郭歡歡

(西南政法大學國際法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

(一)基本案情

2008年12月15日，焦建軍*案件來源：http://gongbao.court.gov.cn/Details/e72ab7d997fb9bf89267ea0fb8f658.html.[2017-07-16].與中山國旅簽訂《江蘇省出境旅游合同》，參加中山國旅組團的赴泰國、新加坡、馬來西亞11日游活動，交納4560元的團費。中山國旅未征得焦建軍同意，轉團給第三人康輝旅行社。2008年12月26日晚，焦建軍乘坐的旅游車發(fā)生交通事故，造成脾破裂、左鎖骨閉合性骨折、胸腔積血、腰椎壓縮性骨折等。焦建軍入住江蘇省中醫(yī)院治療17天，后又入院行摘除肩部鋼板手術，住院30天。經鑒定，焦建軍構成十級傷殘；誤工期為90天，護理期為60天，營養(yǎng)期為60天。焦建軍起訴至法院，請求中山國旅與康輝旅行社連帶賠償意外保險金、泰國理賠款、醫(yī)療費等合計522 437．16元。

(二)判決結果

1.一審判決結果

一審判決于2011年10月14日作出，判決的法律依據為《中華人民共和國民法通則》第130條，最高人民法院《關于審理人身賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條、第18條，最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10條之規(guī)定。一審法院(南京市鼓樓區(qū)人民法院)認為，焦建軍與中山國旅之間形成旅游合同關系后，中山國旅未經焦建軍同意將旅游業(yè)務轉讓給第三人康輝旅行社，該轉讓行為屬于共同侵權行為。焦建軍在旅游期間發(fā)生了交通事故，身體受到損害，請求中山國旅與康輝旅行社承擔連帶賠償責任，符合法律規(guī)定，法院予以支持。焦建軍所稱的泰國理賠款，不在案件處理范圍，可另行主張權利。判決中山國旅、康輝旅行社連帶賠償焦建軍醫(yī)療費、交通費、誤工費、護理費、精神撫慰金等共計227 060．96元。

2.二審判決結果

二審判決于2012年3月19日作出。判決的法律依據為《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第(一)項之規(guī)定。二審法院(南京市中級人民法院)認為：根據最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《旅游糾紛若干規(guī)定》)第7條、第10條規(guī)定，焦建軍與中山國旅簽訂出境旅游合同，中山國旅所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。其未經旅游者同意擅自將旅游業(yè)務轉讓給他人系違約行為。中山國旅作為旅游服務合同的相對方，康輝旅行社作為實際提供旅游服務的旅游經營者，對旅游者在旅游過程中遭受的損害承擔連帶賠償責任。原審法院認定賠償數額亦正確。判決維持原判。

二、 案件所涉問題剖析

(一)案件首先缺乏是否“涉外”之考量

述及“涉外因素”之考量，勢必會涉及國際私法中另一重要制度——識別制度。雖然識別制度僅作為國際私法中的特有概念而存在，然其內涵、精髓之所在，并非僅僅體現于國際私法或者涉外民商事案件中，“放之四海而皆準”，即使對國內案件(無論刑事案件，亦或民事案件等)，法院在審理案件之初，首先要做的也是對案件進行“定性”，其次在此基礎之上去尋找相應的法律法規(guī)，援以指引進而作出適當的、準確的判決，使得糾紛終得以解決。

然對任一民商事案件本身而言，法官首先應當識別的是(做出定性的)：該案件屬于國內民商事糾紛？還是涉外民商事糾紛？換而言之，即對案件是否具有“涉外因素”進行判定。當對某一案件定性為國內案件以后，那么理所應當按照相應的國內實體法予以解決；如果將某一案件定性為涉外案件，那么勢必應當尋找相應的沖突規(guī)范，據以援引尋找相應的準據法(實體法)予以解決糾紛方為可行之道。如若忽視對案件“涉外性”之考量，而一視同仁，直接作為國內案件來處理，依照國內的實體法作出判決，昭示糾紛之解決，一方面難免導致當事人不服從判決(不信服)，另一方面亦會致使法官素質遭受詬病。所以，本案中對案件“涉外性”考量之缺失必為該案一大弊病之所在。無論是案件發(fā)生之時的《民通意見》，還是案件發(fā)生之后，判決作出之時的《法律適用法》及最高人民法院關于適用《法律適用法》若干問題的解釋(一)(后簡稱“司法解釋一”)，均對“涉外因素”的內涵有相應規(guī)定，對此，法官應當做到于法有據，對案件的涉外性作出準確判定，以免將判決建立在錯誤的基石之上，最終導致司法資源的浪費。

