崔令之，黃悅欣

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

20世紀(jì)70年代以前，我國城市的老式居民住宅多以獨(dú)棟開放式住宅為主，經(jīng)過多次的城區(qū)改造，現(xiàn)存老式居民住宅樓已為數(shù)不多。20世紀(jì)80年代，居民住宅區(qū)多為單位承建，并由單位分配至個(gè)人。政府機(jī)關(guān)或企事業(yè)單位多將住宅區(qū)建于工作區(qū)附近，并通過建造圍墻劃分出專屬區(qū)域，形成了單位大院。1997年之后，房地產(chǎn)的飛速發(fā)展使住宅房屋商品化，房地產(chǎn)商為了提高商品房安全系數(shù)、增強(qiáng)市場競爭優(yōu)勢，在住宅區(qū)外建造圍墻并設(shè)立崗?fù)らT禁，使封閉式居民住宅區(qū)的存在成為常態(tài)。封閉住宅區(qū)雖然可以提高小區(qū)內(nèi)部安全系數(shù)，防范外來人員，但同時(shí)它也對(duì)交通暢通、居民溝通、社會(huì)資源的有效利用造成了一定的阻礙。

針對(duì)我國封閉住宅區(qū)現(xiàn)狀，2016年2月6日，中共中央、國務(wù)院頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》(以下簡稱《意見》)第16條規(guī)定：“新建住宅要推廣街區(qū)制，原則上不再建設(shè)封閉小區(qū)。已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進(jìn)土地節(jié)約利用?！痹摋l款的設(shè)置，旨在使城市道路網(wǎng)絡(luò)布局合理化，提高土地利用率，構(gòu)建和諧鄰里關(guān)系，推動(dòng)公共資源重新布局建設(shè)。同時(shí)這也是積極貫徹落實(shí)十八屆五中全會(huì)提出的創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五大發(fā)展理念的重大舉措。其主要有以下兩方面含義：其一，區(qū)別對(duì)待已建成封閉小區(qū)與未建成小區(qū)。對(duì)已建成小區(qū)要進(jìn)行開放，未建成小區(qū)則不再采取封閉模式進(jìn)行建造。在開放已建成的封閉小區(qū)時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同住宅區(qū)的類型對(duì)城市社會(huì)的影響程度來判斷小區(qū)被開放的順序以及應(yīng)采取的開放方式。其二，小區(qū)應(yīng)“逐步”開放?！伴_放封閉住宅區(qū)”政策出臺(tái)后涌現(xiàn)出的各種沖突提醒執(zhí)行者對(duì)根深蒂固的封閉住宅區(qū)的開放不能一蹴而就，要區(qū)分輕重緩急，依次進(jìn)行開放。同時(shí)我們應(yīng)采取具體的措施解決小區(qū)開放政策在落實(shí)的過程中與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間可能產(chǎn)生的沖突與矛盾。為此本文在分析了我國封閉住宅區(qū)現(xiàn)狀及其弊端以及開放封閉住宅區(qū)所面臨的沖突等問題的基礎(chǔ)上，就開放我國封閉住宅區(qū)的相關(guān)舉措提出了一些淺顯看法。

一、我國封閉住宅區(qū)現(xiàn)狀及其弊端

(一) 我國封閉住宅區(qū)現(xiàn)狀

近年來，國內(nèi)一些城市中出現(xiàn)了一定數(shù)量的街區(qū)制住宅區(qū)，可封閉式住宅區(qū)在我國城區(qū)中仍普遍存在。我國小區(qū)的封閉性指的是在住宅商品化后，開發(fā)商為了保障小區(qū)內(nèi)部一個(gè)相對(duì)安全寧靜的環(huán)境，用圍墻或柵欄等將住區(qū)外部包圍起來，并在入口設(shè)置門禁系統(tǒng)，限制外來人員和車輛的出入*商宇航.城市街區(qū)型住區(qū)開放性設(shè)計(jì)研究[D].大連：大連理工大學(xué),2015.。封閉小區(qū)均為相對(duì)獨(dú)立設(shè)計(jì)，其內(nèi)部自備完整的公共服務(wù)系統(tǒng)，不允許隨意進(jìn)出。

