(yǎng)費。以上丈夫所為的行為全是因為妻子的欺騙，誤以為子女是自己的親生子女而做出的行為。所以當丈夫提起婚生否認之訴時，丈夫可以要求妻子返還因為受到欺騙所支付的撫養(yǎng)費。該種情形,我國理論界有人稱為“欺詐性撫養(yǎng)關系’,對此應如何處理,我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。從理論上講,欺詐性撫養(yǎng)關系的撫養(yǎng)人對子女并沒有撫養(yǎng)義務,他對子女進行撫養(yǎng)是因為其妻的欺詐行為使他誤以為該子女是他的婚生子女。所以在理論上講，如果發(fā)生這種情況時丈夫是可以要求妻子返還其支付的撫養(yǎng)費的。

其三，精神損害賠償。筆者認為，在婚生否認之訴的訴訟請求中財產(chǎn)方面除了可以請求返還之前所支付的撫養(yǎng)費，還應當可以提出精神損害的賠償。因為在親子關系存在期間，撫養(yǎng)子女所付出的并不僅僅只是財產(chǎn)上的付出，還包括對子女感情上的付出。當子女由婚生子女變?yōu)榉腔樯优畷r對權利人也是一種精神上的打擊和傷害。因此在訴訟請求中是可以提出精神損害賠償?shù)恼埱蟮摹?/p>

四、禁反言在婚生否認之訴中的應用

(一)我國立法現(xiàn)狀

禁反言原則的適用主要是為了遏制濫用訴訟權利的現(xiàn)象，現(xiàn)代社會惡意反言、濫用訴訟權利的情況層出不窮，禁反言原則的適用是對這種現(xiàn)象進行規(guī)制的一項重要舉措。但是我國法律及司法解釋目前還沒有廣泛的適用該術語，而且規(guī)定的內(nèi)容也比較的單一。對于婚生子女否認之訴程序中并沒有規(guī)定禁反言原則的適用。

(二)國外先進經(jīng)驗

禁反言原則是發(fā)源于英美法系的一項原則，在美國和英國的訴訟活動中得到了廣泛的應用，這一原則的使用在很大程度上遏制了惡意反言和濫用訴訟權利現(xiàn)象的發(fā)生。這一原則也被應用于婚生子女否認之訴中，在婚生子女否認之訴中引入禁反言原則可以在一定程度上保護子女的合法利益。

(三)完善建議

筆者認為，在我國婚生子女否認之訴中應該適用該項原則。如果丈夫在婚姻關系存續(xù)期間就知道該子女不是自己的婚生子女，但是在訴訟時效期間內(nèi)卻沒有提起婚生子女否認之訴，那么我們完全可以作出該父親已經(jīng)接受該子女為自己的婚生子女的推定。既然已經(jīng)接受子女為自己的婚生子女，那么在離婚的時候就不能再提起婚生子女否認之訴。另外，如果丈夫在婚姻存續(xù)期間內(nèi)知道子女不是自己的婚生子女，但是在離婚的時候沒有提出對婚生子女的否認，那么筆者認為在離婚之后是不能再提起否認之訴的。在離婚的時候不提，那就表示愿意承擔撫養(yǎng)子女的費用，當離婚之后再提否認之訴來確認親子關系不存在就是對之前表示愿意承擔子女撫養(yǎng)費的意思的一種否定。離婚時不提后來覺得自己不提否認之訴于己不利時再提起否認之訴，是明顯違反禁反言原則的，也有悖于子女利益最大化的價值目標的追求。否認之訴一旦勝訴，那么離婚時父親應該承擔的撫養(yǎng)費便不再支付，未成年子女的生活水平就會下降，成長環(huán)境的改變對于未成年子女的成長是非常不利的。所以基于對未成年子女利益保護的最大化，在婚生子女否認之訴中應該適用禁反言原則。

