張淑芳

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

政府規(guī)章在我國(guó)行政法律體系和行政法治體系中都扮演著非常重要的角色。一方面，它是我國(guó)行政法淵源的基本構(gòu)成，在行政法淵源的體系中占有絕對(duì)意義上的比重；另一方面，它對(duì)我國(guó)行政法治過程和行政法治實(shí)踐產(chǎn)生直接的影響。一定意義上講，政府規(guī)章安定則行政法治安定，政府規(guī)章安定則法治國(guó)家安定。反之，政府規(guī)章若在安定性方面出了問題，行政法治則必然受阻滯?？梢?，實(shí)現(xiàn)規(guī)章的安定性是我國(guó)實(shí)現(xiàn)真正意義上的行政法治之必然。

一、規(guī)章安定性的解讀邏輯

規(guī)章安定性是指規(guī)章在調(diào)整行政管理關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)保持理性并具有相對(duì)的邏輯關(guān)系以及保持確定性的狀態(tài)。

規(guī)章安定性是法的安定性的組成部分，關(guān)于法的安定性有學(xué)者這樣闡釋：“惟更改不可太驟?？凳康ぬ卦弧！贫戎畬凫度嗣裾?。宜適合於人民觀念。方可稍垂久遠(yuǎn)。羅馬之倏廢奴隸制。與德法之倏廢田產(chǎn)制。因其不公平。不得不如此也。中世紀(jì)財(cái)產(chǎn)歸僧侶把持。偷漏租稅。阻礙經(jīng)濟(jì)與政治之進(jìn)步。不能不改變。民有亦同此理。然改革之時(shí)。已不能無困難。以與守舊之律違背也。守舊之習(xí)尚。不容有速變。雖適當(dāng)之改革亦然?！?[意]龍勃羅梭著：《朗伯羅梭氏犯罪學(xué)》，劉麟生譯，商務(wù)印書館1928年版，第312-313頁。這一闡釋也適用于規(guī)章的安定性。所不同的是，規(guī)章所調(diào)整的關(guān)系是特定范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系，這種特定性就在于它是以公權(quán)形式所出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，所以規(guī)章的安定性與法的安定性相比應(yīng)當(dāng)有著更加深刻的內(nèi)涵。因此，我們認(rèn)為，解讀規(guī)章的安定性離不開下列邏輯：

第一，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的結(jié)構(gòu)性中。規(guī)章是行政法體系的一個(gè)支系統(tǒng)，有著自己的獨(dú)立性，即是說，規(guī)章與行政法中的其他規(guī)范體系共同支撐著行政法體系，而規(guī)章又有著區(qū)別于其他規(guī)范體系的獨(dú)特的內(nèi)涵，這個(gè)內(nèi)涵，以我國(guó)立法法的規(guī)定，是較為復(fù)雜的。立法法關(guān)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)的結(jié)構(gòu)設(shè)置都是相對(duì)單一化的，無論是它的制定主體還是它的規(guī)范形式都具有相對(duì)的單一性，*在我國(guó)行政立法體系中，行政法規(guī)只有一個(gè)制定主體那就是國(guó)務(wù)院，行政法規(guī)的形式也是相對(duì)確定的，就是我們通常所說的條例、規(guī)定或者辦法。而地方性法規(guī)，盡管在地方層面上講有若干個(gè)制定主體，但它仍然是一個(gè)相對(duì)單一的東西，它的單一性體現(xiàn)在它僅僅適用于地方，這與政府規(guī)章形成了明顯區(qū)別。而規(guī)章則是一種復(fù)合式的結(jié)構(gòu)。中央層面有規(guī)章的分布，地方層面同樣有規(guī)章的分布，這就很容易使人們將兩個(gè)層面的規(guī)章視為兩個(gè)不同的事物，視為兩種不同的規(guī)范形式。然而，就規(guī)章作為行政法體系的構(gòu)成而論，它是一個(gè)有機(jī)的整體，在這個(gè)整體中雖然有不同的表現(xiàn)形式但是以結(jié)構(gòu)化的形式體現(xiàn)出來的。我們說規(guī)章應(yīng)當(dāng)具有安定性，最主要的就是規(guī)章應(yīng)當(dāng)以結(jié)構(gòu)化的形式體現(xiàn)出來。換言之，如果在行政法規(guī)范體系中規(guī)章沒有呈現(xiàn)為一個(gè)結(jié)構(gòu)，是由若干不同的僅具有名稱相似的規(guī)范平行排列的話，就有可能使規(guī)章失去安定性。因?yàn)樗沟帽緛韺儆谝粋€(gè)事物的東西變成了兩個(gè)以上的事物，這就必然影響它的結(jié)構(gòu)性。進(jìn)而言之，規(guī)章結(jié)構(gòu)性是規(guī)章安定性的應(yīng)有之義，即規(guī)章的安定性寓于這種結(jié)構(gòu)性之中。