較八十年代在歐美國家興起的封閉住宅區(qū)而言，我國大規(guī)模存在的封閉住宅區(qū)具有以下特點(diǎn)。首先，由于我國人口眾多，城市人口密度遠(yuǎn)大于其他國家，我國的封閉小區(qū)規(guī)模亦遠(yuǎn)大于國外封閉小區(qū)。規(guī)模越大則內(nèi)部人員穩(wěn)定性要更高才能達(dá)到保證封閉小區(qū)安全性的目的。因此我國封閉小區(qū)內(nèi)部管理較國外更為嚴(yán)密。其次，歐美國家的封閉小區(qū)大多提供給中產(chǎn)階級(jí)以上人群居住，而我國封閉小區(qū)的業(yè)主并沒有被要求處于同一經(jīng)濟(jì)水平。因此我國封閉小區(qū)在有嚴(yán)格的門禁制度的同時(shí)，其內(nèi)部也應(yīng)具備有高效管理能力的社區(qū)管理機(jī)構(gòu)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，我國設(shè)立社區(qū)管理機(jī)構(gòu)的法理基礎(chǔ)及機(jī)構(gòu)執(zhí)行能力均十分薄弱。第三，大型封閉化圍合式住宅區(qū)域?qū)⒊鞘屑±碇饾u割裂，隨之而來的“城市病”日益凸顯*徐科峰，郭婕，田華.住宅區(qū)開放趨勢下邊緣空間功能創(chuàng)新的探索[J].青島理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2017,(5):52.，這會(huì)給我國以自駕、步行為主的居民出行帶來更多的困擾。

(二)我國封閉住宅區(qū)存在的弊端

1.交通堵塞

我國現(xiàn)存的居民住宅區(qū)多為封閉小區(qū)。封閉小區(qū)中又屬高檔寓所、單位大院封閉度較高。它們占地大圍墻高，小區(qū)內(nèi)部集生活、工作為一體，并且大多數(shù)封閉小區(qū)禁止非本單位人員及車輛進(jìn)入。對(duì)市民而言，占地面積巨大的封閉小區(qū)會(huì)使其在進(jìn)行簡單的工作、購物、吃飯等活動(dòng)時(shí)，去原本距離不遠(yuǎn)的地點(diǎn)都要花費(fèi)大量的時(shí)間找路繞路。小區(qū)圍墻的存在是造成這種“左轉(zhuǎn)左轉(zhuǎn)再左轉(zhuǎn)”尷尬的根源。對(duì)車輛行進(jìn)而言，封閉小區(qū)的存在會(huì)造成大量“T型路”、“斷頭路”，使道路順暢度大大減弱，提供給車輛到達(dá)目的地的道路選擇范圍也大大縮小。在修建公共道路時(shí)，封閉小區(qū)外圍圍墻的建設(shè)對(duì)道路通達(dá)度、人行道以及車道寬度也造成了一定的不利影響。

目前交通堵塞已經(jīng)成為我們國家大中型城市普遍存在的問題，它的出現(xiàn)與我國大量封閉住宅區(qū)的存在有不可忽略的關(guān)系。

2.社交活動(dòng)障礙

建設(shè)封閉小區(qū)在預(yù)防犯罪保障小區(qū)內(nèi)業(yè)主人身財(cái)產(chǎn)安全的同時(shí)也給業(yè)主的正常社會(huì)交往活動(dòng)帶來了一定的影響。封閉小區(qū)將小區(qū)業(yè)主的活動(dòng)范圍無形的限制在小區(qū)內(nèi)部，阻隔了小區(qū)業(yè)主與社會(huì)外界的交往聯(lián)系，削弱了小區(qū)居民對(duì)社會(huì)活動(dòng)的參與意識(shí)，降低了居民對(duì)周圍社會(huì)及政治環(huán)境的關(guān)注度。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，政府與社會(huì)機(jī)構(gòu)將給予市民更多的機(jī)會(huì)參與到與自身密切相關(guān)的社會(huì)事宜決策中，市民將更為頻繁且廣泛的參與到政治經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)生活之中。封閉式住宅區(qū)無疑對(duì)這一社會(huì)發(fā)展趨勢造成了一定阻礙。

