□葛　濤

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一般法律原則自列入《常設(shè)國際法院規(guī)約》以來，業(yè)內(nèi)對其內(nèi)涵的理解就始終存在著不同的觀點。對此，有學(xué)者稱“一般法律原則”問題一直是熱烈討論的對象。[1]更有學(xué)者稱“一般法律原則”是自1920年以來“最困難的學(xué)術(shù)問題之一”。[2]

一、一般法律原則的源流與變更

想要正確理解一般法律原則的內(nèi)涵，考察其起源確有必要。一般而言，一般法律原則作為國際法淵源的一部分,正式確立是從《常設(shè)國際法院規(guī)約》的起草人將“文明各國公認(rèn)的一般法律原則”寫入該公約開始的。然而，李浩培教授早就提出自中世紀(jì)起，國際仲裁法庭不乏適用一般法律原則的先例。[3]如1912年俄土兩國關(guān)于賠償遲延利息爭端案，仲裁庭在條約和習(xí)慣缺失的情況下，適用了一些國內(nèi)法上的法律原則以作出裁定，這些原則包括民法上的債務(wù)遲延應(yīng)支付利息、催告的效力、不可抗力和程序法上的禁反言等。

1907年關(guān)于《設(shè)立國際捕獲法庭的條約草案》第7條就提及“一般正義和公平原則”。而此時的正義與公平原則主要是基于自然法的考量來彌補實在法的不足。

1920年為制訂《常設(shè)國際法院規(guī)約》，國際聯(lián)盟理事會任命了法學(xué)家顧問委員。在討論常設(shè)國際法院應(yīng)適用的法律時，委員會成員進(jìn)行了激烈爭論。[4]5-20委員會主席比利時代表德康提出在條約和普遍承認(rèn)的習(xí)慣之后，法院應(yīng)適用“文明民族的法律良知所承認(rèn)的國際法規(guī)則”。其思想是以自然法為基礎(chǔ)的。美國代表魯特則認(rèn)為各國政府不會信任一個不僅僅執(zhí)行法律，而且還要執(zhí)行它認(rèn)為的文明民族良知的法院。委員會最后接受了美國代表魯特和英國代表菲利莫爾的提議，規(guī)約第38條第2款書寫為：“為文明各國所承認(rèn)的一般法律原則”。

二、從歷史源流簡析一般法律原則的內(nèi)涵

從規(guī)約起草過程可以看出：

第一，一般法律原則引入常設(shè)國際法院規(guī)約，其目的在于彌補條約和國際習(xí)慣的不足，使法院在無須托詞的情況下，用更加成熟和緊密完整的檢驗過的法律原則補充國際法規(guī)則，不致使國際裁決在法律不明的巖石上觸礁沉沒。

第二，委員會主席德康關(guān)于“法律良知”的提法沒有得到委員會的認(rèn)可，可見，自然法的概念并沒有就此融入到國際法規(guī)范中來。一般法律原則仍然是實在國際法規(guī)則，而不是自然法的原則。正如魯特論證的那樣，各國不會信任一個依據(jù)法律良知來裁判的法院。出于對國家主權(quán)的尊重，出于法律安定性的考慮，各國接受國際法院管轄的前提必須是各國認(rèn)可的、實在的規(guī)則。自然法原則要成為“一般法律原則”，就必須在“文明國家”的國內(nèi)法得到實在表現(xiàn)。[5]149筆者認(rèn)為，雖然一般法律原則的內(nèi)涵很大程度上顯現(xiàn)了“公平”“正義”的自然法基礎(chǔ)，但是只有那些在各國實在法上得到承認(rèn)的共有的原則才是作為國際法院判決依據(jù)的“一般法律原則”。

第三，一般法律原則的規(guī)定絕不是為了在無條約和國際習(xí)慣可適用的情形下授權(quán)法官創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則，法院不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法，法官在適用一般法律原則時，只是發(fā)現(xiàn)了潛在的規(guī)則，而沒有創(chuàng)立新的規(guī)則。