五、婚生否認之訴中的舉證責任及證據(jù)的使用

(一)我國的立法現(xiàn)狀

研究婚生否認之訴不僅要研究、解決否認之訴的訴訟主體、訴訟時效、訴訟請求等程序問題，也要研究婚生否認之訴的舉證責任問題。我國2011年頒布的《婚姻法司法解釋三》第二條規(guī)定：“夫妻一方向法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明的，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)證明又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！蔽覀兛梢钥吹皆谖覈⒎ㄉ蠈樯裾J之訴的舉證責任作出了規(guī)定，但是在親子鑒定這一證據(jù)使用上，對于拒絕做親子鑒定的一方法律規(guī)定要承擔不利的后果。沒有在拒絕做親子鑒定就要承擔不利后果前加一個限制條件。如果本身子女與丈夫具有親子關系但是妻子為了子女的身體健康而拒絕做親子鑒定，如果這時再按照法條中的推定將子女判定為非婚生子女是明顯不符合客觀事實的。另外，在條文中提到“必要證據(jù)”，但是卻沒有對什么是必要證據(jù)加以說明、加以細化。這樣的一個籠統(tǒng)概括不利于其在司法的適用。

(二)國外先進經(jīng)驗

婚生子女否認之訴的提起會影響到原來的家庭結(jié)構，所以國外對于婚生子女否認之訴的提起比較謹慎，舉證責任的分配會影響到最后的訴訟結(jié)果，所以在分配婚生子女否認之訴時嚴格遵守公平、誠信的原則。而且規(guī)定自認是不適用于婚生子女否認之訴中的。在域外國家也是規(guī)定請求確認親子關系不存在的一方當事人應當對親子關系不存在的事實承擔證明責任。在舉證責任中會涉及到證據(jù)的使用，隨著現(xiàn)代DNA技術的發(fā)展，親子鑒定結(jié)果已逐漸成為婚生否認之訴的證據(jù)之王，是法官賴以判斷是否存在親子關系的王牌證據(jù)。域外各國對于親子鑒定結(jié)果這項證據(jù)的使用規(guī)定是不同的。英國法中規(guī)定在婚生子女否認之訴中，法院可以根據(jù)當事人的申請，要求當事人進行親子鑒定，進行親子鑒定的義務人只包括子女的生父或被告。在親子鑒定規(guī)定中不同于我國的是如果有正當理由是可以拒絕做親子鑒定的，當然這里的正當理由只能是出于對子女利益的保護，比如為了子女的身體健康考慮是可以作為拒絕做親子鑒定的理由。

(三)完善建議

根據(jù)我國目前在婚生子女否認之訴證據(jù)使用方面存在的問題，并結(jié)合域外的先進經(jīng)驗，對于我國婚生否認之訴中舉證責任的分配及證據(jù)的使用提出一點建議。筆者認為根據(jù)《婚姻法司法解釋三》規(guī)定的親子鑒定證據(jù)的使用會在很大程度上有損子女的利益。本來隨著社會的發(fā)展，基因檢測這項證據(jù)的證明力已經(jīng)更強，在法官將其奉為親子訴訟中“證據(jù)之王”的情況下，該推定制度的存在是明顯不利于子女利益保護的。應當對親子檢測這項證據(jù)的使用進行必要的限制。

“必要證據(jù)”作為提起做親子鑒定要求的前提和限制條件，司法解釋對此沒有作出明確的規(guī)定。立法上作出這個規(guī)定就是為了防止親子鑒定的濫用，但是因為規(guī)定不明確，一些法院對于必要證據(jù)的理解就存在偏差，以至于在司法實踐中出現(xiàn)混亂的情形。判斷必要證據(jù)標準的觀點有很多，有的學者認為原告的舉證應該達到高度蓋然性的程度，因為親子關系的證明不同于其他證明，標準自然會高一些，有的學者認為必要證據(jù)的標準只需要達到使法官內(nèi)心相信該子女不是婚生子女即可。筆者認為親子鑒定推定的適用應該符合高度蓋然性，有這樣高適用條件的限制才會在一定程度上限制親子鑒定的使用。

另外筆者認為應當在“拒絕做親子鑒定就要承擔不利后果”這一規(guī)定上加一個限制條件，該條件就是若有正當理由是可以拒絕協(xié)助原告做親子鑒定的。這里的正當理由就是子女最佳利益原則，若進行親子鑒定違反了此項原則，那完全有理由拒絕做親子鑒定。比如拒絕做親子鑒定是出于對子女身體健康的考慮，那么此時就可以拒絕做親子鑒定。所以，筆者認為，在婚生子女推定中應該嚴格限制親子鑒定這類科學證據(jù)的使用，不能直接把證明妨礙制度直接適用于親子訴訟中，應該對其適用的條件加以規(guī)定，只有在遵循子女最佳利益原則的時候才可以適用。