3.公共資源浪費(fèi)

大多數(shù)封閉小區(qū)內(nèi)部都試圖建造起自己的教育、醫(yī)療、文化、商業(yè)等服務(wù)機(jī)構(gòu)，成為一個(gè)自給自足的小社會(huì)?？墒窃诂F(xiàn)實(shí)生活中，普通小區(qū)內(nèi)的服務(wù)設(shè)施配備程度遠(yuǎn)低于高檔小區(qū)，一般不能達(dá)到自給自足的程度，并且在一定區(qū)域內(nèi)，相毗鄰的封閉小區(qū)通常存在配備相似服務(wù)機(jī)構(gòu)的情況。這導(dǎo)致同一類型的公共設(shè)施或者服務(wù)機(jī)構(gòu)的數(shù)量過多，出現(xiàn)服務(wù)設(shè)施重復(fù)但種類不齊全的現(xiàn)象，造成公共資源之間的沖突與浪費(fèi)。

一旦封閉小區(qū)得以開放，我們?cè)跍p少相同類型服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量的同時(shí)完善服務(wù)機(jī)構(gòu)種類，使同一區(qū)域內(nèi)的不同小區(qū)業(yè)主共享公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，以達(dá)到健全公共基礎(chǔ)設(shè)施，提高公共資源利用率的目的。

二、開放我國封閉住宅區(qū)所面臨的沖突

(一) 開放性與私密性的沖突

不論是在自給自足的農(nóng)耕時(shí)期，還是在改革開放后房屋商品化的現(xiàn)在，我國所崇尚的封閉安全的生活氛圍沒有改變，較自由便捷的生活方式而言，我們更加注重生活的私密性與安全性。這些思維理念對(duì)國家相關(guān)立法活動(dòng)有著潛移默化的影響。因此，盡管如今已建造了高樓大廈，實(shí)現(xiàn)了房屋商品化，絕大部分居民住宅區(qū)仍然是封閉式的建筑風(fēng)格。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，封閉小區(qū)內(nèi)部公共設(shè)施的使用權(quán)、所有權(quán)屬于小區(qū)業(yè)主共同所有?？墒沁@類規(guī)定不利于封閉小區(qū)的開放，這也說明開放式住宅區(qū)強(qiáng)調(diào)的自由開放與我國強(qiáng)調(diào)私密性與安全性為主的住宅理念相沖突。

不可否認(rèn)，封閉住宅小區(qū)為居民提供了相對(duì)安全和安靜的居住環(huán)境，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人民生活水平的提高以及封閉式小區(qū)建設(shè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，其私密性、安全性的優(yōu)點(diǎn)正被逐漸削弱。相反，封閉帶來的種種生活的不便卻日漸突出，封閉性大院的存在已經(jīng)不能適應(yīng)人民日益增長的物質(zhì)文化需要*杜榮娟.城市建設(shè)的新方向—街區(qū)制[J].中國科學(xué)人，2016,(18):162.。筆者認(rèn)為，住宅區(qū)的開放可能會(huì)挑戰(zhàn)到其原有的私密性與安全性，可是我們處于一個(gè)正從封閉走向開放的時(shí)代，開放式的街區(qū)制住宅較現(xiàn)存的封閉式住宅區(qū)而言更能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。

