張慶立

(華東政法大學(xué),上海 200042)

一、引言

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代侵犯公民個(gè)人信息的犯罪可謂愈演愈烈，社會危害性日益凸現(xiàn)，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報(bào)告(2016)》顯示，一年來，我國網(wǎng)民因個(gè)人信息泄露等遭受的財(cái)產(chǎn)損失就高達(dá)915億元，72%的網(wǎng)民認(rèn)為個(gè)人信息泄露情況嚴(yán)重，84%的網(wǎng)民親身感受到了個(gè)人信息泄露帶來的不良影響*武曉莉,任震宇.《中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報(bào)告(2016)》盤點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象[N].中國消費(fèi)者報(bào),2016-06-30(005).。為此，《刑法修正案(七)》增設(shè)了刑法第253條之一，即“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。然而，實(shí)踐中被追究刑事責(zé)任的案件并不多見，相反，侵犯公民個(gè)人信息的行為卻有增無減*張磊.司法實(shí)踐中侵犯公民個(gè)人信息犯罪的疑難問題及其對策[J].當(dāng)代法學(xué),2011,(1):72.。為扭轉(zhuǎn)這一形勢，《刑法修正案(九)》再一次對刑法第253條之一進(jìn)行了修訂，一方面，擴(kuò)大了侵犯公民個(gè)人信息罪的主體和前置法的范圍，另一方面，增加了加重情節(jié)的法定刑和對特定身份犯從重處罰的規(guī)定，還降低了非法獲取型犯罪的入罪門檻*另外，還刪除了“提供”前的“非法”二字，并將非法獲取行為的對象由“上述信息”修改為“公民個(gè)人信息”使條文更簡潔明了。。盡管《刑法修正案(九)》做出了努力，但是這一修訂還存在個(gè)人信息范圍不明、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)不清的問題。為進(jìn)一步解決這些問題，兩高又聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，并于2017年6月1日起開始實(shí)施。但這一解釋并沒有化解理論界對本罪的保護(hù)法益之爭，對于本罪的犯罪構(gòu)成要件界定和司法實(shí)踐的具體認(rèn)定也存在一些值得探討的問題，值得研究。

二、侵犯公民個(gè)人信息罪之法益廓清

(一)本罪的法益爭論

針對侵犯公民個(gè)人信息罪的法益，事實(shí)上在本罪立法之前，即刑法規(guī)定“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”時(shí)，就存在法益上的爭論。目前，針對侵犯公民個(gè)人信息罪的法益，主要存在如下幾種觀點(diǎn):一是公民個(gè)人的信息自由、安全和隱私權(quán)說。該說往往認(rèn)為本罪保護(hù)的法益是公民個(gè)人的信息自由、安全和隱私權(quán)。公民個(gè)人信息是指能識別公民個(gè)人身份的所有信息。但在法益性質(zhì)歸屬上，卻存在人格權(quán)利說*周光權(quán).刑法各論(第三版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.71-72.和民主權(quán)利說*陳興良.刑法學(xué)(第三版)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2016.256.的爭論。二是公民個(gè)人隱私權(quán)說。該說認(rèn)為本罪保護(hù)的法益為公民個(gè)人的隱私權(quán)，刑法中的個(gè)人信息是指一般公民不隨意公布、涉及公民隱私的個(gè)人信息。另外在該說內(nèi)部，也存在人格權(quán)利說和民主權(quán)利說的爭議。前者還對公民個(gè)人信息作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為公民個(gè)人信息包括能夠識別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息和數(shù)據(jù)資料*張明楷.刑法學(xué)(第五版)(下)[M].北京：法律出版社，2016.921.。后者則對公民個(gè)人的隱私權(quán)作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為公民的隱私權(quán)，既包括公民的個(gè)人隱私不受侵犯的權(quán)利，也包括公民對自己個(gè)人信息的控制權(quán)*劉艷紅.刑法學(xué)(第二版)(下)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.253-254.。三是公民個(gè)人信息權(quán)說。該說認(rèn)為本罪保護(hù)的法益為公民的個(gè)人信息權(quán)或信息安全權(quán)。刑法中的公民個(gè)人信息是指能夠識別公民個(gè)人身份或涉及公民個(gè)人隱私的信息。根據(jù)法益歸屬的性質(zhì)不同，該說也可以分為人格權(quán)利說*黎宏.刑法學(xué)(第二版)[M].北京：法律出版社，2016.269-270.和民主權(quán)利說*劉憲權(quán).刑法學(xué)(第四版)(下)[M].上海：上海人民出版社，2016.602.兩種觀點(diǎn)。

除上述觀點(diǎn)之外，實(shí)踐中還普遍存在復(fù)雜客體說，往往將國家或社會對個(gè)人信息的管理秩序作為次要法益看待，認(rèn)為侵犯公民個(gè)人信息的行為，不僅侵犯了公民的隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)，還侵害了國家機(jī)關(guān)或有關(guān)單位對公民個(gè)人信息的管理活動或正常工作秩序。

(二)本罪的法益評析

首先，就個(gè)人隱私權(quán)說而言，該說盡管明確具體，但存在的主要問題是不當(dāng)縮小了本罪的打擊范圍。隱私權(quán)的法益說起源于英美，但隨著時(shí)間的發(fā)展，英美法系的隱私權(quán)概念已經(jīng)發(fā)展成為了“人格自由發(fā)展權(quán)利”的新概念，其內(nèi)涵已被大大擴(kuò)張*馬改然.個(gè)人信息犯罪研究[M].北京：法律出版社，2015.66.。然而，我國對隱私權(quán)概念尚缺乏擴(kuò)大解釋的基礎(chǔ)，如果僅僅將隱私權(quán)作為本罪的保護(hù)法益，就不可能對非法利用公民已公開的個(gè)人信息從事危害社會的行為進(jìn)行有效的懲治，難以實(shí)現(xiàn)本次修法的目的。