第四，一般法律原則確實是作為獨立于條約和國際習(xí)慣的國際法淵源而存在的，因為國際法淵源限于條約和國際習(xí)慣是不足以應(yīng)對紛繁復(fù)雜、發(fā)展迅速的國際司法實踐的，必須確立一般法律原則作為補充。一般法律原則作為各國所公認(rèn)的法律原則，包含了最寶貴的普遍性法律規(guī)范——解決棘手之沖突常常必不可少的人性、經(jīng)驗與智慧的記錄。[6]一般法律原則對一個法律體系具有建構(gòu)的功能，為該法律體系的發(fā)展提供了工具。正如勞特派特所言：將“一般法律原則”確定為國際法的第三法律淵源，在國際法學(xué)史上具有重要意義。它的提出，否定了實證法學(xué)派宣稱的只有含有各國明示同意的意思，正如在條約和慣例實踐中所反映的一樣，才能產(chǎn)生有效規(guī)則的依據(jù)。同時也否定了自然法學(xué)派認(rèn)為的自然法是國際法主要淵源的說法。[7]

1944年，當(dāng)新的國際法院取代常設(shè)國際法院時，非正式盟軍內(nèi)部委員會作了一份《關(guān)于常設(shè)國際法院之未來的報告》，報告指出：規(guī)約第38條規(guī)定了法院應(yīng)適用的法律，盡管這一條款的措辭易受到某些批評，但實踐中它運行得很好，建議繼續(xù)保留這一條款。[4]21因此，《聯(lián)合國國際法院規(guī)約》基本上沿用了《常設(shè)國際法院規(guī)約》的規(guī)定，增加了“對于陳述各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之”的措辭。這一條的補充強化了該條款項下的條約、國際習(xí)慣、一般法律原則均屬于國際法規(guī)范的事實。這也進(jìn)一步佐證了國際法院不是創(chuàng)造國際法，而是適用國際法。有些學(xué)者認(rèn)為：規(guī)約關(guān)于一般法律原則的規(guī)定實際上授權(quán)國際法院根據(jù)國內(nèi)法體系的原則創(chuàng)造國際法規(guī)范。國際法規(guī)范是由法官根據(jù)從國內(nèi)法體系中引申出來的一般原則而創(chuàng)造的，[5]146顯然不能被承認(rèn)。

三、從國際法院規(guī)約文本簡析一般法律原則的內(nèi)涵

從規(guī)約第38條條文整體來看，一般法律原則應(yīng)當(dāng)是獨立于條約和國際習(xí)慣之外的單列一項的獨立的國際法淵源，其與條約和國際習(xí)慣沒有包含與被包含的關(guān)系，同時也不存在位階順序。由此而言，一般法律原則就不應(yīng)該包括已經(jīng)涵蓋于條約和習(xí)慣中的國際法一般原則，或稱國際法基本原則，所以那些把一般法律原則解釋為國際法基本原則，或者認(rèn)為一般法律原則包括國內(nèi)法與國際法共同所有的原則和國際法一般原則的說法不能被承認(rèn)。