(二) 公權(quán)與私權(quán)的沖突

我國對(duì)公權(quán)力的推崇由來已久，并為其形成了較為完備的立法、司法體系，而我國自改革開放之后才開始重視私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。盡管《物權(quán)法》規(guī)定封閉住宅區(qū)內(nèi)部的道路、綠地、公共設(shè)施等建設(shè)用地使用權(quán)屬于小區(qū)業(yè)主共有。既然封閉住宅區(qū)的內(nèi)部道路由業(yè)主共有，那么根據(jù)民法物權(quán)的基本原理，道路所有權(quán)之下的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能應(yīng)全部由業(yè)主共有*劉春.封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的法治路徑[J].行政與法,2017,(2):31.，為小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)的保護(hù)提供了法律依據(jù)，但我國對(duì)私權(quán)的保護(hù)仍不夠完善，無法與公權(quán)力相抗衡。

隨著封閉小區(qū)的開放，通過公權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)作實(shí)現(xiàn)小區(qū)內(nèi)部具有私權(quán)色彩的道路、綠地、基礎(chǔ)設(shè)施公共化，是開放封閉小區(qū)的一種方式。可是運(yùn)用公權(quán)力對(duì)小區(qū)業(yè)主共有的小區(qū)內(nèi)部建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行一定的法律限制，使相關(guān)建設(shè)用地、基礎(chǔ)設(shè)施公共化，稍有不慎便會(huì)對(duì)原本處于劣勢的私權(quán)利的保護(hù)造成一定的沖擊。該公權(quán)力的行使從法律性質(zhì)而言是公法上的管制性征收，同時(shí)也是基于對(duì)城市整體規(guī)劃布局的公共利益的考量，但如果國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)土地私權(quán)進(jìn)行過度限制，勢必導(dǎo)致公權(quán)與私權(quán)的沖突。

(三) 《意見》與《物權(quán)法》的沖突

我國《物權(quán)法》第73條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有?！蔽覈鞘型恋厮袡?quán)屬于國家，業(yè)主們對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、公共場所等設(shè)施所享有的共同使用權(quán)，是開發(fā)商從政府手中直接獲取，業(yè)主通過給房屋開發(fā)商支付價(jià)款以有償?shù)姆绞将@得的。原本封閉的小區(qū)開放之后固然侵犯了業(yè)主原有使用權(quán)。

《意見》中雖然原則性地規(guī)定了開放封閉小區(qū)，推廣街區(qū)制，不再建設(shè)封閉住宅區(qū)，但并沒有制定出具體實(shí)施措施。沒有對(duì)比如開放主體、開放方式、配套措施完善、給予業(yè)主經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)染唧w問題做出詳細(xì)規(guī)定；也沒有對(duì)小區(qū)開放后部分權(quán)利公共化的現(xiàn)象與《物權(quán)法》中小區(qū)內(nèi)部部分公共設(shè)施所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)歸全體業(yè)主共同所有的規(guī)定之間的沖突提出具體解決辦法。這為政策的實(shí)際執(zhí)行帶來一定困擾。

三、關(guān)于開放我國封閉住宅區(qū)相關(guān)舉措的思考

(一) 相關(guān)政策法律化問題

《意見》的頒布雖然提出了封閉住宅區(qū)開放發(fā)展的方向，但是它仍停留在政策層面。在法治環(huán)境下開放封閉小區(qū)要做到立法先行，并與我國現(xiàn)行法律進(jìn)行有效銜接。這樣既解決了現(xiàn)實(shí)生活中的問題，又做到了有法可依，有效保護(hù)了居民財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身安全。目前來看，我國開放封閉住宅區(qū)的政策法律化進(jìn)程可以考慮通過對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行修訂或者單獨(dú)制定一部專門行政規(guī)章這兩種途徑來予以實(shí)現(xiàn)。