(二)案件判決法律依據的選擇、運用有失合理性、合法性

如上所述，建立在錯誤基石之上的后續(xù)判決，必定存在諸多問題。案件最初既已乏陳其“涉外因素”，那么必然會導致作出判決的法律依據在選擇使用上的不合理與不合法。

案件發(fā)生在《法律適用法》出臺之前，一審判決的做出處于《法律適用法》實施之后(故在此又勢必會涉及一個法律溯及力問題，下文會對該問題詳細闡述)，無論參照糾紛發(fā)生之時的《民通意見》第178條，亦或依據其后頒布實施的《法律適用法》及其司法解釋一中關于“涉外民事關系”的界定，該起旅游糾紛案件都應當依法定性為“涉外旅游糾紛案件”，即為“涉外案件”，那么其作出判決的法律依據應當是：首先找尋相應的沖突規(guī)范(如果定性為侵權糾紛，則應當參照侵權之債的沖突規(guī)范；若定性為合同糾紛，那么就應依據合同之債的沖突規(guī)范)，其次根據該沖突規(guī)范指引找其適當的準據法(實體法)，再次根據該實體法之權利義務規(guī)定依法作出公正判決，從而使得糾紛得以公平合理解決，正義得以伸張。然實則不然，本案無論一審判決還是二審判決中，法官給出的法律依據均為我國相應的實體法規(guī)定，根據國際私法之相關規(guī)定，即使是援引某一沖突規(guī)范使得我國實體法作為最終準據法得以適用，法院在判決中也應當明確指出這一點，而不能在缺乏沖突規(guī)范的指引之下，直接根據我國相應實體規(guī)范作出自認為尊崇公平正義的法律判決,這完全是兩種性質的行為。在江蘇省國際旅游糾紛一案中，由于最初缺乏對案件“涉外性”的認定，導致整個審判過程、判決結果都是在將其作為一例國內旅游糾紛(國內民事糾紛)的基礎上進行的，直接援用的法律依據亦是國內相應實體法，而此顯然是于法有失，于理有缺的。

(三)法院審判過程中未依法解決《法律適用法》溯及力問題

鑒于一審判決與二審判決做出的時間，可以明確的是：該案在發(fā)生之初至判決作出之時，歷經了《法律適用法》頒布與實施，對于此類案件，法律溯及力問題就成為一個不可回避的話題，也成為考驗法官素質的一大“關隘”。

于本案而言，由于本案所涉民事關系發(fā)生在《法律適用法》(于2011年4月1日起實施)實施之前，一審判決于2011年10月14日作出，二審判決于2012年3月19日作出，此時雖然《法律適用法》已經實施，但其并未具體規(guī)定法律溯及力問題，而相應的司法解釋一亦是在2013年1月7日起開始施行，此時關于《法律適用法》之溯及力問題尚無明確法律條文可循，只能由法理學角度解決該問題。

關于《法律適用法》的法律溯及力問題，似乎學界已經形成一種通說觀點：涉外民事關系法律適用法的溯及力問題是一個較為特殊的問題。因為該法既不是實體法，也不是程序法，因此，實體法不溯及既往的法律適用原則以及程序法相對溯及既往的法律適用原則不能簡單地適用于涉外民事關系法律適用法*〔3〕高曉力.《關于適用涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋(一)》的理解與適用[J].人民司法，2013，(3)：19-24.。追溯《法律適用法》的立法征程，該法正式實施之前，最高人民法院便于2010年12月初發(fā)布《關于認真學習貫徹執(zhí)行涉外民事關系法律適用法的通知》，該通知第3條便對涉外民事關系法律適用法的溯及力做出了規(guī)定，但由于通知的內容不宜作為裁判依據，因此有必要在司法解釋中予以重申。故有關法律溯及力的問題隨即在司法解釋一(于2012年12月10日由最高人民法院審判委員會第1563次會議通過，自2013年1月7日起施行)中有了明確規(guī)定。