從條文本身看，“一般法律原則”至少可以包含以下幾個關(guān)鍵詞：一般；各國；原則；文明國家；承認(rèn)。

“一般”“各國”至少表明它是普遍性的規(guī)范，不是個別國家間的，也不是區(qū)域性的。阿庫斯特認(rèn)為適用一般法律原則，可以靠借用普遍適用于一切或大多數(shù)國家國內(nèi)法體系的原則來彌補國際法的空白。[8]在維拉利看來，所謂“一般法律原則”是指條約和慣例以外的法律原則，即規(guī)約授權(quán)法院，當(dāng)條約和習(xí)慣國際法不足以解決問題時，可以訴諸于國內(nèi)法規(guī)則來處理案件，也就是說可以適用類推原則，但這種類推必須來自所有國家國內(nèi)法中的共同規(guī)則。[9]條文中的“各國”的要求至少存在以下兩種理解：一是強調(diào)世界上所有或幾乎所有存在的國家；二是要求絕大多數(shù)國家或者說世界主要法系國家。第一種理解僅有理論上的價值，不去考慮是否真的存在一部分的原則為世界所有主權(quán)國家國內(nèi)法所共有，因為其無法滿足實踐的需要。一項無法適用的規(guī)定，本身就無存在的必要。如果強求一種為所有主權(quán)國家所共有的原則才是我們所謂的一般法律原則，對于法官的要求未免過于苛刻。第二種理解強調(diào)的是一個“代表性”“普遍性”的問題，“絕大多數(shù)”從數(shù)量的角度強調(diào)“普遍性”而又不至于極端要求“所有”。公認(rèn)的各大文化及主要法系的國家共有則表示一種方便說理，容易接納的“代表性”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一種相對而言容易被接納的觀點。然而問題在于要考量多少數(shù)量的國家共有才符合這種“普遍性”的要求，似乎仍然是無法確定的、模糊的、無法操作的，因而不符合實踐性的要求。

基于上述分析，筆者試圖做出這樣一個歸納：對于一般法律原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從理論層面和實踐層面兩個角度去把握，首先認(rèn)可在理論層面上一般法律原則就是世界上所有或幾乎所有存在的國家國內(nèi)法體系內(nèi)所共有的原則。其次在實踐層面上，要從所有國家的國內(nèi)法中比較得出一般法律原則實無可能。實際上只要證明最有代表性的國內(nèi)法律制度都包含某一原則就足以證明它是一般法律原則了。正如一些學(xué)者所言，實際上審理任何一個具體案件的法庭都不可能比較所有國家的國內(nèi)法，他們實際只是從他們熟悉的法律制度中推演一般原則，事實上，國際法院成立之初或許就是考慮到了一般法律原則的這種明顯缺陷，因而規(guī)約第9條就明文規(guī)定，法官全體應(yīng)該“確能代表世界各大文化及各主要法系”。[10]

另有學(xué)者提出只要訴訟當(dāng)事國承認(rèn)即可作為法院裁判的一般法律原則，其依據(jù)是1965年《關(guān)于解決國家和他國國民間投資爭端公約》第42條第1款之規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議,仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法規(guī)則)以及可能適用的國際法規(guī)則?！盵11]這顯然是錯誤的，首先條文中“文明各國所承認(rèn)者”的規(guī)定即表明一般法律原則不可能僅由涉訴諸方或一方承認(rèn)即可。同時，此種提法混淆了國際法和國內(nèi)法，國際法和國內(nèi)法是兩個并行的法律體系，一國在國內(nèi)法上的規(guī)定某一項制度、原則并不當(dāng)然表示其承認(rèn)此項制度、原則同樣應(yīng)用于解決國際爭端。不是所有的各國偶然一致的一切法律規(guī)定都可以被認(rèn)為是作為國際法淵源的一般法律原則。只有那些以共同的、一般的、基礎(chǔ)的法律思想作為基礎(chǔ)，為所有國家承認(rèn)或共有的并且可以移用于國際往來上的法律原則才是作為國際法的一般法律原則。國際法院只會適用那些可以適用于國家間關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)則，而不是將國內(nèi)法的概念全盤照搬過來。同時，這里援引《關(guān)于解決國家和他國國民間投資爭端公約》的規(guī)定也明顯不當(dāng)，混淆了國家間政治法律爭端的解決和國家與他國國民間民商事爭端的解決,從而混淆了解決這兩種不同性質(zhì)的爭端時所采用的不同的法律適用原則。