其一，關(guān)于修改現(xiàn)行法的途徑。通過直接修改相關(guān)現(xiàn)行法律條文的方式，使開放封閉住宅區(qū)的具體措施有法可依的辦法，不論從修改后的成文法本身，還是政策的貫徹落實(shí)方面來看，筆者認(rèn)為其非最佳選擇方案。首先，開放封閉住宅區(qū)涉及到《物權(quán)法》《合同法》以及各類具體征地補(bǔ)償行政規(guī)章，所涉及的不同類別不同位階的法律法規(guī)紛繁復(fù)雜。對(duì)不同的法律法規(guī)中的條款進(jìn)行修改或者增加新的條款，使其配合政策實(shí)施，雖然改動(dòng)內(nèi)容不大，但需要改動(dòng)的法律法規(guī)種類繁多。從立法角度來說這將是一個(gè)復(fù)雜并且持續(xù)時(shí)間較長的過程。其次，條文改動(dòng)后缺乏系統(tǒng)性。修訂之后的法律法規(guī)條款分散于不同部門法之中，這會(huì)使政策在推行過程中對(duì)法律依據(jù)的尋找缺乏體系性，不利于理解政策背后真正含義，也不利于正確地實(shí)施決策。

其二，關(guān)于單獨(dú)制定一部專門行政規(guī)章的途徑。筆者認(rèn)為針對(duì)封閉住宅區(qū)的開放，可以通過國務(wù)院住建部制定并頒布一部行政規(guī)章作為其法律依據(jù)，指導(dǎo)政策后期的有序落實(shí)。通過住建部頒布相關(guān)行政規(guī)章，首先，可以避免在時(shí)機(jī)未成熟時(shí)同時(shí)對(duì)幾部基本法進(jìn)行修改，又可以為政策的實(shí)施提供法律依據(jù)。其次，由于行政規(guī)章法律位階較低，其制定與廢除的程序相比直接修改現(xiàn)行法規(guī)較為簡潔，所需時(shí)間較短。最后，開放封閉住宅區(qū)政策上升為具體法律條文后集中規(guī)定于一部行政法規(guī)之內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了立法的系統(tǒng)性，利于政策實(shí)施。

作為住建部頒布的相關(guān)行政規(guī)章，主要應(yīng)著重考慮解決應(yīng)被開放的封閉小區(qū)的確定、開放方式的選擇、補(bǔ)償方式的協(xié)商等方面的問題。后文將就相關(guān)問題進(jìn)行具體詳細(xì)的論述。

(二)政府責(zé)任的承擔(dān)

地方政府是地方公權(quán)力的首要執(zhí)行者，在開放封閉小區(qū)，推廣街區(qū)制的過程中，不論是從社會(huì)角度還是政府職能角度出發(fā)，政府都對(duì)該政策的法律化及落實(shí)承擔(dān)主要責(zé)任。

第一，政府應(yīng)承擔(dān)起公示協(xié)商的責(zé)任。在政策法律化之前，政府應(yīng)主動(dòng)公示應(yīng)開放的小區(qū)并與公眾進(jìn)行協(xié)商，真正做到順應(yīng)民意，滿足公眾的需求，避免街區(qū)制在推廣過程中產(chǎn)生不必要的社會(huì)沖突和矛盾。

第二，政府有責(zé)任細(xì)化相關(guān)指標(biāo)與要求，保障小區(qū)開放有序進(jìn)行。在政策推行過程中，政府應(yīng)對(duì)指標(biāo)要求進(jìn)行合理細(xì)化，并嚴(yán)格依法執(zhí)行。

第三，作為服務(wù)型政府，在小區(qū)開放后，政府應(yīng)承擔(dān)起監(jiān)督保障職責(zé)。政府機(jī)關(guān)可以通過內(nèi)外部監(jiān)督有機(jī)結(jié)合的方式，調(diào)動(dòng)開放式小區(qū)中業(yè)主與工作人員積極性，保障業(yè)主人身財(cái)產(chǎn)安全，提供更完善的公共服務(wù)。

