高延?xùn)|

(山東中醫(yī)藥大學(xué) 管理學(xué)院，濟(jì)南 250355)

一、問題的提出

隔代探望權(quán)又稱祖父母、外祖父母探望權(quán)，是指祖父母、外祖父母與未成年孫子女、外孫子女通過電話、書信、短時(shí)間共同生活等方式互相交往的權(quán)利。對于祖父母、外祖父母是否對孫子女、外孫子女享有探望權(quán)，法院判決差異很大，前后不一。2002年6月，江西省南豐縣人民法院在審理彭美華訴艾龍生、魏如水不得行使探望權(quán)一案中，依據(jù)我國《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，判決作為祖父母的艾龍生、魏如水在未經(jīng)原告彭美華許可的情形下，不得擅自探望原告之子，從而否認(rèn)了祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。[1]2015年11月，江蘇省無錫市中級人民法院在上訴人倪某訴被上訴人徐某某、李某某不得行使探望權(quán)一案中，判決作為祖父母的徐某某、李某某享有探望權(quán)，從而認(rèn)定祖父母、外祖父母具有探望權(quán)。[2]

這兩個案件，一個認(rèn)為祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女享有探望權(quán)，另一個則認(rèn)為祖父母、外祖父母不能對孫子女、外孫子女行使探望權(quán)，這種先后矛盾的觀點(diǎn)足以令人反思，引發(fā)了學(xué)界對該問題的爭論?！吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》第七條規(guī)定：保障老年人合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》提出要推動開展老年心理健康與關(guān)懷服務(wù)。隔代探望權(quán)問題，關(guān)系到老年人合法權(quán)益的保障，與老年人心理健康休戚相關(guān)。當(dāng)前，我國立法機(jī)關(guān)正在進(jìn)行民法典的編纂工作，在這重大的歷史機(jī)遇下，對隔代探望權(quán)制度進(jìn)行研究，意義尤為重要。

二、國內(nèi)關(guān)于隔代探望權(quán)制度的理論研究與司法實(shí)踐

由于社會變遷等方面的原因，對于祖父母、外祖父母探望權(quán)，引起了學(xué)術(shù)界的高度重視。有學(xué)者從探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)瑕疵與制度矯正的角度，提出要賦予祖孫之間相互的探望權(quán)，適當(dāng)限縮祖孫間行使探望權(quán)的條件。[3]也有學(xué)者指出，探望權(quán)的主體除父或母外，也應(yīng)賦予其他近親屬(祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等)在特定條件下的探望權(quán)。[4]還有學(xué)者論述了法國祖父母探望權(quán)的判例及立法，提出我國應(yīng)借鑒法國的祖父母探望權(quán)制度，明確祖父母探望權(quán)行使方式，建立探望權(quán)例外制度等。[5]

以上研究都主張要建立隔代探望權(quán)制度，但側(cè)重點(diǎn)不一樣。有的是從整個探望權(quán)的制度角度提出自己的觀點(diǎn)，有的是從法國的探望權(quán)制度的簡介中提出對我國的啟示，還有的從倫理學(xué)的角度提出要將祖父母、外祖父母作為探望權(quán)主體。[6]由此可見，主張建立祖父母、外祖父母探望權(quán)制度已得到基本認(rèn)同。本文試圖在這些研究的基礎(chǔ)上，在民法典編纂的歷史契機(jī)下，對祖父母、外祖母探望權(quán)制度提出具體的立法設(shè)計(jì)，以期得到立法機(jī)關(guān)的重視，將該制度寫進(jìn)民法典中，更好的保護(hù)未成年人和老年人的權(quán)益。