“原則”本身有別于“規(guī)則”，原則顯然是“一般性的”。因此，一項成文法規(guī)則和一項一般法律原則之間的區(qū)別應(yīng)從后者的一般性考慮。所以，一項法律原則比一項成文法律規(guī)則的適用范圍更廣泛。不僅如此，一項成文規(guī)則的通過往往考慮的是針對特定的社會或經(jīng)濟問題，而一項法律原則的一般性在于它是大量法律適用過程中所固有的。正如鄭斌教授論述的那樣，規(guī)則本質(zhì)上具有實用性，而且具有約束力，而原則表達(dá)了普遍真理，指導(dǎo)我們的行為，作為我們生活中各種行為的理論依據(jù)，并且其適用于現(xiàn)實產(chǎn)生特定的后果。[4]26所以，作為國際法的一般法律原則本質(zhì)上不是簡單的國內(nèi)法規(guī)則的適用，而是作為一國國內(nèi)法基礎(chǔ)的法律原則，這些得到所有或幾乎所有國家國內(nèi)法承認(rèn)的法律原則足以證實它們背后所包含的普遍真理。

“文明國家”是一種富有歷史色彩的表述，曾被少數(shù)西方國家認(rèn)為是指它們自己即基督教文明國家。二戰(zhàn)以來，文明各國含義逐漸發(fā)生變化。王鐵崖教授認(rèn)為應(yīng)該指國際社會成員的主權(quán)獨立的國家。[12]菲德羅斯也指出，條文所假定的“文明國家”和其他國家之間的區(qū)別已經(jīng)消失。所以，只有在世界上一些最主要的法律體系中被承認(rèn)的一個法律原則，才可以被認(rèn)為是“一般法律原則”。[13]李浩培教授認(rèn)為，在當(dāng)代，加入聯(lián)合國的國家都可以被認(rèn)為是文明國家。[14]還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該指具有發(fā)達(dá)法律制度的國家。[15]目前，較為公認(rèn)的解釋，即為世界主要法系所承認(rèn)或所共有的一般法律原則，應(yīng)為“為文明各國所承認(rèn)者”一語應(yīng)有之意。

“承認(rèn)”也值得我們推敲。一般意義而言，國際法上的“承認(rèn)”應(yīng)該是一種外交行為，是一種正式的國家行為，可以是通過條約明示的承認(rèn)，也可以是國家外交實踐中默示的承認(rèn)，在這個意義上，一般法律原則就融合于國際條約和國際習(xí)慣之中，而無研究的必要。這顯然不是我們所討論的“承認(rèn)”，因此什么程度的行為能被認(rèn)定為條文所稱的“承認(rèn)”，是國內(nèi)法本身的規(guī)定就可以視作承認(rèn)亦或要求有一種正式的官方的宣告，顯然不明朗。王鐵崖教授認(rèn)為，一般法律原則既然是各國法律體系所共有的原則，而各國法律體系是各國意志的體現(xiàn)，各國的承認(rèn)可以說包含在各國的法律體系之中而似乎無需各國另做承認(rèn)的表示。[12]12“文明各國所承認(rèn)的一般法律原則”是指各國國內(nèi)法院中所已接受并且是它們國內(nèi)法的組成部分的那些一般原則。所以，一個一般法律原則只須已構(gòu)成各國現(xiàn)行法的—部分，即是文明各國所承認(rèn)的一般法律原則。此外無須再經(jīng)什么承認(rèn)。

四、結(jié)論

對一般法律原則內(nèi)涵的理解應(yīng)該至少包含以下幾方面：

第一，一般法律原則是國際法的淵源之一，這一點不容置疑，正如國際法院法官費南德斯所言，“不論各人對于這些原則的起源和基礎(chǔ)采取什么立場，全世界人類都同意接受它們的存在和它們作為實定法淵源的適用。”[18]114

第二，在理論層面上一般法律原則必須是世界上所有或幾乎所有存在的國家國內(nèi)法體系內(nèi)所共有的原則。只有這樣才能切實做到在用司法手段解決國際糾紛時充分尊重各國國家主權(quán)，避免國際司法裁判權(quán)的濫用。在實踐層面上，只要證明世界最主要法律體系國家的國內(nèi)法律制度都包含某一原則就足以證明它是一般法律原則了。

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