其次，就個(gè)人信息權(quán)說而言，該說看似全面而簡潔，但是卻存在抽象化和精神化的問題。法益是刑法所要保護(hù)的生活利益，法益的確定既是刑法立法的起點(diǎn)，也是刑法立法的目標(biāo)，必須要堅(jiān)持具體化、明確化的原則，排斥抽象法益已經(jīng)成為理論界的共識。個(gè)人信息權(quán)包括個(gè)人信息決定權(quán)、保密權(quán)、查詢權(quán)、更正權(quán)、封鎖權(quán)、刪除權(quán)、報(bào)酬請求權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利。是否所有的具體權(quán)利都需要納入刑法保護(hù)不無疑問。

再次，就國家和社會的次要法益而言，這種復(fù)雜客體說確實(shí)符合我國傳統(tǒng)刑法對客體的界定，然而，卻并不符合刑事立法的初衷以及法益理論的發(fā)展。一方面，本次刑法修正之所以嚴(yán)懲侵犯公民個(gè)人信息的行為，原因就在于這種行為在實(shí)踐中往往極易引發(fā)其他犯罪或者本身就是其他犯罪的一部分，而且隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種侵犯公民個(gè)人信息的行為已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會危害性。另一方面，國家法益和社會法益本身也要求可以還原為個(gè)人法益，在已明確保護(hù)個(gè)人法益的同時(shí)，再強(qiáng)調(diào)國家和社會法益，既無必要，還可能沖淡對個(gè)人法益的保護(hù)重要性的認(rèn)識。

(三)本罪法益的確定

事實(shí)上，本罪所保護(hù)的法益即公民個(gè)人的信息自由、安全和隱私權(quán)的雙重法益，其中，主要法益為公民個(gè)人的信息自由和安全。理由如下：

首先，符合立法原意。盡管學(xué)者對是否存在立法原意尚有爭論，但必須承認(rèn)立法者所追求保護(hù)的生活利益，恰恰最能說明本罪的具體法益。根據(jù)立法者的解釋，刑法保護(hù)公民個(gè)人信息，“不僅是保護(hù)公民的隱私權(quán)，更是保護(hù)公民身份信息的安全和公民身份管理秩序”。刑法修正案增設(shè)本罪的初衷就在于“保護(hù)公民個(gè)人信息不被泄露，保護(hù)公民人身、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私以及正常的工作、生活不受非法侵害和干擾”*黃太云.刑法修正案解讀全編——根據(jù)《刑法修正案九》全新闡釋[M].北京：人民法院出版社，2015.219.?？梢?，立法者在增設(shè)該罪時(shí)就考慮到了保護(hù)公民隱私權(quán)和保護(hù)信息自由和安全的法益，而且立法者使用一個(gè)“更”字，恰恰體現(xiàn)了立法所追求的保護(hù)重點(diǎn)就在于信息的自由與安全。

其次，符合行為變化了的社會危害性。在前網(wǎng)絡(luò)社會，刑法對泄露公民個(gè)人信息的行為沒有納入刑法懲治，原因就在于以往泄露公民個(gè)人信息的行為侵犯的主要是個(gè)人的隱私權(quán)，彼時(shí)，由于電信網(wǎng)絡(luò)沒有普及化，實(shí)踐中，既沒有出現(xiàn)大范圍泄露的情況，也不可能出現(xiàn)這一情況，相應(yīng)的，也就不存在大范圍利用泄露的公民信息進(jìn)一步侵害其他法益的可能性。然而，時(shí)至今日，網(wǎng)絡(luò)的普及化已是陽光照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，在信息時(shí)代，包括公民個(gè)人信息在內(nèi)的一切信息都成為了最重要的資源，泄露信息的情況不僅愈演愈烈，而且利用泄露信息侵害其他法益的情況也比比皆是。二者之間的反差，恰恰說明刑法增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息罪的重點(diǎn)不在于公民個(gè)人信息不法為他人所知，而是在于他人利用不法所知的公民個(gè)人信息，危害了公民的生活安寧。當(dāng)然，也應(yīng)該承認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)社會下，公民個(gè)人信息被廣泛批量泄露后，公民的隱私權(quán)遭受的侵害也在加重。這也就說明了本罪所保護(hù)的主要法益在于公民個(gè)人信息的自由與安全，同時(shí)兼顧了保護(hù)隱私權(quán)。

再次，符合域外最新的立法趨勢。在我國《刑法修正案七》增設(shè)相關(guān)針對公民個(gè)人信息犯罪之前，域外大陸法系國家的刑法典一般都規(guī)定了泄露利用職務(wù)便利獲知的他人秘密的犯罪，例如德國刑法典規(guī)定了“侵犯他人隱私罪”，日本刑法典規(guī)定了“侵犯秘密罪”，都規(guī)定只要認(rèn)定為泄露行為就具有可罰性。與我國一樣，面對網(wǎng)絡(luò)信息社會的沖擊，侵犯公民個(gè)人信息行為的泛濫，各國也相繼補(bǔ)充了立法，如最新的法國刑法典就新增了“侵害因數(shù)據(jù)集獲信息處理產(chǎn)生的人之權(quán)利犯罪”，規(guī)定“任何人未經(jīng)當(dāng)事人同意，在信息處理過程中，收集此類信息并將其泄露給無權(quán)獲得該信息的第三人，會對當(dāng)事人的名譽(yù)或私生活造成損害的，處5年監(jiān)禁并科300000歐元的罰金。并規(guī)定竊取第三人身份信息或使用可識別第三人的任何行政的信息，會擾亂其安寧或他人安寧，或者損害其名譽(yù)或他人對其敬意的，處1年監(jiān)禁并科15000歐元的罰金?！?朱琳譯.最新法國刑法典[M].北京：法律出版社，2016.140.135.可見，法國最新的刑事立法一方面堅(jiān)持了公民個(gè)人信息認(rèn)定的廣泛性，另一方面也強(qiáng)調(diào)行為對當(dāng)事人私生活的侵害，后者就是私生活的安寧秩序，在法益上就體現(xiàn)為公民個(gè)人信息的自由與安全。而“損害名譽(yù)或敬意”在法益上就體現(xiàn)為隱私權(quán)。

