邱巧紅，辛國升

（都江堰市人民檢察院 四川都江堰 611830）

鑒定人出庭作證，是以審判為中心的訴訟制度改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，對于落實(shí)直接言詞原則，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)審判的實(shí)質(zhì)公開等方面有著重要作用。當(dāng)前，鑒定人出庭作證最切實(shí)、具體的功用在于強(qiáng)化公訴方的指控，解決對鑒定意見的異議，使法官取舍鑒定意見的職權(quán)得以較好地行使。但刑訴法關(guān)于鑒定人出庭作證的規(guī)定過于原則，庭前溝通的規(guī)則和限度、庭審中詢問、質(zhì)證規(guī)則等缺乏具體的操作規(guī)程或者配套細(xì)則，給檢察機(jī)關(guān)辦案帶來一定的影響和挑戰(zhàn)。

一、鑒定人出庭實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)的問題

（一）鑒定人規(guī)避責(zé)任

鑒定人規(guī)避責(zé)任是指，鑒定人因準(zhǔn)備不充分、害怕承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等因素，對公訴人的發(fā)問不正面作答或者作出模棱兩可的回答。公訴人通過對鑒定人的發(fā)問，旨在通過“直接言辭原則”直觀、全面的特點(diǎn)，加強(qiáng)指控犯罪的可信度，從而使案件的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到“高度蓋然性”，促使法官形成“正確的內(nèi)心確信”，最終作出合乎公平、正義的裁判。但是鑒定人由于準(zhǔn)備不充分或者出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，不正面回答公訴人的發(fā)問，或者給出模糊的回答，或者提出需結(jié)合其他證據(jù)材料來確定，從而將原本需要鑒定人證明的事實(shí)又拋給公訴人來證明。例如某區(qū)院觀摩庭中，公訴人詢問鑒定人想證明被害人李某是慢性出血導(dǎo)致死亡結(jié)果出現(xiàn)，這對認(rèn)定被害人李某的死亡時(shí)間及死因具有十分關(guān)鍵的作用。但是鑒定人并沒有對死亡的原因作出肯定性的回答，被害人的死亡原因變得不確定—而這直接影響指控的罪名是否成立①。因此，鑒定人規(guī)避責(zé)任，弱化了鑒定意見的證明力，增加了指控犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，給公訴工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（三）辯護(hù)人質(zhì)詢的挑戰(zhàn)

辯護(hù)人質(zhì)詢的挑戰(zhàn)是指，辯護(hù)人經(jīng)審判長允許，會(huì)從辯護(hù)的角度，就鑒定是否符合規(guī)定程序、鑒定依據(jù)是否確實(shí)、鑒定意見與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性等方面對鑒定人發(fā)問。辯護(hù)人通過對證據(jù)的對比，出于庭審的需要，會(huì)針對鑒定意見存在瑕疵的內(nèi)容進(jìn)行發(fā)問。鑒定人囿于主客觀能力的限制、自我保護(hù)的需要等多方面原因，面對辯護(hù)人的質(zhì)詢，鑒定人很可能會(huì)陷入兩難境地，難以作出回答或者作出不利于指控犯罪的回答，增加了公訴人指控犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。例如曾某故意傷害案中，現(xiàn)場的血痕由偵查人員提供，既沒有辦理書面的移交手續(xù)，也沒有對采集的過程進(jìn)行記錄，即該份檢材的來源未經(jīng)核實(shí)，存在明顯瑕疵。辯護(hù)人針對該瑕疵反復(fù)糾纏、抓住不放，希望達(dá)到以偏概全的效果，達(dá)到整體上否定鑒定人證言真實(shí)性的目的。

（三）鑒定人一問多答

一問多答是指，公訴人向鑒定人只提問了一個(gè)問題，鑒定人在回答時(shí)不僅就提問的問題做了回答，同時(shí)就公訴人未發(fā)問的問題做了闡述。在庭審中，鑒定人在一次問答中將公訴人提前準(zhǔn)備的下一步將要詢問的問題回答完畢，打亂了公訴人精心準(zhǔn)備的詢問提綱和邏輯順序，這對公訴人的應(yīng)變能力和控制庭審能力是嚴(yán)峻的考驗(yàn)。如陳某涉嫌尋釁滋事案的庭審中，公訴人向鑒定人作第一次發(fā)問：“你們作出鑒定的結(jié)論性意見是什么?”公訴人本意是通過鑒定人將本案的鑒定意見向法庭作一闡述，以便展開進(jìn)一步的詢問。但實(shí)際上，本案鑒定人在回答時(shí)不僅回答了鑒定的結(jié)論性意見，而且回答了其作出該意見的依據(jù)、原理—這原本是公訴人下一步將要詢問的內(nèi)容。鑒定人的回答，讓公訴人陷入“發(fā)問的問題鑒定人已經(jīng)作出回答”的困境。