第二，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的穩(wěn)定性中。上文龍勃羅梭關(guān)于法的安定性的闡釋更多強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性，這可以說是法的安定性最主要的體現(xiàn)。僅從字面意義上看，安定性所要求的是相對(duì)的確定性、相對(duì)的不變性等，而穩(wěn)定性也就保證了法的相對(duì)確定的狀態(tài)。以此而論，穩(wěn)定性是法安定性的關(guān)鍵之所在。規(guī)章的安定性同樣有這樣的要求，也就是說規(guī)章的安定性同樣要求規(guī)章必須相對(duì)穩(wěn)定。規(guī)章在制定中如果沒有得到充分論證，在修改中又相對(duì)比較隨意，其廢止也沒有一個(gè)嚴(yán)格的規(guī)范和程序，處在相對(duì)不確定的狀態(tài)下，這種類型的規(guī)章以及規(guī)章制定行為必然使規(guī)章表現(xiàn)的不夠確定，其所設(shè)定的行政關(guān)系也處于不斷的動(dòng)態(tài)調(diào)整中，這實(shí)質(zhì)上將規(guī)章與具體的行政管理措施相等同。所以，在規(guī)章不穩(wěn)定的情形下，必然不是安定的。當(dāng)然，規(guī)章和行政法典則中的其他部分一樣，合理的廢立改是必要的，而這必須嚴(yán)格的把握一定的度，只在一定范圍內(nèi)的廢立改便不能說它是不穩(wěn)定，反之，超過了一定范圍的廢立改則是不穩(wěn)定的。無論如何，穩(wěn)定性是安定性的核心指標(biāo)和重要的判定標(biāo)準(zhǔn)。

第三，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的連續(xù)性中。規(guī)章的制定是行政立法行為，就是政府行政系統(tǒng)制定行政法規(guī)范的行為。該行為必須具有非常嚴(yán)格的科學(xué)性，這種科學(xué)性也是立法行為所必須具備的主客觀要件。霍布斯將其稱之為立法中的理性：“法律決不能違反理性，以及法律之所以成為法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的結(jié)構(gòu)如何，而在于其是否符合于立法者的意向，這是我們的法律家所同意的。這一點(diǎn)也是真確的，但問題在于誰的理性將被接受為法律?！盵注][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)譯，商務(wù)印書館1986年版，第208—209頁。換言之，政府行政系統(tǒng)制定規(guī)章不是行政政策的結(jié)果，而是行政管理的客觀需要，行政管理的客觀需要導(dǎo)致了規(guī)章的制定行為，進(jìn)而催生了一個(gè)新的規(guī)章。這就使得規(guī)章的整個(gè)制定過程常常是非常有序的，或者應(yīng)當(dāng)是非常有序的。如果說我們?cè)谥贫ㄒ?guī)章時(shí)是根據(jù)行政政策或者其他主觀性的東西將規(guī)章制定與行政政績(jī)聯(lián)系在一起、將規(guī)章制定作為一項(xiàng)政治任務(wù)或行政任務(wù)來完成，那么，規(guī)章的制定便必然會(huì)呈現(xiàn)為在某一時(shí)期突然有大量的規(guī)章被制定出來，而在某一時(shí)期規(guī)章的制定行為則被疏漏。[注]筆者注意到無論部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，在制定過程中常常不是嚴(yán)格的按照規(guī)章制定規(guī)劃進(jìn)行的，當(dāng)然在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，我國(guó)并不存在規(guī)章的立法規(guī)劃問題。而在沒有規(guī)劃的情況下，規(guī)章的制定行為則更多的受到了政策的制約。例如，在一些特定時(shí)間段內(nèi)就突擊制定了一系列同一類型的規(guī)章。一定意義上講，規(guī)章應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)政策精神是沒有錯(cuò)的，但規(guī)章制定行為作為立法行為還是應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，并受嚴(yán)格的規(guī)劃約束。這種規(guī)章制定過程中的行為間斷性和不連續(xù)性同樣破壞了規(guī)章的安定性。因?yàn)?，在這種立法格局下的規(guī)章并沒有能夠和他所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相契合，甚至?xí)o行政管理帶來破壞和制約。

第四，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的一致性中。規(guī)章在我國(guó)的立法體系中有諸多制定主體，也有不同的存在形態(tài)，但對(duì)于行政法體系而言，規(guī)章只是一個(gè)事物，任何主體制定的以任何形式所表現(xiàn)出來的規(guī)章都應(yīng)當(dāng)保持一致性，這是非常重要的。我國(guó)在2010年就宣布法律體系已經(jīng)形成，這其中一個(gè)重要的含義就是行政法體系作為法律體系的構(gòu)成部分也已經(jīng)形成。而且我國(guó)行政法規(guī)范作為法治大系統(tǒng)中的分系統(tǒng)是一個(gè)完整的事物，它的內(nèi)部保持了高度的協(xié)調(diào)性和相互支持性，我們將這樣的屬性稱之為該體系自身的自洽性。[注]參見[美]羅伯特·E.戈定主編：《牛津比較政治學(xué)手冊(cè)(上冊(cè))》，唐士其等譯，人民出版社2016年版，第26頁。為了保證這種自洽性，我國(guó)立法法將法治統(tǒng)一原則規(guī)定為重要的法治原則。規(guī)章的安定性與法治的統(tǒng)一性與規(guī)章內(nèi)部所要求的一致性是相輔相成的。如果說規(guī)章之間處于沖突狀態(tài)，規(guī)章與規(guī)章之間前后不一致，規(guī)章與規(guī)章之間相互否定，那就可以肯定的講，這種規(guī)章是不協(xié)調(diào)的，更是不安定的。