最后，符合罪刑相一致的原則。根據(jù)刑法的規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？梢娖渥罡咝虨槠吣暧衅谕叫滩⑻幜P金。然而，《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的其他犯罪，如非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、刑訊逼供罪、侵犯通信自由罪等，其最高刑僅為三年有期徒刑，而上述這些罪名侵犯的法益往往是公民生命、健康、自由或其他人身權(quán)利。如果將侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益僅僅認(rèn)定為系隱私權(quán)，就難以說明本罪刑罰重于上述犯罪的合理性，而將本罪認(rèn)定為雙重法益，恰恰符合罪刑相一致的原則。

在明確了本罪屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪后，本罪究竟屬于侵犯公民人身權(quán)利，和侵犯公民民主權(quán)利的哪一類犯罪，也應(yīng)當(dāng)予以明確，這恰恰是理論研究的初衷與歸宿。事實(shí)上，人格權(quán)利說與民主權(quán)利說的區(qū)別就在于二者的保護(hù)程度不同。前者體現(xiàn)的是對“人”的保護(hù)，后者體現(xiàn)的是對“享有民主權(quán)利”的公民的保護(hù)，如果以“對公民保護(hù)”為界限的話，前者是“對公民保護(hù)”的擴(kuò)張，后者則是“對公民保護(hù)”的限縮。具體差別體現(xiàn)為：一是對侵犯外國公民個(gè)人信息的行為，人格權(quán)利說肯定可罰性，而民主權(quán)利說則否定可罰性；二是對侵犯罪犯個(gè)人信息的行為，如果罪犯系被剝奪民主權(quán)利的我國公民，人格權(quán)利說仍肯定可罰性，而民主權(quán)利說否定可罰性。

無論從司法實(shí)踐的角度看，還是從需保護(hù)性的理論角度考慮，對外國公民和被剝奪民主權(quán)利的我國公民的個(gè)人信息進(jìn)行同等保護(hù)都是必要的，因此，人格權(quán)利說比較可取。

三、侵犯公民個(gè)人信息罪之構(gòu)成要件厘定

盡管最新的司法解釋已經(jīng)對本罪的部分構(gòu)成要件要素做出了界定，具有積極的意義，但理論上和實(shí)踐中仍然存在一些亟待明確的問題，具體如下：

(一)“公民個(gè)人信息”的界定

公民個(gè)人信息的范圍直接影響本罪的犯罪圈大小，是本罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵要素。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“公民個(gè)人信息”是指：以電子或其他形式記錄、能單獨(dú)或結(jié)合其他信息、識別特定自然人身份或反映特定自然人活動的各種信息。這一概念存在問題如下：一是將“結(jié)合其他信息”方具有識別性的信息作為公民個(gè)人信息，無法解決“空量信息”(即完全不具有識別性的公民個(gè)人信息)的問題。任何的空量信息在與其他可識別信息結(jié)合的情況下都會具有可識別性，但這種識別性完全是由后者提供的，而不是前者，但根據(jù)目前司法解釋的表述，非法提供、出售、獲取前者也屬于公民個(gè)人信息，似有不妥。二是司法解釋將公民個(gè)人信息僅僅限于“可識別身份或反映活動的信息”，卻同時(shí)認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)狀況”也屬于公民個(gè)人信息，二者存在一定的沖突。財(cái)產(chǎn)狀況直接體現(xiàn)了一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還涉及個(gè)人隱私的利益，確實(shí)屬于需要刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息，因此，將公民個(gè)人信息僅限于身份或活動的信息并不妥當(dāng)。建議，將公民個(gè)人信息直接確定為：涉及公民個(gè)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種靜態(tài)信息以及公民個(gè)人活動情況的一切動態(tài)信息，不需要限定記載形式，但應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人信息本身應(yīng)具有可識別性，至于識別性的強(qiáng)弱則不需限定，但可以通過限定強(qiáng)弱識別性信息入罪的數(shù)量，達(dá)到對不同公民個(gè)人信息進(jìn)行區(qū)別對待的效果。在《刑事審判參考》刊登的第1009號“胡某等非法獲取公民個(gè)人信息案”中，胡某、王某受人所雇，實(shí)施了非法跟蹤獲取被害人行車路線、實(shí)時(shí)定位等信息的行為，后案發(fā)被法院判處侵犯公民個(gè)人信息罪。然而，有學(xué)者對這一判決提出批評，認(rèn)為刑法對公民個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)僅限于強(qiáng)識別和強(qiáng)法益關(guān)聯(lián)的那部分公民個(gè)人信息，行車路線和實(shí)時(shí)定位信息僅僅屬于弱識別的公開性信息，不屬于刑法中的公民個(gè)人信息*葉良芳.非法獲取公民個(gè)人信息罪之“公民個(gè)人信息”的教義學(xué)闡釋[J].浙江社會科學(xué),2016,(4)：71-78.。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)僅僅將個(gè)人信息識別性的強(qiáng)弱作為了區(qū)分犯罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有看到侵犯一定數(shù)量的弱識別性信息也可能達(dá)到或超過侵犯強(qiáng)識別性信息的社會危害性，同時(shí)，劃定刑法與行政法的邊界，完全可以針對不同識別性的信息設(shè)置不同的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)加以實(shí)現(xiàn)，沒有必要固守強(qiáng)弱識別性信息的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的界定