隔代探望權(quán)糾紛，屢見不鮮。在2002年6月，江西省南豐縣人民法院公開審理了我國首例祖父母、外祖父母探望權(quán)糾紛。1999年9月，男方艾建軍與女方彭美華達(dá)成離婚協(xié)議，其中孩子由女方撫養(yǎng)。離婚后，由于祖父母對孫子女的頻繁探望致使再婚后女方彭美華的正常生活受到了影響。于是，彭美華向法院提起訴訟，請求孩子祖父母不得對孫子女進(jìn)行探望。法院審理此案后認(rèn)為，根據(jù)婚姻法第三十八條的規(guī)定，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，才有探望子女的權(quán)利，祖父母、外祖父母沒有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。據(jù)此，法院做出判決，孩子的祖父母今后未經(jīng)原告彭美華許可，不得擅自探望孫子女，從而否認(rèn)了祖父母、外祖父母探望權(quán)。根據(jù)這一案例的判決可知，法院嚴(yán)格按照《婚姻法》第三十八條關(guān)于父或母的探望權(quán)之規(guī)定審理案件。既然《婚姻法》規(guī)定了父或母的探望權(quán)，沒有規(guī)定祖父母、外祖父母的探望權(quán)，從法律解釋的反面解釋方法可以得出我國法律沒有規(guī)定祖父母、外祖父母探望權(quán)制度，既然沒有規(guī)定，那就不認(rèn)可祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。

2007年，河北省承德市人民法院受理一起祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女是否享有探望權(quán)糾紛案。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然我國婚姻法沒有直接規(guī)定祖父母、外祖父母探望權(quán)，但賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)可以更好的促進(jìn)青少年身心的健康成長。因此依據(jù)民法通則第七條規(guī)定，判決祖父母、外祖父母享有探望權(quán)，未成年人母親必須予以協(xié)助。[7]據(jù)此，此案的判決可以說是對前一判決的否認(rèn)和改變。法院沒有依據(jù)《婚姻法》第三十八條的規(guī)定來裁判案件，而是從民法通則第七條關(guān)于公序良俗基本原則的規(guī)定，從賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)可以產(chǎn)生良好的促進(jìn)青少年健康成長的角度，認(rèn)定祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。這一判決可以說使需要行使探望權(quán)的祖父母、外祖父母感覺到了福音和希望。

從以上案例中的解決方式可以看出，同樣類型的案件，可能有兩個結(jié)論。一個是依據(jù)《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，認(rèn)定只有父或母才有探望權(quán)，從而否認(rèn)祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。另一個則認(rèn)定為，《婚姻法》沒有直接規(guī)定祖父母、外祖父母探望權(quán)，但根據(jù)民法通則第七條的規(guī)定，可以推定出祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。民法通則第七條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。從法條文義解釋角度上講，很難從民法通則第七條的文義上得出祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。但是沒有否定祖父母外祖父母探望權(quán)。如果不厘定祖父母、外祖父母探望權(quán)，則很有可能是對社會公德的不尊重，也很有可能是對社會公共利益的一種損害。因?yàn)?，在?dāng)前的社會背景下，祖父母、外祖父母撫養(yǎng)、照顧孫子女、外孫子女的情形比較多，“隔代親”已經(jīng)成為一種很常見的社會現(xiàn)象。這已經(jīng)發(fā)展成一種社會公德，成長為一種社會公共利益。所以，如果不賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)，則是對祖父母、外祖父母情感的剝奪，對孫子女、外孫子女的健康成長也未必有利，是對祖父母、外祖父母的不尊重，也是對社會公德的不尊重，從而損害了社會公共利益。

但問題在于，民法通則第七條屬于民法的基本原則，屬于一般性條款，婚姻法第三十八條是法律的具體規(guī)定，在法律的適用規(guī)則上，根據(jù)具體規(guī)定優(yōu)先于一般性條款的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用婚姻法第三十八的規(guī)定，只有在適用婚姻法第三十八條的規(guī)定會得出一個不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時(shí)，才可以適用民法通則第七條的規(guī)定。從另一方面講，法官不可以直接引用基本原則裁判案件，只有在沒有具體規(guī)定時(shí)或有具體規(guī)定引用會得出不當(dāng)結(jié)論時(shí)，才可以引用基本原則裁判案件。對于祖父母、外祖父母的探望權(quán)，如果一概引用民法通則第七條的規(guī)定，賦予其享有探望權(quán)，則有架空婚姻法第三十八條的危險(xiǎn)。這也就是為什么同樣類型的案件，案件的結(jié)論相悖的根本原因所在。