由于該法系沖突法規(guī)范，其適用最終影響當事人的實體權利義務，因此，應當根據實體法的溯及力原則確定該法的溯及力，以不溯及既往為該法的適用原則，這樣才能保證當事人對其行為有合理預期〔3〕。據此，司法解釋第2條(關于《法律適用法》溯及力問題)規(guī)定：“涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定?！钡?0條規(guī)定(該司法解釋一的溯及力問題)：“涉外民事關系法律適用法施行后發(fā)生的涉外民事糾紛案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋?！标P于《法律適用法》的溯及力，司法解釋一做出的規(guī)定即是以不溯及既往為原則，唯有行為時法律未規(guī)定時，方可溯及既往。換而言之，本案中諸如涉外因素的識別、沖突規(guī)范等相關問題的解決，《法律適用法》實施之前相關法律有具體規(guī)定的，法院只能根據行為時的法律規(guī)定予以確定，僅當行為時法律沒有規(guī)定時，才可以參照《法律適用法》的相關規(guī)定。司法解釋一的溯及力問題即該解釋對其實施之前發(fā)生的涉外民事關系是否適用，該解釋第20條作了明確規(guī)定，下文亦會述及，在此不贅述。

綜上，本案涉及國際私法上的識別制度、涉外因素的認定、侵權責任準據法的確定、法律溯及力等一系列問題，而法院在作出以上判決時，明顯未對案件的涉外因素加以判定，而是直接依據國內相關實體法律作出判決，乏陳沖突規(guī)范的指引，確有缺少涉外法律意識、將涉外民商事案件與國內民商事案件混為一談之嫌疑。究其原因可能有三：一是屆時受《法律適用法》實施的時間所限，法官對《法律適用法》的具體把握不夠深入，不能加以很好地運用；二是法官素質使然；三是法院地法觀念的深植，使得法官處理涉外案件時，不予考慮相應的沖突規(guī)范，而直接適用法院地法的相關規(guī)定作出判決。

三、 涉外旅游糾紛解決之法律適用之思考

(一)“涉外旅游糾紛”的識別

《法律適用法》實施以前“涉外因素”的判定，司法實踐中一直是根據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》(簡稱民法通則司法解釋)第178條規(guī)定，認定涉外民事關系。該條規(guī)定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系?！眹H私法學界亦通認為，從民事法律關系構成的三要素角度考查是否構成涉外民事關系是合理的，只要其中一個要素涉外，即可以認定為涉外民事關系?！斗蛇m用法》本身并未對“涉外民事關系”進行界定，但為彌補這一缺憾，隨后最高人民法院推出的關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)(簡稱司法解釋一)對該問題作了明確規(guī)定。司法解釋一第1條： “民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：(一)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(二)當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；(三)標的物在中華人民共和國領域外；(四)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；(五)可以認定為涉外民事關系的其他情形?！?/p>

此外，司法解釋一第20條又規(guī)定“涉外民事關系法律適用法施行后發(fā)生的涉外民事糾紛案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋?！睋Q而言之，《法律適用法》實行以后，司法解釋一施行前發(fā)生的糾紛案件，尚未終審，則可以依照本解釋關于“涉外民事關系”的界定，對案件的涉外因素加以判定。否則已然參照民法通則司法解釋第178條的規(guī)定予以識別案件“涉外性”。正確把握這一點對司法解釋一中規(guī)定的涉外性之延伸(即“其他情形”這一兜底性規(guī)定)的運用是很有必要的。

對于涉外案件而言，不僅僅限于涉外旅游糾紛，法院審理案件最初應當做的就是對案件進行識別，識別的第一進行事項即對案件是否涉外進行識別、判定，唯此才能為后續(xù)的審理找準依據，為判決結果的作出奠定基礎。

對于涉外旅游糾紛，有一種情形是需要格外關注的，即涉外旅游合同糾紛中，旅游者與國內某國際旅行社簽訂出境旅游合同，當事人因該合同產生糾紛訴諸于法律途徑解決爭端時，法院受理此案對其涉外性如何認定的問題。根據司法解釋一的規(guī)定，只要合同標的涉外，亦可認定該糾紛屬于涉外，但有一點是值得我們思考的，那就是可否通過判定一方或雙方當事人具有涉外性，進而作為認定案件是否涉外的一種方法，對此，我們應當明確國內的某國際旅行社的性質問題，即通過對該旅行社的“外國性”判定予以解決。