(三)封閉小區(qū)的開放對(duì)象的確定及其開放方式

就開放對(duì)象而言，筆者認(rèn)為，被開放的封閉小區(qū)應(yīng)滿足以下幾項(xiàng)要求：第一，其應(yīng)屬已建成的封閉小區(qū)。建造中或者未建的小區(qū)應(yīng)直接建為開放式住宅區(qū)。第二，小區(qū)的封閉性對(duì)城市規(guī)劃建設(shè)造成了不利影響。由于造成的影響有大有小，可根據(jù)所造成的不利影響的大小決定小區(qū)的開放順序，確定封閉小區(qū)的具體開放時(shí)間。第三，被開放小區(qū)選定之后至確定開放之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)其相關(guān)具體情況進(jìn)行公示。政府應(yīng)承擔(dān)該公示的責(zé)任，保護(hù)市民知情權(quán)，廣泛采納市民意見，最終確定是否開放該小區(qū)。結(jié)合實(shí)際，就封閉小區(qū)開放對(duì)象的確定，無論從經(jīng)濟(jì)性、公平性還是政治倫理的角度講，首先，占據(jù)過多公共空間加劇城市交通擁堵的單位大院，應(yīng)當(dāng)被開放。其次是以高校為代表的部分超級(jí)大院，可以通過“化整為零”的方式，將其按一定標(biāo)準(zhǔn)分為規(guī)模適度的組團(tuán)，形成“小封閉大開放”的格局。這樣既能使其內(nèi)部必要的道路、公共設(shè)施實(shí)現(xiàn)公共化，也不會(huì)因完全開放后太過零散而影響校區(qū)內(nèi)人員的生活。最后，對(duì)于對(duì)城市影響不大的小型封閉住宅小區(qū)，可以考慮維持原狀，適當(dāng)改造相鄰小區(qū)之間的道路建設(shè)，保證城市內(nèi)部道路暢通即可。

就封閉小區(qū)開放方式而言，筆者認(rèn)為主要存在簽訂公共地役權(quán)合同、政府行政征收、住宅自然到期三種封閉小區(qū)開放的方式供立法者選擇適用。該三種開放方式具有相斥性只能擇一適用，不能交替或同時(shí)適用。

1.簽訂公共地役權(quán)合同的方式。簽訂公共地役權(quán)合同主要是強(qiáng)調(diào)小區(qū)內(nèi)部業(yè)主共有財(cái)產(chǎn)“使用”的公共化，而非“產(chǎn)權(quán)”的公共化，即通過協(xié)商的方式在業(yè)主共有的設(shè)施上設(shè)定“使用權(quán)”。依據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，小區(qū)內(nèi)土地使用權(quán)屬小區(qū)業(yè)主共有，小區(qū)之外的土地屬政府所有，但政府通過設(shè)定地役權(quán)的方式，有權(quán)作為地役權(quán)人利用小區(qū)土地來進(jìn)行公共通行，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)效益。其具體做法即政府可以在依法與業(yè)主協(xié)商后與小區(qū)全體業(yè)主簽訂地役權(quán)合同，并支付一定的費(fèi)用，從而達(dá)到開放小區(qū)的目的。相比較《物權(quán)法》第157條規(guī)定的一般地役權(quán)合同應(yīng)包含的條款內(nèi)容而言，簽訂以開放封閉小區(qū)為目的的公共地役權(quán)合同具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，簽訂一般公共地役權(quán)合同要求合同雙方地位平等，而簽訂以開放小區(qū)為目的的公共地役權(quán)合同雙方為政府與市民，該二者之間存在的地位差異不容忽視。因此，簽訂該類合同更應(yīng)當(dāng)注重合同雙方的協(xié)商一致。第二，以開放封閉住宅區(qū)為目的的公共地役權(quán)合同應(yīng)更注重對(duì)供役地提供者的補(bǔ)償問題。政府對(duì)業(yè)主的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)在合同中明文規(guī)定，最大限度保護(hù)業(yè)主權(quán)益。