三、國外關(guān)于隔代探望權(quán)制度的立法經(jīng)驗(yàn)與司法鏡鑒

在法國，不區(qū)分祖父母、外祖父母，統(tǒng)稱為祖父母。1970年之前，對于祖父母探望權(quán)一直由司法判例來確定，最初法院并不賦予祖父母探望權(quán)，后來則從判例上認(rèn)為祖父母享有探望權(quán)。[8]1970年6月，法國修改后的《民法典》第371-4條正式規(guī)定了祖父母探望權(quán)制度：父母無重大理由不得妨礙子女與祖父母的身份關(guān)系。此處的身份關(guān)系，包括祖父母對孫子女的探望權(quán)。1993年1月，法國立法部門再次對祖父母探望權(quán)制度進(jìn)行修改，修改內(nèi)容為在“父母無重大理由不得妨礙子女與祖父母的身份關(guān)系”后添加：“在諸當(dāng)事人之間達(dá)不成協(xié)議的情況下，此種關(guān)系的形式，由家事法官確定?！睂⑻砑觾?nèi)容與“父母無重大理由不得妨礙子女與祖父母的身份關(guān)系”合并為一款。在此款后另添加一款：“考慮到極為特殊情形，家事法官得同意其他人的通信權(quán)或探望權(quán)，無論該人是否親屬。”2002年3月，法國再次修改《民法典》中祖父母探望權(quán)制度，修改后為：子女具有和與其直系尊血親保持身份關(guān)系的權(quán)利，只有子女本身的利益才能妨礙行使這種權(quán)利(2007年3月修改)。如果符合子女利益，家事法官得確定子女與第三人關(guān)系的方式，無論該人是否親屬。[9]從法國的祖父母探望權(quán)制度可以看出，法國的祖父母探望權(quán)是先從判例中確立，然后在《民法典》中加以確定，最終通過修改加以完善，從而考慮到祖父母利益和兒童權(quán)利的雙重保護(hù)，適應(yīng)了法國社會家庭的發(fā)展變化。

值得一提的是，《德國民法典》第1685條第1款規(guī)定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以該交往有利于子女的最佳利益為限?！盵10]該條規(guī)定中的祖父母、外祖父母與子女交往的權(quán)利，包括祖父母、外祖父母探望權(quán)。從該規(guī)定來看，祖父母、外祖父母對于孫子女、外孫子女有探望權(quán)，但這種探望權(quán)的行使受到子女最佳利益的限制，如果祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女行使探望權(quán)有利于其利益，有利于其健康成長，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)祖父母、外祖父母有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利，相反，就要中止這種探望權(quán)。實(shí)踐中出現(xiàn)過祖父母、外祖父母行使探望權(quán)的時(shí)候與父母的教育權(quán)發(fā)生了激烈沖突，從而起訴至法院的案例。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，祖父母、外祖父母對于孫子女、外孫子女行使探望權(quán)時(shí)，與父母對于子女的教育權(quán)發(fā)生沖突，會使未成年人產(chǎn)生信任沖突，不知道誰的意見是對的，會對未成年人帶來更多的傷害，最終不利于未成年人的利益。從未成年人利益保護(hù)的角度，從德國基本法規(guī)定的父母教育優(yōu)先權(quán)的角度，最終中止了祖父母、外祖父母的探望權(quán)。