就現(xiàn)有刑法規(guī)定而言，本罪屬于法定犯，前置法的規(guī)定直接影響本罪的成立范圍。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，刑法中“違法國家規(guī)定”是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。而根據(jù)司法解釋的規(guī)定，本罪要求“違反國家有關(guān)規(guī)定”是指違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章?？梢娝痉ń忉屨J(rèn)為刑法中的“國家有關(guān)規(guī)定”不等于“國家規(guī)定”，在當(dāng)下有關(guān)保護(hù)公民個(gè)人信息專門法律和法規(guī)缺位的情況下，這種觀點(diǎn)無疑是具有積極意義的，但也存在明顯的弊端。一方面，在刑法領(lǐng)域之外，幾乎沒有觀點(diǎn)認(rèn)為“國家有關(guān)規(guī)定”與“國家規(guī)定”之間存在質(zhì)的差別。另一方面，盡管將規(guī)章的范圍限于部門規(guī)章的范圍之內(nèi)，也存在部門規(guī)章立法主體過多，以致前置法的范圍過寬，造成犯罪圈過大的問題。同時(shí)，就“違反國家有關(guān)規(guī)定”是否包括“違反國家有關(guān)程序性規(guī)定”的內(nèi)容，實(shí)踐中也不無疑問。以王某等侵犯公民個(gè)人信息案為例，王某系公安機(jī)關(guān)戶派出所民警，吳某系某律師事務(wù)所律師，二人系大學(xué)同學(xué)，吳某先后多次委托王某私下為其查詢他人戶籍信息，用于其律師業(yè)務(wù)活動，兩年來，共涉及公民80余人，公民個(gè)人信息500余條。假設(shè)身份證號碼、家庭住址、聯(lián)系方式等屬于中度信息，那么吳某的行為是否成立本罪就值得探討。根據(jù)目前法律規(guī)定，律師持介紹信、委托協(xié)議書、律師執(zhí)業(yè)證、律師本人身份證可以向派出所查詢公民戶籍信息，可見，王某向吳某提供戶籍信息的行為僅僅是違反了程序性規(guī)定。對此，我們認(rèn)為，出于維護(hù)法律程序設(shè)置的嚴(yán)肅性和保護(hù)公民個(gè)人信息的需要，以及忠實(shí)司法解釋的文字表述，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違反程序規(guī)定也屬于違反國家有關(guān)規(guī)定。建議，在未來公民個(gè)人信息保護(hù)條例或法律出臺以后，進(jìn)一步明確前置的范圍僅限于刑法明確規(guī)定的“國家規(guī)定”的范圍內(nèi)。同時(shí)，也應(yīng)承認(rèn)無論是“國家有關(guān)規(guī)定”，還是“國家規(guī)定”，都包括了程序性規(guī)定。

(三)“提供公民個(gè)人信息”的界定

本罪的行為方式主要包括非法提供、出售公民個(gè)人信息，以及非法獲取公民個(gè)人信息的行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，提供公民個(gè)人信息包括了向特定人提供(即定向提供)、向不特定人發(fā)布(即不定向發(fā)布)、合法收集后未經(jīng)被收集者同意向他人擅自提供(即擅自提供)三種具體行為類型。對于這一分類的具體問題主要如下：一是沒有明確提供與出售的關(guān)系。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為出售與提供在主客觀上均有差別，故將二者并列規(guī)定并不合適*陳志鑫.侵犯公民個(gè)人信息犯罪的體系性構(gòu)建——以刑法修正案九草案為分析范本[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào),2015,(2):60-64.。相反，也有觀點(diǎn)認(rèn)為盡管二者主觀有別，但客觀差別不大，故將二者并列規(guī)定并無不妥*楊燮蛟，張怡靜.大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息刑法保護(hù)新探[J].浙江工業(yè)大學(xué)(社會科學(xué)版),2016,(4):415.。對此，我們認(rèn)為本罪中的出售和提供并非并列關(guān)系，因而，探討并列規(guī)定是否妥當(dāng)?shù)那疤岜旧聿⒉淮嬖?，出售與提供屬于包容關(guān)系，否則就難以說明二者在法定刑上的一致性。二是將擅自提供與定向提供、不定向提供相并列不妥。事實(shí)上，擅自提供系對刑法從重處罰條文的具體解釋，要么屬于定向提供，要么屬于非定向提供，而非獨(dú)立于二者之外的第三種提供行為的類型。同時(shí)，對擅自提供公民個(gè)人信息中的“公民個(gè)人信息”的可識別性特征，已經(jīng)為公民個(gè)人信息的概念所說明，沒有必要再予強(qiáng)調(diào)。建議：在司法實(shí)踐中，進(jìn)一步廓清本罪中提供與出售之間的包容關(guān)系，在未來司法解釋修訂中，直接刪除擅自提供的規(guī)定，或者另作注意規(guī)定。另外，需要說明的是，針對實(shí)踐中發(fā)生的設(shè)置公民個(gè)人信息的查詢網(wǎng)絡(luò)平臺，注冊收取會員費(fèi)的行為，究竟屬于出售還是提供的問題，由于二者屬于包容，故二者在定罪上差別不大，在量刑上可能存在輕微差別。最高人民法院公布的丁亞光侵犯公民個(gè)人信息案就是一起通過設(shè)置查詢網(wǎng)絡(luò)平臺收取會員費(fèi)而侵犯公民個(gè)人信息的案件，被告人丁亞光非法獲取住宿記錄等公民個(gè)人信息后通過網(wǎng)站提供查詢服務(wù)牟利，供查詢的公民個(gè)人信息近2000萬條，共有查詢記錄49698條，收取會員費(fèi)191440.92元*最高人民法院.侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例[N].人民法院報(bào),2017-05-10(003).。公安部公布的江蘇淮安公安機(jī)關(guān)偵破的陳某某侵犯公民個(gè)人信息案，也是通過誘使他人注冊會員后充值，以實(shí)現(xiàn)出售公民個(gè)人信息的目的*付靜.公安部公布網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例[N].人民公安報(bào),2016-07-21(002).。對此，應(yīng)明確無論以何種方式提供，只要是有償?shù)奶峁?，都?yīng)當(dāng)視為出售。