（四）鑒定人作證能力的局限

鑒定人作證能力的局限是指，鑒定人缺乏出庭作證的經(jīng)驗(yàn)或者欠缺出庭作證的能力。鑒定人由于自身言語表達(dá)、法庭詢問規(guī)則的不明了、臨場應(yīng)變能力不足等原因，會(huì)導(dǎo)致原本確實(shí)、充分的證據(jù)變得疑點(diǎn)重重，令人不能信服。如某庭審中辯護(hù)人對鑒定人提出：“鑒定報(bào)告中傷處顱腦損傷嚴(yán)重，為死亡的主要原因，請你對主要原因做一下說明，是否還存在次要原因？鑒定人，你是怎么得出主要原因這樣一個(gè)說法的？有主要的就有次要的②”辯護(hù)人有意的忽略對主要原因的詢問，突出了次要原因的作用，使庭審陷入長時(shí)間的沉默，導(dǎo)致旁聽群眾對鑒定意見的準(zhǔn)確性產(chǎn)生質(zhì)疑。

二、對策及建議

（一）明確、把握、針對：規(guī)避責(zé)任的準(zhǔn)備

造成鑒定人規(guī)避責(zé)任的原因有很多，諸如鑒定人業(yè)務(wù)素養(yǎng)不夠、鑒定意見存在瑕疵、庭前準(zhǔn)備不充分、鑒定人工作責(zé)任心不強(qiáng)等。因此，公訴人應(yīng)將諸如此類原因考慮在內(nèi)，尋求穩(wěn)妥辦法，積極應(yīng)對，做好準(zhǔn)備。

1.將“責(zé)任規(guī)避”的風(fēng)險(xiǎn)化解在庭前。公訴人在出庭前應(yīng)與鑒定人充分溝通，做好基礎(chǔ)工作：（1）確定要出庭的鑒定人。（2）明確鑒定意見要證明的事項(xiàng)。（3）與鑒定人充分溝通，就鑒定意見的得出、依據(jù)的原理等有全面的了解和把握，明確哪些問題鑒定人可以做出肯定性回答，哪些問題鑒定人會(huì)做出模糊回答。（4）重點(diǎn)就能做出肯定性回答的方面進(jìn)行提問，弱化模糊回答的提問。

公訴人如果在庭前溝通環(huán)節(jié)，感受到鑒定人有規(guī)避責(zé)任的想法，應(yīng)積極溝通，找到原因。如果是因業(yè)務(wù)素養(yǎng)不夠、準(zhǔn)備不充分等原因，公訴人應(yīng)與鑒定人一起尋找法庭質(zhì)證的關(guān)鍵問題、找出薄弱環(huán)節(jié)、預(yù)測爭議焦點(diǎn)，幫助鑒定人樹立出庭自信。如果是鑒定人工作責(zé)任心不夠，公訴人應(yīng)幫助鑒定人樹立高度的責(zé)任感和使命感，改變傳統(tǒng)的“鑒定完事”的觀念，樹立責(zé)任意識(shí)，讓鑒定人認(rèn)識(shí)到出庭工作不但是涉及到鑒定人個(gè)人或機(jī)構(gòu)的問題，而是關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的大問題。

2.“責(zé)任規(guī)避”的庭上應(yīng)變。（1）根據(jù)鑒定人的回答，結(jié)合案件事實(shí)、在案的鑒定意見以及自己所掌握的法醫(yī)學(xué)原理，引導(dǎo)鑒定人作出有利于指控犯罪的回答，同時(shí)應(yīng)注意對在案證據(jù)的分析，充分利用在案證據(jù)來說服法官采信鑒定意見。如被告人李某暴力毆打被害人導(dǎo)致其嚴(yán)重顱腦損傷死亡案中，死者大腿亦被刺傷，但鑒定意見主要針對顱腦損傷進(jìn)行了分析論證，大腿刺傷傷情簡略提及，未論述與被害人死亡的關(guān)系，鑒定意見分析不全面，存在一定瑕疵。辯護(hù)人提出被害人的死亡原因不能排除大腿刺傷導(dǎo)致失血性休克、由于搶救延誤而死亡。針對這一庭前沒有準(zhǔn)備的問題，公訴人向鑒定人發(fā)問：“被害人大腿傷情是否能導(dǎo)致被害人死亡?！辫b定人回答：“我們只對顱腦損傷做了分析，對于大腿部的傷情是否導(dǎo)致被害人死亡，還要結(jié)合其他案件材料來分析，我在這里不好下結(jié)論?！彪S后，公訴人補(bǔ)充出示了大腿部照片、醫(yī)院的病歷資料等證據(jù)，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場沒有血泊形成、死者褲腿沒有大片的血跡、尸體檢驗(yàn)大腿刺傷處未發(fā)現(xiàn)血管破裂等事實(shí)。因此，沒有證據(jù)支持失血性休克的發(fā)生。法庭最終采納了鑒定意見。