在美國，不區(qū)分祖父母、外祖父母，統(tǒng)稱為祖父母。對于祖父母是否享有探望權(quán)，前后不一。1993年，美國眾議院通過了一個決議案，號召各州制定法律，賦予祖父母探望權(quán)。美國幾乎所有州都規(guī)定為了子女的利益，祖父母享有探望權(quán)。[11]例如加利福尼亞州家庭法規(guī)定，父母一方如果去世，法院在符合未成年子女最佳利益的情況下，可以給予去世一方的父母比在正常條件下更多探望孫子女的權(quán)利。即使尚存父母持反對意見，法官也可以給予祖父母探望孫子女的權(quán)利。[12]然而2000年6月，聯(lián)邦最高法院審理的特羅賽爾訴格蘭維爾案(Troxel v. Granville)使得祖父母探望權(quán)制度發(fā)生了改變。

華盛頓州的男方特羅賽爾與女方格蘭維爾沒有結(jié)婚卻育有兩個女兒。1991年兩人分手，由女方撫養(yǎng)兩個女兒。1993年，男方特羅賽爾自殺身亡。男方的父母老特羅賽爾夫婦在探望孫女時(shí)遭到女方格蘭維爾的拒絕。于是，老特羅賽爾夫婦向法院起訴，請求法院允許其享有探望權(quán)。該案經(jīng)過斯卡吉特郡法院、華盛頓上訴法院、華盛頓最高法院和聯(lián)邦最高法院四審，最終由聯(lián)邦最高法院根據(jù)多數(shù)意見作出判決。多數(shù)意見為，一旦承認(rèn)父母以外的第三人，對未成年子女有利害關(guān)系時(shí)，可能對傳統(tǒng)上的親子關(guān)系造成負(fù)擔(dān)。由此最高法院認(rèn)定，應(yīng)推定作為未成年子女母親的格蘭維爾，對于未成年子女的最佳利益最有直接判斷權(quán)，其有權(quán)決定是否同意祖父母老特羅賽爾夫婦對孩子進(jìn)行探望。持反對意見的大法官們則認(rèn)為，隨著家庭結(jié)構(gòu)的變化，應(yīng)當(dāng)允許對父母的親權(quán)加以限制，只不過這種限制要附加嚴(yán)苛的條件，從而賦予祖父母探望權(quán)，以更好的對未成年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)。[13]對于這一判決，大法官們意見眾多，根據(jù)多數(shù)人意見，否認(rèn)了祖父母探望權(quán)，加強(qiáng)了父或母對未成年子女的親權(quán)，維持了再婚家庭的穩(wěn)定和安寧，但卻抹殺了祖父母對孫子女的情感聯(lián)系，不利于祖父母權(quán)益的保護(hù)，對未成年子女也無益處，使得未成年子女只知其父或母，而對祖父母卻形同陌路。

法國與美國在隔代探望權(quán)的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)迥異，主要是出自以下原因：

美國隔代探望權(quán)制度的規(guī)定，一是受到美國憲法修正案中公民基本權(quán)利規(guī)定的影響。美國聯(lián)邦最高法院的法官將家庭自由作為公民的基本權(quán)利予以保障，不允許祖父母以行使探望權(quán)為由干涉父母對于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)這一公民基本權(quán)利。二是受個人主義思想和資本主義新教倫理精神的影響，傳統(tǒng)家庭是由夫妻和子女組成，祖父母并不包含于家庭成員之內(nèi)。傳統(tǒng)家庭一旦形成，就要對其予以尊重，就要強(qiáng)調(diào)父母對于子女的權(quán)利，包括撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、教育、替孩子作出決定等，進(jìn)而將這種權(quán)利上升為受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，通過對這種基本權(quán)利的保護(hù)來尊重和重塑傳統(tǒng)家庭價(jià)值觀，這是美國聯(lián)邦最高法院判例所確立的基本價(jià)值。在這一基本價(jià)值指導(dǎo)下，美國聯(lián)邦最高法院否認(rèn)了祖父母探望權(quán)。需要說明的是，各州的法院在審判祖父母探望權(quán)案例時(shí)，并不必然要遵循聯(lián)邦最高法院的判例所確立的否認(rèn)祖父母探望權(quán)的規(guī)則，而是根據(jù)實(shí)際情況作出判決。例如2011年10月，加利福尼亞州第四區(qū)上訴法院在霍格(Shannon Hoag)訴迪德州哈默(Melville Diedjomahor)一案中就根據(jù)案件實(shí)際情況確立了祖父母探望權(quán)。