(四)“非法獲取公民個(gè)人信息”的界定

非法獲取公民個(gè)人信息包括竊取和以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的行為兩類。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，后者包括有對價(jià)的非法獲取、無對價(jià)的非法獲取和職務(wù)收集型非法獲取三類行為，同時(shí)，規(guī)定“為合法經(jīng)營而非法購買、收受一般公民個(gè)人信息行為”的可罰性僅限于獲利五萬元以上，或者曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個(gè)人信息的情形。對此，需要討論的問題如下：

一是對直接向公民個(gè)人購買其個(gè)人信息，或者收受公民個(gè)人提供的其個(gè)人信息行為的刑事可罰性問題。本罪同時(shí)處罰提供與獲取行為的目的在于切斷提供行為的源頭*〔19〕張磊.司法實(shí)踐中侵犯公民個(gè)人信息犯罪的疑難問題及其對策[J].當(dāng)代法學(xué),2011,(1):76.，這無可厚非。然而，由于國家并不禁止個(gè)人處分其本人公民個(gè)人信息的行為，因此，公民個(gè)人提供其本人公民個(gè)人信息的行為就不具有違法性，就更談不上刑事違法性，相應(yīng)的，其獲取的對合行為也就不具有刑事違法性。二是應(yīng)否強(qiáng)調(diào)其他非法方法與竊取行為在非法程度上的一致性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪中的其他非法獲取方法應(yīng)當(dāng)與竊取具有非法程度上的一致性，因此，將購買、收受、交換等行為作為非法獲取行為是不妥當(dāng)?shù)摹?9〕。對此，我們認(rèn)為非法獲取主要是著眼于非法得到的結(jié)果而言的，強(qiáng)調(diào)的是不應(yīng)獲取而獲取的結(jié)果，而不是著眼于獲取方式上，更不是強(qiáng)調(diào)不應(yīng)通過這種方式獲取而獲取。三是對于職務(wù)收集型非法獲取而言，其并非與有對價(jià)的非法獲取、無對價(jià)的非法獲取相并列的類型，也完全可以歸于上述兩種類型，因此，將其并列規(guī)定并不妥當(dāng)。建議：在司法實(shí)踐中，排除向公民本人購買、收受其公民個(gè)人信息行為的刑事可罰性，并明確其他非法獲取行為不必要求達(dá)到與竊取行為完全等同的程度，在未來司法解釋修訂中，直接刪除職務(wù)收集型非法獲取的規(guī)定，或者視為注意規(guī)定看待。

(五)“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的界定

本罪屬于情節(jié)犯，只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，方才成立本罪。以往，由于對“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”沒有細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中處刑偏輕。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國裁判文書網(wǎng)上公布的133件案件中，沒有被判處三年以上有期徒刑的案件，被判處二到三年有期徒刑的案件僅有5件，被判處有期徒刑實(shí)刑的案件僅有70件*最高人民檢察院檢察理論研究所課題組.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵犯公民個(gè)人信息犯罪問題研究[J].人民檢察,2017,(2):9-13.。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，本罪的情節(jié)嚴(yán)重包括了用途、主觀、數(shù)量、數(shù)額、前科等情節(jié)要素。對其理解如下：一是用途方面，被他人用于犯罪中的“他人”，應(yīng)排除共犯，如果系共犯，應(yīng)在堅(jiān)持刑法充分評價(jià)的前提下，按照牽連犯或數(shù)罪處理。二是數(shù)量方面，同一個(gè)人的信息既包括了身份證號碼、聯(lián)系電話、居住地址、工作單位等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的信息確定數(shù)量，而不是根據(jù)綜合信息后可識別的具體人員的人數(shù)確定數(shù)量。三是對于“中度信息”中的“等”字的理解應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格的解釋，對于沒有明示列舉的信息，應(yīng)以一般信息看待為原則，對于已經(jīng)生效裁判確認(rèn)的其他中度信息，可以作為中度信息看待。四是數(shù)額方面，就違法所得數(shù)額而言，實(shí)踐中普遍存在非法經(jīng)營額和非法獲利額的爭議，在目前刑法沒有明確規(guī)定的前提下，出于有利被告的考慮，建議將其限縮解釋為非法獲利額，即以非法經(jīng)營額扣除直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分的數(shù)額。五是前科方面，本罪強(qiáng)調(diào)的是曾有侵犯公民個(gè)人信息收到刑事處罰或行政處罰的行為，在犯罪的罪名上卻并非一定是侵犯公民個(gè)人信息罪，完全可能成立盜竊罪、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。六是單位犯罪方面，規(guī)定了單位犯罪與自然人犯罪相同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，相對于以往在定罪量刑上區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的做法，這一統(tǒng)一定罪量刑的做法，更加有利于維護(hù)法益，并且有利于做到罪責(zé)刑相一致。