（2）根據(jù)庭前溝通的情況，步步發(fā)問，設(shè)置封閉性問答，使鑒定人作出有利于指控犯罪的回答。如公訴人作如下發(fā)問：“公訴人在庭前與你就鑒定意見所涉及的鑒定方法、過程、標(biāo)準(zhǔn)、鑒定依據(jù)、法醫(yī)院學(xué)原理等進(jìn)行了溝通，對于……，你之前是不是這樣說的？”“是否對案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了全面審查？”“該鑒定意見與死亡結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系？”等等。通過設(shè)置閉合性的發(fā)問，公訴人在庭上發(fā)問時(shí)占據(jù)主動(dòng)，縮小鑒定人規(guī)避責(zé)任的空間。

（二）換位、模塊、制止：質(zhì)詢挑戰(zhàn)的應(yīng)對

1.庭前應(yīng)做好充分準(zhǔn)備。公訴人在庭前與鑒定人溝通時(shí)除了從指控犯罪角度出發(fā)外，還應(yīng)從辯護(hù)角度出發(fā)，考慮辯護(hù)人會(huì)提出的問題、證言中部分與客觀事實(shí)不相符的內(nèi)容、鑒定意見所證實(shí)事項(xiàng)中不很明了、模糊的地方等。公訴人對這些地方向鑒定人做出針對性的提問，讓鑒定人在庭前做好回答該類問題的準(zhǔn)備。對于鑒定意見，建議類型化，對每種類型的鑒定進(jìn)行總結(jié)、歸納，對需要注意的問題模塊化或者模板化，然后根據(jù)案件具體情況進(jìn)行裁剪或者加工：

比如對于精神疾病引起的刑事責(zé)任能力的鑒定，應(yīng)注意三大塊：患有何種精神疾?。òU述該疾病中的專業(yè)術(shù)語等）——該精神疾病與刑事責(zé)任能力的關(guān)系（是否患有該疾病必然導(dǎo)致無刑事責(zé)任能力等）——為什么在本案中嫌疑人具有刑事責(zé)任能力（案件材料依據(jù)、法醫(yī)學(xué)原理的闡述等）。

對于人體損傷鑒定，以死亡鑒定舉例，應(yīng)注意：擊打部位、采用器具等是否與造成的人體損傷情況相符——被害人死亡的原因（如顱腦外傷引起的死亡等）——人體損傷情況與被害人死亡的因果關(guān)系（案件材料依據(jù)、法醫(yī)學(xué)原理闡述、是否排除基礎(chǔ)性疾病導(dǎo)致死亡結(jié)果等）

2.庭審中機(jī)智應(yīng)對。一是主詢問應(yīng)全面、詳細(xì)。公訴人在對控方鑒定人準(zhǔn)備詢問提綱時(shí)，應(yīng)圍繞出庭作證的關(guān)鍵點(diǎn)，全面、詳細(xì)的準(zhǔn)備詢問提綱，給辯護(hù)人留下盡可能小的發(fā)問空間。二是公訴人應(yīng)當(dāng)高度注意辯護(hù)人發(fā)問內(nèi)容。如果辯護(hù)人的發(fā)問出現(xiàn)重復(fù)的時(shí)候，公訴人應(yīng)當(dāng)提請法庭注意：“公訴人在剛才的詢問中已經(jīng)就該問題作過了詢問，證人已經(jīng)做了詳細(xì)的回答，為節(jié)約庭審時(shí)間，請法庭提請辯護(hù)人注意?！比枪V人應(yīng)當(dāng)高度注意辯護(hù)人發(fā)問方式。如發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人有誘導(dǎo)性發(fā)問時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過“辯護(hù)人在以誘導(dǎo)的方式發(fā)問”“辯護(hù)人的發(fā)問前提是沒有事實(shí)依據(jù)的”“審判長，辯護(hù)人在誘導(dǎo)證人進(jìn)行主觀推斷”“辯護(hù)人的發(fā)問不明確，可能導(dǎo)致誤解”“辯護(hù)人的發(fā)問與本案無關(guān)”等法庭用語及時(shí)提醒法庭予以制止，而不要等到證人無法回答或者已經(jīng)回答后再向法庭提出。