而在法國，就不存在美國這樣的強(qiáng)烈的家庭觀念與個人主義傳統(tǒng)。法國人比較注重祖父母與孫子女的情感聯(lián)系，比較注重維護(hù)祖父母的利益，也看重兒童權(quán)利的維護(hù)，從而建立了祖父母探望權(quán)制度。當(dāng)然，這一制度的形成，也經(jīng)歷了一個漫長的過程。在1857年之前，受父權(quán)制這種制度的影響，父親對于未成年子女的財(cái)產(chǎn)、教育、社會關(guān)系等方面有絕對影響，不承認(rèn)祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女有探望權(quán)。1857年，法國最高法院通過判決的形式，賦予了外祖父母有探望外孫子女的權(quán)利。法國最高法院在1870年Azam訴Souchières案，1891年Durante案，1894年Mousnier等案件中，明確了父權(quán)的絕對性，子女在未經(jīng)父親允許的情形下不得到祖父母家中居中。[14]1931年之后，法國最高法院改變了觀點(diǎn)，開始在一系列的判決中認(rèn)為祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女在一起居住是祖父母、外祖父母行使探望權(quán)的最佳方式，這種方式有利于祖父母、外祖父母對孫子女的照顧和關(guān)愛，也有利于孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母的尊敬，并且對父親的權(quán)威不會形成不良影響。1970年，法國通過修改《民法典》的方式，開始在《民法典》中正式確立了祖父母、外祖父母探望權(quán)制度。

四、我國隔代探望權(quán)制度的構(gòu)建

我國是一個歷史悠久的文明國家，歷來重視忠孝文化。在以前“三世同堂”或“四世同堂”屢見不鮮。祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女的聯(lián)系比較緊密。這為建立祖父母、外祖父母探望權(quán)制度奠定了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)今社會的發(fā)展，使得我國已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會，老年人越來越多，老年人照看孩子的情況也比較多，在大街上、公園里、學(xué)校旁，比比皆是。不可否認(rèn)，祖父母、外祖父母已經(jīng)與孫子女建立了深厚的感情，“隔代親”已成為不可辯駁的事實(shí)。如果因?yàn)榧彝サ囊馔庾児?，出于維護(hù)父或母親權(quán)的需要，就限制或否認(rèn)祖父母、外祖父母的探望權(quán)，有違中華民族的傳統(tǒng)道德。所以，建立祖父母、外祖父母探望權(quán)制度是歷史與現(xiàn)實(shí)的必然。

筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個方面構(gòu)建祖父母、外祖父母探望權(quán)制度。

第一，當(dāng)前可通過最高人民法院公布指導(dǎo)案例的形式確立探望權(quán)，以后可通過立法的規(guī)定明確探望權(quán)。由于我國不施行判例制度，沒法通過判例確立探望權(quán)制度。但是，我國最高人民法院定期經(jīng)常發(fā)布指導(dǎo)案例，可以通過指導(dǎo)案例確立祖父母、外祖父母探望權(quán)制度。在案例中歸納出祖父母、外祖父母享有探望權(quán)的條件：“祖父母、外祖父母出于情感需要，孫子女、外孫子女的健康成長需要等，可以對孫子女、外孫子女享有探望權(quán)?！痹趯碇贫穹ǖ涞臅r(shí)候，可以考慮借鑒法國的立法模式，對親權(quán)制度加以規(guī)定。在親權(quán)部分對祖父母、外祖父母探望權(quán)制度做出規(guī)定。從加強(qiáng)老年人合法權(quán)益的角度，可以規(guī)定為：“祖父母、外祖父母有權(quán)與孫子女、外孫子女保持身份關(guān)系，此種身份關(guān)系包括探望權(quán)、通信權(quán)等。祖父母、外祖父母行使探望權(quán)的形式，由當(dāng)事人通過協(xié)議確定，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院通過判決形式確定。”