就情節(jié)嚴(yán)重解釋而言，存在的問題如下：一是對非法獲取與非法出售、提供規(guī)定了一致的數(shù)額、數(shù)量要求并不妥當(dāng)。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)從刑法對二行為條文表述的不同，主張二者情節(jié)嚴(yán)重的要求也應(yīng)不同*周光權(quán).刑法各論(第三版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.71-72.。但也有學(xué)者主張統(tǒng)一二行為情節(jié)嚴(yán)重的程度標(biāo)準(zhǔn)*高銘暄,馬克昌，趙秉志.刑法學(xué)(第七版)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016.482-483.。最新司法解釋采納了后者的意見。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為既然刑法修正案明確刪除了非法獲取行為中“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，就表明了在立法者看來，非法獲取行為與非法出售、非法提供行為在入罪上的差別化，司法解釋無視這一差別繼續(xù)采取同等視之的做法，有違罪刑法定的基本原則。另外，主張非法獲取手段與非法出售、提供手段在定量上的差異性，并不等于不考慮非法獲取手段在入罪上的量的要求，由于我國采取定性加定量的犯罪立法模式，因此，非法獲取行為的入罪化仍需要考慮一定的量上的要求。二是對“造成重大經(jīng)濟(jì)損失或惡劣社會影響”的規(guī)定仍然模糊，司法實(shí)踐中難以判斷，也容易造成各地、各司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的不統(tǒng)一。建議：將非法提供、出售與非法獲取行為的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”分開規(guī)定；將從重處罰的數(shù)額和數(shù)量要求的規(guī)定，與前述擅自提供、職務(wù)收集型非法獲取行為一并另設(shè)條文規(guī)定；明確造成重大經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額。

四、侵犯公民個(gè)人信息罪之實(shí)踐認(rèn)定

目前，最新司法解釋對于侵犯公民個(gè)人信息罪的實(shí)踐認(rèn)定問題也多有涉及，但存在部分規(guī)定不完善、不明確、難以操作等問題，還有些內(nèi)容則沒有規(guī)定。具體如下：

(一)想象競合犯的認(rèn)定

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，就成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，其處罰的是設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為，屬于侵犯公民個(gè)人信息罪的預(yù)備行為。如果該預(yù)備行為不具有可罰性，則只成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，反之，如該預(yù)備行為具有可罰性，則一行為同時(shí)觸犯數(shù)罪名，屬于想象競合，應(yīng)從一重處斷，即按侵犯公民個(gè)人信息罪處斷。與之類似的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使用戶的公民個(gè)人信息泄露，造成嚴(yán)重后果的行為，成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，但根據(jù)該罪的規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為在本質(zhì)上也屬于“不作為”類型的侵犯公民個(gè)人信息的行為，必須符合“應(yīng)為能為而不為”的特征，至于能為應(yīng)堅(jiān)持技術(shù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中可以通過申請鑒定和專家輔助人出庭的方式加以證明。因此，上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為行為，同時(shí)成立侵犯公民個(gè)人信息罪時(shí)，應(yīng)依照侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰。建議司法解釋第9條適時(shí)明確想象競合時(shí)以侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰的原則。對于司法實(shí)踐中發(fā)生的非法獲取以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)形式存儲的公民個(gè)人信息的行為，同時(shí)符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯公民個(gè)人信息罪的規(guī)定，在分別達(dá)到兩罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，成立想象競合犯，從一重罪處斷。由于刑法對兩罪同時(shí)規(guī)定了相同的法定刑，在兩罪處刑相同的情況下，刑法往往將嚴(yán)重的犯罪規(guī)定在前，相對較輕的犯罪規(guī)定在后，故應(yīng)以侵犯公民個(gè)人信息罪認(rèn)定。例如2016年6月，山東青島公安機(jī)關(guān)偵破的韓某某利用黑客技術(shù)，非法入侵航空公司訂票系統(tǒng)等網(wǎng)站，竊取公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)一案*付靜.公安部公布網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例[N].人民公安報(bào),2016-07-21(002).，應(yīng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。

(二)牽連犯的認(rèn)定

實(shí)踐中，本罪往往與其他罪名相牽連，一方面，本罪的預(yù)備行為，可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，另一方面，本罪也可能成為其他犯罪行為的預(yù)備行為或者手段行為。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為在法無明文規(guī)定的情況下都應(yīng)當(dāng)按牽連犯從一重罪處理*李玉萍.侵犯公民個(gè)人信息罪的實(shí)踐與思考[J].法律適用,2016,(9):16.。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在 133 件網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息罪的案件中，具有牽連關(guān)系的案件有 40 件，占比 30.1%。各地對這一問題處理意見不一，有按照牽連犯從一重處罰的，也有按照數(shù)罪并罰的*〔26〕最高人民檢察院檢察理論研究所課題組.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵犯公民個(gè)人信息犯罪問題研究[J].人民檢察,2017,(2).。對此，我們認(rèn)為，對于先非法獲取公民個(gè)人信息，又利用該信息實(shí)施其他犯罪的，即便刑法條文沒有明確規(guī)定，也確實(shí)存在手段與目的的牽連關(guān)系，是否應(yīng)按照牽連犯處斷還應(yīng)注重法律評價(jià)的充分性，只有在目的罪名能夠?qū)κ侄涡袨檫M(jìn)行充分評價(jià)的場合，認(rèn)定為牽連犯從一重處斷才是合適的，而在按照目的定罪不能對手段行為進(jìn)行充分評價(jià)的場和，就應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪處理。例如為詐騙而偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，并且實(shí)施了詐騙行為的，其中，偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為就可以為詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)的手段行為所包容，就可以成立牽連犯。反之，為搶劫而盜竊槍支、彈藥，并實(shí)施了搶劫行為的，由于盜竊槍支、彈藥的行為不能為搶劫罪中暴力、脅迫或其他的手段行為所包容，就應(yīng)當(dāng)采用數(shù)罪處斷。如此來看，對于實(shí)踐中多發(fā)的為實(shí)施詐騙而非法獲取公民個(gè)人信息，且實(shí)施了詐騙行為的，由于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段行為不能包容非法獲取公民個(gè)人信息的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪。