2.行政征收的方式。行政征收是一種運(yùn)用行政強(qiáng)制力的公權(quán)力行為，它的實(shí)施不需要征得相對(duì)人同意*姜明安.行政法與行政訴訟法(第2版)[M].北京：法律出版社，2006.154-155.。這里的行政征收是指政府通過強(qiáng)制收回業(yè)主對(duì)小區(qū)道路的國有土地使用權(quán)，達(dá)到開放小區(qū)的目的。政府可以依據(jù)《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定，征收符合條件的小區(qū)內(nèi)部公共設(shè)施。推行行政征收的重點(diǎn)在于對(duì)“公共利益”的判斷。其一，公共利益主體是針對(duì)不特定的公眾，受益人不能特定化。即便是以政府的名義或是辦理公共事業(yè)的名義所確認(rèn)的公共利益，如果一旦征收措施的受益主體是特定的，則不屬法律意義上的公共利益。其二，政府對(duì)該利益的維護(hù)具有不可代替性。征收必須是政府為有效履行法律所賦予強(qiáng)制性職責(zé)而采取的必要措施。不能把現(xiàn)實(shí)中的政府行為均視為法律所要求的維護(hù)公共利益的職責(zé)行為*師安寧.從法律視角正確解讀街區(qū)制改革方向[N].中國國土資源報(bào)，2016-03-03(007).。其三，公共利益應(yīng)符合時(shí)代特征。不同時(shí)代的公共利益內(nèi)涵不同，此處所稱的公共利益應(yīng)緊跟時(shí)代特征。行政征收應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，程序、手段應(yīng)合法正當(dāng)，必須遵守保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的底線，保障被征收人基本的生活條件，同時(shí)還應(yīng)給業(yè)主提供相應(yīng)補(bǔ)償。

3.自然到期的方式。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)住宅小區(qū)土地使用權(quán)70年到期，或小區(qū)住宅樓已經(jīng)無法居住需重建時(shí)，可著手開放封閉住宅區(qū)。如此便可利用封閉住宅區(qū)“自動(dòng)續(xù)期”階段，實(shí)現(xiàn)住宅區(qū)從封閉到開放的“和平轉(zhuǎn)變”。但是，自然到期是對(duì)時(shí)間和實(shí)施條件要求最高的措施。我國土地使用權(quán)可以通過劃撥與出讓兩種方式取得。住宅區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)多通過出讓方式取得，存在70年的使用期限。而通過劃撥方式取得的土地，諸如軍事用地、機(jī)關(guān)用地、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地此類，并沒有使用期限的限制。這使自然到期的方式在時(shí)間上機(jī)動(dòng)性較差，并且不適合我國將要進(jìn)行的大規(guī)模開放封閉住宅區(qū)政策。

比較而言，筆者認(rèn)為簽訂公共地役權(quán)合同與行政征收這兩種方式，是更為行之有效的開放方式。由于這兩種方式所側(cè)重的問題不同，在選擇適用時(shí)，可以根據(jù)合同雙方能否實(shí)現(xiàn)地位平等、可否協(xié)商一致、公共利益界定等問題解決的難易程度對(duì)小區(qū)開放方式進(jìn)行確定。

(四) 開放小區(qū)業(yè)主的補(bǔ)償

封閉住宅區(qū)內(nèi)部道路、綠化設(shè)施等基礎(chǔ)建設(shè)隨著住宅區(qū)的開放而對(duì)外開放，導(dǎo)致該原本應(yīng)歸全體業(yè)主共同所有的權(quán)利受到一定程度的侵害。

1.進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)

在建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿前，政府因公共利益的需要提前收回該土地，應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定對(duì)原權(quán)利所有者給予補(bǔ)償，補(bǔ)償過程中應(yīng)注重實(shí)質(zhì)公平。