(二)訴訟時效之準據法確定

《法律適用法》明確條陳“訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律?！狈ㄔ涸诖_定糾紛以后，對案件訴訟時效的判定，應當遵循該條沖突規(guī)范予以確定。即，如果確定為侵權之債，則應當援引侵權之債的有關沖突規(guī)范，據以確定應當適用的準據法(例如我國的《侵權責任法》)，并依此準據法來確定本案是否超過其規(guī)定的訴訟時效；如若確定為合同之債，則應當援引合同之債的沖突規(guī)范，確定應當適用的準據法(如我國的《合同法》)，依照該實體法的規(guī)定來確認本案是否超過訴訟時效。

關于涉外案件訴訟時效問題的法律適用問題，除卻參照《法律適用法》關于“訴訟時效”的沖突規(guī)范，必須結合司法解釋一中關于《法律適用法》溯及力問題的規(guī)定，因為并非所有涉外案件的訴訟時效都要依據《法律適用法》規(guī)定予以解決，還要慮及案件發(fā)生時間。例如,《法律適用法》實施前，涉外案件的訴訟時效問題的解決，需依照涉外民事關系發(fā)生時的相關規(guī)定，沒有規(guī)定的方可參照《法律適用法》予以確定即為此意。

(三)侵權之債與合同之債準據法之厘定

涉外旅游糾紛中侵權之債與合同之債競合的情形時有發(fā)生，二者準據法的確定在《法律適用法》中都有明確條文規(guī)定。該法第41條是對合同之債的一般原則性規(guī)定，其準據法確定為：優(yōu)先適用當事人合意選擇的法律，當事人沒有選擇法律時，依據特征性履行方法或按照最密切聯系原則來確定與合同有最密切聯系的法律，只是什么情況下使用特征性履行方法、什么情況下使用最密切聯系原則，《法律適用法》并未做出明確規(guī)定，而是賦予法官較大的自由裁量權，由法官“心證”，作出判定，同時也是對法官素質的一大考驗。該法第42條，與涉外旅游合同關聯性最強，專門規(guī)定了消費者合同法律適用，其作為有條件選擇適用的沖突規(guī)范，先后列出三個連結點，即“當事人屬人法”“有限的消費者單方意思自治”及“附條件的行為地法”，“當事人屬人法”落實為消費者經常居所地法；“有限的消費者單方意思自治”則表現為只有消費者享有選擇法律的權利，服務提供者沒有該權利，而且限定消費者選擇的法律只能是“商品、服務提供地法律”；“附條件的行為地法”之所以出現，應當是慮及經營者在消費者經常居所地未從事相關經營性業(yè)務活動時，經營者不知道也不可能預見到其商品或服務可能會與消費者經常居所地的法律之間產生什么聯系，所以轉而適用經營者履行義務所在地法律，即“商品、服務提供地法律”。總之，除非存在直接適用的強制性法律或者違背我國的公共利益的情況，涉外旅游合同糾紛(本人認為主要是指《羅馬公約》中規(guī)定的全包價旅游方式下的旅游合同，具體論據會體現在文章第三部分第(五)項下的內容)應當首先適用旅游者選擇的“商品、服務提供地法”，旅游者未選擇法律適用時，適用旅游者“經常居所地法”，但旅游經營者(旅游輔助經營者)未在該地從事相關經營性業(yè)務活動時，適用“商品、服務提供地法”。該法第44條規(guī)定的侵權之債的法律適用，是涉外旅游糾紛中經常出現的又一情形，其準據法的確定依據：優(yōu)先適用當事人協(xié)議選擇的準據法，當事人沒有選擇時，參照雙方共同經常居所地法律，沒有共同經常居所地的，則依據侵權行為地法律。由于本案重點不在侵權之債，故在此對該問題不再加以詳細闡述。