(三)信息數(shù)量的認(rèn)定

司法解釋明確規(guī)定，先獲取后提供的，信息條數(shù)不重復(fù)計(jì)算；向不同單位或個(gè)人提供的，信息條數(shù)累計(jì)計(jì)算；批量信息的，可按查獲數(shù)量直接認(rèn)定，但不真實(shí)、重復(fù)的除外。該規(guī)定存在問題如下：一是在微信群、QQ群等通訊群組中發(fā)布公民個(gè)人信息的，信息數(shù)量應(yīng)否累計(jì)計(jì)算。據(jù)中裁判文書網(wǎng)刊載的案例統(tǒng)計(jì)，自《刑法修正案(九)》實(shí)施以來，侵犯公民個(gè)人信息罪共判決135件，其中，網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息罪的判決共133件，以網(wǎng)絡(luò)社交軟件完成的共110件，就占這類犯罪的絕大多數(shù)〔26〕。對此，我們認(rèn)為只要是通訊群組中的人員都可以查看或下載的已發(fā)布的公民個(gè)人信息的，就應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。理由是：行為人在通訊群組中發(fā)布公民個(gè)人信息，即使主觀目的上僅是向特定人提供，但客觀上已經(jīng)造成了向通信群組中的所有人提供，而且主觀上雖不希望，但也不排斥，屬于放縱的間接故意。二是對于查獲的批量信息，盡管司法解釋規(guī)定可以按照查獲數(shù)量直接認(rèn)定，但同時(shí)也規(guī)定不真實(shí)、重復(fù)的除外，因此，實(shí)踐中，根本無法按照查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，成為了一紙空文。例如公安部公布的重慶市巴南公安機(jī)關(guān)偵破的李某等人利用網(wǎng)絡(luò)出售中小學(xué)生及家長信息、各大樓盤業(yè)主信息、各省車主信息、各銀行客戶信息等公民個(gè)人信息，數(shù)據(jù)存儲達(dá)61.9G，而這一海量信息卻難以直接認(rèn)定*付靜.公安部公布網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例[N].人民公安報(bào),2016-07-21(002).。理由是：在批量信息的情況下，公民個(gè)人信息是否真實(shí)和有無重復(fù)的確定耗時(shí)耗力，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)往往沒有直接認(rèn)定的積極性，往往是委托鑒定了之。對此，建議明確規(guī)定在通訊群組中發(fā)布公民個(gè)人信息的，按通訊群組的人員數(shù)量累計(jì)計(jì)算，對查獲的批量信息，按照查獲數(shù)量直接認(rèn)定，對于通訊群組中人員數(shù)量、批量信息中的公民個(gè)人信息數(shù)量不真實(shí)、重復(fù)的，應(yīng)由辯方舉證，辯方不能證明的，可直接按照通訊群組中的人數(shù)、查獲的批量信息條數(shù)直接認(rèn)定。

(四)未完成形態(tài)是否可罰

本罪未完成形態(tài)的可罰性，即討論侵犯公民個(gè)人信息行為的未遂、預(yù)備、中止應(yīng)否給予刑事處罰的問題。由于本罪屬于情節(jié)犯，因此，在不具備“情節(jié)嚴(yán)重”的情形下，只能認(rèn)為不構(gòu)成本罪，而不能認(rèn)定為本罪的未完成形態(tài)。如此探討本罪未完成形態(tài)的刑事可罰性問題，事實(shí)上是指在具備情節(jié)嚴(yán)重的情形下，是否存在本罪的未完成形態(tài)，以及該未完成形態(tài)有無刑事處罰的必要性的問題。對此，司法解釋并未明確規(guī)定。我們認(rèn)為：首先，本罪未完成形態(tài)是否存在的問題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，本罪情節(jié)嚴(yán)重的要素主要包括被他人用于犯罪(用途)、明知他人實(shí)施犯罪(主觀)、信息數(shù)量較多和違法所得金額較大(數(shù)額)、曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰(前科)等。根據(jù)通說，犯罪完成形態(tài)與犯罪未完成形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就在于犯罪構(gòu)成要件是否齊備。就用途、主觀、前科而言，三者分別屬于客觀、主觀和主體三方面犯罪構(gòu)成要件要素的添加，并不影響客觀行為發(fā)展的進(jìn)程，因此，存在犯罪的未完成形態(tài)。就對象數(shù)量而言，滿足行為指向的對象數(shù)量，并不意味著行為已完成，其也存在犯罪的未完成形態(tài)。相反，就違法所得金額而言，由于違法所得往往在行為之后才能確定，故違法所得金額的要求就意味著行為實(shí)施完畢，只成立既遂。其次，本罪的未完成形態(tài)有無刑事可罰性的問題。判斷一行為有無刑事可罰性的關(guān)鍵在于判斷行為社會危害性的大小，而在我國刑法中，行為社會危害性大小就具體體現(xiàn)為犯罪構(gòu)成四要件的方面。在滿足了用途、主觀、前科、數(shù)量等任一要素的前提下，盡管行為在客觀上未完成，降低了行為的社會危害性，但如果行為同時(shí)又在四要件的向度內(nèi)進(jìn)行了社會危害性的添加，就仍有可能達(dá)到刑事可罰性的程度。例如盡管侵犯公民個(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重的行為未完成的，不具有刑事可罰性，但侵犯公民個(gè)人信息情節(jié)特別嚴(yán)重的行為未完成的，就可能具有刑事可罰性。目前，司法解釋中規(guī)定“針對數(shù)額巨大的財(cái)物實(shí)施盜竊但未遂的，以盜竊罪未遂處罰”的規(guī)定，就是典型的例證。