第二，規(guī)定祖父母、外祖父母不得行使探望權(quán)的例外情形。任何一種權(quán)利的行使如果產(chǎn)生非法的結(jié)果，那只能對這種權(quán)利加以限制或取消，祖父母、外祖父母探望權(quán)也不例外。如果祖父母、外祖父母行使探望權(quán)會對孫子女、外孫子女產(chǎn)生不利影響，就需要對祖父母、外祖父母探望權(quán)加以限制或取消。具體而言，會對孫子女、外孫子女產(chǎn)生不良影響的情形，如祖父母、外祖父母有不良的生活習(xí)慣或違法行為(吸毒、酗酒、賭博、性騷擾等)；道德品行不佳(通奸、嫖娼等)；具有家庭暴力或虐待傾向；患有某種傳染疾病等。[15]立法部門可以對產(chǎn)生不良影響的情形做出列舉式規(guī)定：“祖父母、外祖父母具有下列情形，應(yīng)限制或取消探望孫子女、外孫子女的權(quán)利：一是，祖父母、外祖父母道德品行不佳，會對孫子女、外孫子女形成不利影響；二是，祖父母、外祖父母具有家庭暴力或虐待傾向；三是，祖父母、外祖父母有違法行為或不良的生活習(xí)慣，影響孫子女、外孫子女健康成長；四是，祖父母、外祖父母患有傳染疾??；五是，法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！蓖ㄟ^這種詳細(xì)的規(guī)定，從而保護(hù)孫子女、外孫子女的利益。

第三，祖父母、外祖父母行使探望權(quán)時(shí)要不影響監(jiān)護(hù)人的正常生活。涉及到祖父母、外祖父母行使探望權(quán)的案例往往是非正常家庭，要么是離婚家庭，要么是喪偶家庭。孫子女、外孫子女的父或母往往再婚，組成新的家庭，生活日漸趨于穩(wěn)定。在這種情況下，如果祖父母、外祖父母行使探望權(quán)，往往容易對再婚家庭形成不利影響，影響再婚家庭的穩(wěn)定和安寧。所以，祖父母、外祖父母行使探望權(quán)的次數(shù)不宜過于頻繁，例如一月一次，不宜每周一次。對于探望的地點(diǎn)，宜選擇在祖父母、外祖父母和監(jiān)護(hù)人都方便的地點(diǎn)，同時(shí)還要考慮孫子女、外孫子女的利益。在祖父母、外祖父母行使探望權(quán)時(shí)，如果可以與父或母一同行使，則盡可能的一同行使。在這方面，美國的祖父母探望權(quán)制度給我們提供了很好的經(jīng)驗(yàn)，只不過美國的經(jīng)驗(yàn)有些過于激進(jìn)，并不適合我們的國情。對于聯(lián)邦最高法院關(guān)于祖父母探望權(quán)，少數(shù)大法官的意見和加利福尼亞州第四區(qū)上訴法院確立祖父母探望權(quán)的意見，我們可以借鑒，即祖父母探望權(quán)在確立和實(shí)現(xiàn)時(shí)，要考慮監(jiān)護(hù)人的利益，不能過分強(qiáng)調(diào)祖父母探望權(quán)而置監(jiān)護(hù)人的利益于不顧?？傊?，祖父母、外祖父母行使探望權(quán)，要受到誠實(shí)信用原則、公序良俗原則的限制，從而在祖父母、外祖父母的利益與監(jiān)護(hù)人的利益之間找到一個最好的平衡點(diǎn)，做到雙方的利益兼顧。

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