(四)涉外旅游者“弱者”地位之再考量

盧梭說過，人與人之間本就平等，人們在自然狀態(tài)之下是感受不到不平等的*[法]讓-雅克·盧梭.論人類不平等的起源和基礎[M].高煜譯.北京：商務印書館，1994.63.。但由于資源占有、身體狀況等因素的差異，社會中產生了人與人之間的不平等，有了弱者與強者之分。正如恩格斯所說，在不同的國家或地區(qū)之間，總會存在生活條件的不平等，雖然人們可以將這種不平等不斷降低，但總是無法消除。正如生活在山上與山下的居民，他們的生活條件是有差異的*馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第3卷)[M].北京：人民出版社，1972.31.。國際私法中弱者的成因具有相對的復雜性，但主要包括以下幾個方面：一是單純由于生理、家庭背景或者其他個人因素而導致其處于不利地位，這種弱者是因為自然原因和傳統(tǒng)影響而產生，如婦女、兒童、未成年人、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人等，而我國也針對這些特殊人群確立了保護弱者利益的原則。二是當事人雙方實力高低懸殊而導致的強弱之分。例如，在勞動關系中，經濟地位上的強者輕而易舉地取得對弱者的支配地位*梁慧星.從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧[J].中外法學，1997，(2):19-30.，哈耶克說過，雖然勞動者享有自由，但迫于悲苦生活的壓力，他們不得不受雇于他人，而雇主抓住勞動者內心對工作的極度渴求以及勞動者階層智者的缺失，利用復雜化、專業(yè)化的契約置勞動者于不利地位*姚新華.契約自由論[J].比較法研究，1997，(1)：19-32.。三是獲得的知識、信息不對等而產生強弱之分。雖然當事人雙方享有法律上的平等，但拘于對信息的把握度不同，造成二者在實踐中地位的不平等。例如，消費者對產品信息的掌握往往是不全面、不真實的，并且其所獲信息一般都由生產者、經營者提供，換言之，生產者對信息的獲取處于主動地位，而消費者處于被動地位，進而呈現強弱之差。

至此，似乎可以解釋《羅馬公約》對消費者合同的法律適用為何會作出如此規(guī)定，明確涉外旅游合同糾紛中唯有以全包價方式進行的旅游合同糾紛，可以參照消費者合同的法律適用規(guī)定，原因之一就在于全包價方式中的旅游消費者對旅游產品信息的掌控有限，使旅游者相對處于弱者地位，而當下盛行的自助游、半包價旅游方式中的旅游者，相對于全包價旅游方式下的旅游者而言，對旅游產品信息的掌控具有更大的自主性，因為他們選擇自助游、半包價旅游方式之初，往往會對旅游信息進行相對全面的了解，在此情形之下，旅游者往往不再屬于弱者，那么也就無所謂給予旅游者“弱者利益保護原則”予以特殊保護了，此時，似乎也可以對《羅馬公約》為何單獨將全包價旅游方式之下的旅游合同作消費者合同處理給出合理解釋了。

所以，法官在處理涉外旅游糾紛過程中需要自由裁量時，對弱者利益原則的把握應當具體問題具體分析，區(qū)別對待，對不同旅游方式之下的旅游者的強者或弱者地位加以分析，以期獲得公正的結論，正確的運用法律。

(五)《法律適用法》第41條與第42條適用之爭

由于我國的立法實踐，并未將旅游合同加以明確規(guī)定，而是作為無名合同予以處理，根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第124條規(guī)定，《合同法》分則沒有做出規(guī)定或者其他有關法律也沒有明文規(guī)定的合同類型，適用《合同法》總則中的一般性條款，同時還可以參照《合同法》分則或其他有關法律中最具類似性的規(guī)范，慮及當前人們普遍將“國際旅游”視為“國際消費服務”的背景，那么對消費者合同的概念加以厘定就顯得尤為必要了。

一項涉外判決能否得到外國法院的承認與執(zhí)行，一個尤為重要的前提即為：該判決的依據是否合理、在多大程度上能為外國所認可。我國法院在處理涉外旅游合同糾紛時，究竟應當如何厘定《法律適用法》第41條與第42條之關系，對法律適用作出正確的判定。該法第42條是消費者合同的法律適用規(guī)定，那么我們應當首先明確何為“消費者合同”？當前權威性的解釋莫過于《羅馬公約》對其做出的界定。