(五)從寬處罰應(yīng)否包括“但書”規(guī)定

至于從寬處理的尺度，根據(jù)最新司法解釋的規(guī)定，對于初犯、退贓、悔罪的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，做不起訴、免予刑事處罰、從寬處罰的處理，但并未包括“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪”的處理。因此，從寬處理的尺度應(yīng)否包括《刑法》第13條的情形就不無疑問，這涉及情節(jié)犯之情節(jié)與刑法但書規(guī)定的關(guān)系問題，或者說是情節(jié)犯是否可以適用刑法但書規(guī)定的問題。對此，答案應(yīng)是肯定的。一方面，就原則而言，無論是刑法總則的條文，還是刑法分則的條文，都具有司法適用性，刑法總則處于統(tǒng)領(lǐng)刑法分則的地位，對于刑法分則具有補(bǔ)充適用的機(jī)能。另一方面，就情節(jié)本身而言，盡管情節(jié)犯采用情節(jié)二字與但書中的情節(jié)二字相同，但并不能由此認(rèn)為符合情節(jié)犯“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，就必然不符合但書中“情節(jié)顯著輕微”的情形。首先，二者體系地位不同，情節(jié)犯之情節(jié)是犯罪成立的積極要素，而但書之情節(jié)是犯罪成立的消極要素。其次，二是具體程度不同，情節(jié)犯之情節(jié)是被司法解釋具體化了的情節(jié)，但書之情節(jié)則是抽象的情節(jié)。再次，成立條件不同，情節(jié)犯之情節(jié)是整體把握個(gè)別充足即可成立的要素，而但書之情節(jié)是整體把握整體充足方可成立的要素。最后，如果但書不適用于情節(jié)犯，那么也就無法適用于情節(jié)被具體化了的目的犯、數(shù)額犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯等，那么但書規(guī)定顯然就是多余的，而這有違當(dāng)前刑法理論界的共識。綜上可見，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：在個(gè)別特殊的情形下，侵犯公民個(gè)人信息的行為，也可能存在“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”的可能性。

五、本罪應(yīng)否“告訴才處理”

從域外立法的情況看，對泄漏公民個(gè)人信息的犯罪往往規(guī)定了“本罪告訴才處理”的條件。例如德國刑法典中的“侵害他人隱私罪”*徐久生,莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國方正出版社，2004.105-106.、日本改正刑法草案中“泄露秘密罪”*張明楷譯.日本刑法典(第2版)[M].北京：法律出版社，2006.206.、意大利刑法典中“泄露職業(yè)秘密罪”*黃風(fēng)譯.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007.220.和法國刑法典中的“侵害因數(shù)據(jù)集獲信息處理產(chǎn)生的人之權(quán)利罪”*朱琳譯.最新法國刑法典[M].北京：法律出版社，2016.140.135.，均規(guī)定“本罪告訴才處理”。然而，我國現(xiàn)行刑法對于侵犯公民個(gè)人信息罪則沒有這一規(guī)定。那么究竟是否應(yīng)將本罪修改為“告訴才處理”的犯罪，理論上也存在疑問。對此，我們認(rèn)為我國刑法的規(guī)定是合理的，原因如下：外國刑法將本罪規(guī)定為告訴才處理的犯罪，主要是將隱私權(quán)作為本罪的侵害法益或者傳統(tǒng)上是將隱私權(quán)作為本罪上一級的類罪名的侵害法益。在注重對隱私權(quán)保護(hù)的場合，如果強(qiáng)制追訴，就可能在刑事追訴中向更多的人暴露當(dāng)事人的隱私，結(jié)果不僅不能保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)，反而會加重對當(dāng)事人隱私權(quán)的侵害，故域外規(guī)定本罪告訴才處理是可以理解的。然而，我國與域外國家的情況并不相同。一方面，我國侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)法益的重點(diǎn)在于公民個(gè)人的信息自由和安全，其次才是隱私權(quán)。另一方面，告訴才處理本身法律性質(zhì)仍存在程序上的訴訟條件說與實(shí)體上的可罰性客觀條件說的爭議，按照多數(shù)說即程序上的訴訟條件說的觀點(diǎn)*李立景.論告訴才處理的法律定位[J].當(dāng)代法學(xué),2004,(3):127.，由于此類犯罪所侵害的往往是輕微的個(gè)人法益，因此國家基于尊重被害人意愿的考慮，將求刑權(quán)讓渡給受害人行使，以實(shí)現(xiàn)阻斷國家刑罰權(quán)的效果*薛萬慶.論我國刑法典中的訴訟條件[J].河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2010,(6):91.。就當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)看，侵犯公民個(gè)人信息犯罪其行為所侵害的不僅是公民個(gè)人的隱私權(quán)，更是公民個(gè)人信的自由與安全，甚至還成為了詐騙、盜竊、尋釁滋事、故意傷害等其他犯罪的準(zhǔn)備行為，因此既不能將該行為看作是輕微的犯罪行為，也不宜將其看作單純的侵害個(gè)人法益的行為。另外，即便站在實(shí)體上可罰性客觀條件說的少數(shù)立場上看，告訴才處理也僅僅適用于那些由被害人的意愿才能準(zhǔn)確反應(yīng)違法性程度的行為，一行為侵害法益的程度是否達(dá)到了需要刑法懲罰的量度，原則上通過客觀的行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值就可以準(zhǔn)確衡量，但是在個(gè)別罪名中也存在客觀無法準(zhǔn)確衡量的情況，而必須依賴被害人的主觀感受確定。從實(shí)踐看，對侵犯公民個(gè)人信息的行為，社會對大眾的容忍度是較低的，要求嚴(yán)懲的呼聲不斷。同時(shí)，與域外刑事立法定性不定量的一元立法模式不同，我國堅(jiān)持的是刑事立法定性又定量的二元立法模式，在已將輕微侵犯公民個(gè)人信息的行為交由行政法解決的情況下，對嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人信息的行為，強(qiáng)制追訴并無不當(dāng)。