（三）溝通、打斷、總結(jié)：一問多答的避免

1.庭前與鑒定人就法庭詢問問題進(jìn)行溝通。公訴人在庭前可與鑒定人就在庭審中詢問的問題與鑒定人進(jìn)行溝通，使鑒定人有心理準(zhǔn)備。例如對鑒定意見，可就鑒定所涉專業(yè)術(shù)語、鑒定做出的案件材料依據(jù)、理論依據(jù)、法律法規(guī)依據(jù)、鑒定過程以及如何得出的鑒定意見與鑒定人進(jìn)行充分溝通，但溝通不應(yīng)涉及庭審時(shí)鑒定人應(yīng)如何回答公訴人提問等內(nèi)容，否則會(huì)有悖鑒定人作證的客觀中立原則，與公平正義的價(jià)值追求不相符[1]。

2.打斷鑒定人的陳述。鑒定人回答與提問無關(guān)的問題或者回答完提問的問題繼續(xù)陳述公訴人下一步要提問的問題時(shí)，公訴人予以打斷，并要求鑒定人只就公訴人提問的問題做回答，但公訴人在庭審中打斷鑒定人陳述的做法是否恰當(dāng)值得研究。

3.從指控犯罪的角度總結(jié)鑒定人的發(fā)言并向鑒定人做確定性提問。鑒定人在前一個(gè)提問中回答了后一個(gè)或幾個(gè)的問題，如果公訴人還是按照詢問提綱進(jìn)行詢問未免顯得過于機(jī)械、重復(fù)，但是如果不詢問又達(dá)不到想要的庭審效果，那么在此情況下，公訴人可從指控犯罪的角度總結(jié)鑒定人的發(fā)言并向鑒定人做確定性提問，以確保庭審效果。比如公訴人按照一定的邏輯循序準(zhǔn)備了兩個(gè)問題向鑒定人發(fā)問：（1）精神活性物質(zhì)障礙與刑事責(zé)任能力的關(guān)系？（2）該鑒定意見是如何得出嫌疑人具有刑事責(zé)任能力的？公訴人就第一個(gè)問題向鑒定人發(fā)問后，鑒定人將上述兩個(gè)問題都作答。這時(shí)公訴人可以做如下發(fā)問：在之前的詢問中你闡述了嫌疑人具有刑事責(zé)任的得出過程，現(xiàn)公訴人對你這一闡述做一提煉：得出嫌疑人具有刑事責(zé)任能力的理由是……，是不是這樣的？

（四）了解、告知、講明：出庭作證的輔導(dǎo)

庭前與鑒定人溝通應(yīng)充分了解鑒定人的性格特點(diǎn)、語言表達(dá)等，讓鑒定人明確出庭的目的、出庭時(shí)需注意的事項(xiàng)，客觀的向鑒定人分析辯方可能會(huì)提出的問題、詢問方式等，告知對超出鑒定人證明能力的問題拒絕回答。

1.盡可能的了解鑒定人。公訴人應(yīng)當(dāng)對出庭支持公訴的鑒定人有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)，了解該名鑒定人的性格情況、家庭情況、生活習(xí)性等，結(jié)合鑒定人的具體情況，制定切實(shí)可行的詢問提綱，并充分考慮主審法官、辯護(hù)人的反詢問風(fēng)格，幫控方鑒定人做好庭審準(zhǔn)備。

2.告知鑒定人在庭上應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是的陳述客觀事實(shí)，不得作虛假陳述，在回答公訴人以及辯護(hù)人的問題時(shí)，要注意陳述事實(shí)的客觀性，不能隨意添加自己的主觀想象，不懂一定要問清、不要用猜忌的語言回答問題、回答問題簡明扼要，盡量不解釋，說話語速放慢等等。

3.公訴人應(yīng)告知鑒定人，對于辯護(hù)人詢問超出鑒定人證明能力的問題拒絕回答。鑒定人出庭作證，只能就其目擊的或者了解的案件事實(shí)作證，對于超出鑒定人作證能力的問題，鑒定人應(yīng)向法庭說明。

4.公訴人應(yīng)告知鑒定人，當(dāng)辯護(hù)人的發(fā)問與公訴人的詢問一致時(shí)，鑒定人可提出：“該問題公訴人已經(jīng)向我發(fā)問，我也做了明確的回答[2]”當(dāng)鑒定意見已經(jīng)明確闡明的，被告人或辯護(hù)人仍反復(fù)進(jìn)行糾纏的，公訴人應(yīng)告知鑒定人提出：“審判長，辯護(hù)人所提問的問題，鑒定人已經(jīng)客觀作出回答，鑒于辯護(hù)人沒有提出新的意見，鑒定人無需重復(fù)答辯?！?/p>

[注釋]：

①該案例系都江堰人民檢察院證人出庭實(shí)務(wù)研究中遇到的真實(shí)案例。

②通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，很大一部分鑒定人缺乏庭審質(zhì)證能力，在庭審過程中語速、語氣等均表現(xiàn)異常，甚至對自己專業(yè)知識(shí)也不能清晰的表達(dá)。