《羅馬公約》第5條第1款規(guī)定“向人(消費者)提供貨物或勞務為目的的合同，而此項貨物或勞務可被認為非供其用于行業(yè)或職業(yè)用途者，或為上述目的而提供信貸的合同”。據此款可以將涉外旅游合同認定為消費者合同，但第4款又規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于：(一)運輸合同；(二)對消費者提供勞務的合同，其提供勞務地系完全在另一國家而不在消費者有其慣常居所地的國家?！倍嫱饴糜吻∮侄鄶登樾畏系?項規(guī)定，是否意味著涉外旅游合同被《羅馬公約》排除于消費者合同的法律適用？實則不然，因為緊隨而至的第5款馬上作出說明：“盡管有第4款的規(guī)定，本條應適用于以全包價格提供旅行和食宿的合同?！睋Q而言之，以全包價方式進行的涉外旅游合同糾紛完全可以參照消費者合同的法律適用。《羅馬公約》的這一規(guī)定顯然是不包括當下盛行的涉外旅游中的自助游及半包價旅游方式下的旅游合同，那么對此類涉外旅游合同糾紛又當如何予以法律適用？本人的觀點即為參照一般合同之債的法律適用規(guī)定。因為消費者合同的法律適用中，首先明確了消費者的弱者地位，并對弱者予以傾斜性的保護，如若將涉外旅游合同糾紛一味地當作消費者合同加以處理，那么即意味著涉外旅游中的所有旅游者都處于弱者地位，而顯然這是不合理的、不現實的。鑒于上文對涉外旅游者“弱者”地位的再考量，結合《羅馬公約》第5條，可以推知的有以下幾點：一并非所有的涉外旅游者均為“弱者”；二消費者合同中消費者處于弱者地位，并被給予了特殊保護原則；三《羅馬公約》中明確了全包價旅游方式之下的旅游合同可以視為消費者合同予以處理，即全包價旅游中的旅游者可作為消費者——“弱者”予以“弱者利益保護原則”加以保護；四全包價旅游方式之外的涉外旅游(半包價方式旅游、自助游)要區(qū)別對待，不能視為消費者合同加以解決糾紛時，須參照一般合同之債的法律規(guī)定，“弱者利益保護原則”亦只能循法而用。

四、結語

透過國家旅游局統(tǒng)計數據*國家旅游局.2017年全年旅游市場及綜合貢獻數據報告[EB/OL].(2018-02-06)[2018-02-08].http://www.cnta.gov.cn/zwgk/lysj/201802/t20180206_855832.shtml.分析，我國旅游市場首先劃分為入境旅游、出境旅游與國內旅游三大市場，國內旅游市場之國內旅游糾紛解決無可厚非適用我國相應旅游法律等實體規(guī)范；涉外旅游市場(出境旅游與入境旅游)之涉外旅游糾紛因其固有的涉外性，此類糾紛的解決須依仗沖突規(guī)范，經沖突規(guī)范指引確定準據法，據以解決糾紛。然而法官素質的層次不齊，對《法律適用法》的掌握與運用程度不一等現狀，必然導致糾紛解決中存在諸多問題，諸如最初的“涉外因素”之判定(識別)、法律溯及力問題、消費者合同之界定、旅游者“弱者”的定位以及《法律適用法》第41條與第42條適用之爭等等，都是需要亟待解決的重要問題。

其中關于旅游者“弱者”地位判定方面，作者試圖另辟路徑，與《羅馬公約》中關于消費者合同之界定相結合，藉此突然旅游之特殊性，最終論證自己的觀點：即涉外旅游中的旅游者須根據不同情況區(qū)別對待，而非一視同仁認定為弱者。根據我國國家旅游局統(tǒng)計數據可以明確我國實踐中對涉外旅游亦有全包價旅游、半包價旅游及自助旅游之分，結合“弱者利益保護原則”基礎理論，及《羅馬公約》中消費者合同之界定，我國涉外旅游合同雖為無名合同，且與消費者合同最為類似，但國際通常將全包價旅游合同作消費者合同予以處理，并未提及另外兩種方式之下的旅游合同，涉外旅游糾紛的解決最后往往涉及外國法院的承認與執(zhí)行，而與國際的有效合理接軌正是其涉外判決或者外國法院承認與執(zhí)行的前提，所以，涉外旅游合同糾紛不能一概作消費者合同處理。進而《法律適用法》第41條與第42條適用之爭的判斷及結論亦應可知。

最終，涉外旅游案件中所存在問題的矯正，及相關問題與國際的接軌，無疑將會很大程度上促進我國涉外旅游糾紛法律適用的發(fā)展。當然，涉外旅游糾紛領域之法律適用問題仍需后續(xù)學者不斷研究、探討并加以完善，可謂此路依舊任重而道遠，學海無涯是已！