在城市建設(shè)中，小區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)先由房地產(chǎn)開發(fā)商與國土資源管理部門簽訂國有建設(shè)用地出讓合同，后經(jīng)建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立登記而取得。房地產(chǎn)開發(fā)商將小區(qū)建筑物全部銷售完畢之后，小區(qū)的建設(shè)用地使用權(quán)由開發(fā)商有償轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，并由全體業(yè)主共同享有。而通過劃撥取得的建設(shè)用地使用權(quán)均為無償取得，對(duì)該權(quán)利進(jìn)行處分也存在嚴(yán)格的法律限制。由此可見，通過出讓方式獲得的建設(shè)用地使用權(quán)具有很強(qiáng)的私權(quán)色彩，而通過劃撥獲得的建設(shè)用地使用權(quán)具有濃厚的公益性質(zhì)。中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)是無償取得的，政府可隨時(shí)收回該類土地的使用權(quán)，只需進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償即可；對(duì)于出讓土地使用權(quán)，政府強(qiáng)制收回時(shí)必須是出于公共利益的需要，收回中需要進(jìn)行論證，并進(jìn)行補(bǔ)償。

2.具體補(bǔ)償措施

我國現(xiàn)有的補(bǔ)償政策和實(shí)施辦法基本上是針對(duì)農(nóng)村土地征收補(bǔ)償制定的，對(duì)封閉小區(qū)開放后原有業(yè)主的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)仍存在法律空白。

首先，接受補(bǔ)償?shù)闹黧w應(yīng)是以戶為單位的業(yè)主。因?yàn)闄?quán)利受到侵害的主體為全體業(yè)主，而現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)小區(qū)道路、公共場所用地登記在開發(fā)商名下時(shí)，一旦由于證件登記或者其他問題對(duì)業(yè)主界定產(chǎn)生一定爭議，相關(guān)部門為了更簡單快捷地推進(jìn)拆遷事宜很可能選擇直接與開發(fā)商進(jìn)行接洽商談補(bǔ)償。如此，便會(huì)出現(xiàn)補(bǔ)償款由開發(fā)商直接取得，無法或不能全部進(jìn)入業(yè)主手中從而使業(yè)主權(quán)益遭受損害，這是我們?cè)诼鋵?shí)補(bǔ)償措施時(shí)應(yīng)當(dāng)避免的情況。

其次，就補(bǔ)償方法而言，筆者建議首先以約定為準(zhǔn)。征收方可以與小區(qū)業(yè)主簽訂補(bǔ)償合同來確定封閉小區(qū)開放后的補(bǔ)償方式。倘若合同雙方能夠協(xié)商一致，那么后續(xù)補(bǔ)償措施依照合同所述推進(jìn)即可。倘若雙方不能協(xié)商一致，所補(bǔ)償?shù)膬r(jià)款可以分為退換款項(xiàng)和補(bǔ)償款項(xiàng)兩部分。退換款項(xiàng)主要是指業(yè)主已經(jīng)繳納的對(duì)所開放區(qū)域的物業(yè)管理費(fèi)用減去已使用的年限。補(bǔ)償款項(xiàng)則主要包括由此給居民帶來不便進(jìn)行的補(bǔ)救，包括如噪音、污染等一系列問題，都要統(tǒng)籌進(jìn)行。

總而言之，開放封閉小區(qū)政策的出臺(tái)有利于我國城鎮(zhèn)化建設(shè)與居民生活質(zhì)量的提高，但是它與居民既有觀念及既得利益構(gòu)成的沖突不容忽視。在政策推行過程中，政策法律化是最為關(guān)鍵的一環(huán)。它能為政策實(shí)施提供法律依據(jù)，同時(shí)能幫助居民打破既有思維接受封閉小區(qū)開放進(jìn)程。我們應(yīng)立足于本國的社會(huì)實(shí)際與現(xiàn)有立法體系，完善小區(qū)配套設(shè)施，為業(yè)主日常生活提供安全、便利的環(huán)境，從而更好地推動(dòng)政策的實(shí)施。