二、我國(guó)目前規(guī)章安定性不足之表現(xiàn)

對(duì)照上述規(guī)章安定性解讀的邏輯，我們可以有一個(gè)基本判斷，在我國(guó)行政法體系中規(guī)章的安定性并不令人樂觀，甚至可以說規(guī)章安定性存在明顯不足。這些不足主要表現(xiàn)為下列方面。

第一，規(guī)章膨脹。美國(guó)學(xué)者萊斯特在《得失相等的社會(huì)》一書中分析了美國(guó)政府規(guī)章的膨脹問題，[注]參見[美]萊斯特 C.瑟羅：《得失相等的社會(huì)》，李邁字譯，商務(wù)印書館1992年版，第118—128頁。萊斯特認(rèn)為美國(guó)政府規(guī)章處于深度的膨脹之中，就是不該制定規(guī)章的狀態(tài)也制定規(guī)章，該制定規(guī)章的狀態(tài)也制定規(guī)章，這種規(guī)章膨脹已經(jīng)給美國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)帶來了諸多的麻煩。那么，萊斯特關(guān)于美國(guó)規(guī)章膨脹的判斷在我國(guó)是否適用呢？換句話說，在我國(guó)是否也存在規(guī)章膨脹的問題呢？我們可以作出肯定的回答。即是說，我國(guó)行政法治體系中同樣存在著規(guī)章的膨脹問題。所謂規(guī)章膨脹就是指規(guī)章的絕對(duì)數(shù)和相對(duì)數(shù)都已經(jīng)在行政法體系中處于較高的指數(shù)，以我國(guó)中央層面上的行政法規(guī)范分布為例，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的行政法律僅占3%，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)僅占15%，其余82%都是由職能機(jī)構(gòu)和直屬機(jī)構(gòu)制定的政府規(guī)章。[注]這個(gè)數(shù)據(jù)能夠解讀出諸多的理論和實(shí)踐問題。例如，在一國(guó)法律體系中，行政系統(tǒng)究竟處于什么樣的地位和扮演什么樣的角色，行政權(quán)的膨脹是否僅僅限于行政行為方面，它是否已經(jīng)在一定范圍內(nèi)超越了立法權(quán)，對(duì)于這樣的格局，立法系統(tǒng)又能不能夠找到很好的出路、應(yīng)對(duì)措施等等。這個(gè)數(shù)字就非常生動(dòng)的證明了規(guī)章嚴(yán)重超越其他行政法文件的狀態(tài)，僅就這個(gè)形式上講它就是膨脹的。而在地方立法層面，政府規(guī)章遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于地方性法規(guī)。這個(gè)數(shù)據(jù)是在將規(guī)章與其他行政法法源相比較的情況下得出的。規(guī)章膨脹除了從規(guī)章的典則數(shù)量來考量以外，規(guī)章自身的長(zhǎng)度或者規(guī)范容量也能夠表明這個(gè)問題。諸多政府規(guī)章的條文容量、規(guī)范容量等等都可與其他上位法相比擬。在規(guī)章內(nèi)容與其他上位法相同的情形下，它又包括了那么多的數(shù)量，這種膨脹性便是無需進(jìn)一步證明的。[注]在立法技術(shù)上，不同位階的行政法典則或者法律典則既存在一個(gè)數(shù)量上的問題，也存在一個(gè)容量問題。前者指的是每個(gè)位階法律典則所占有的數(shù)量，后者則是指一個(gè)單一法典條文上的容量，就是說規(guī)制事項(xiàng)的范圍和內(nèi)容的情形，我國(guó)立法法沒有對(duì)此作出規(guī)定。而在行政法治實(shí)踐中有些規(guī)章的文字容量還要多于行政法規(guī)乃至于行政法律的容量。這進(jìn)一步表明，規(guī)章的膨脹不僅僅是數(shù)量上的，而且是容量上的。有學(xué)者甚至用規(guī)章爆炸來形容規(guī)章膨脹這個(gè)事實(shí)。規(guī)章膨脹無論從規(guī)章對(duì)行政法體系的沖擊來看，還是對(duì)行政管理過程的沖擊來看，都是不安定性的表現(xiàn)。因?yàn)樾姓▽?duì)行政管理關(guān)系的設(shè)計(jì)主要不應(yīng)當(dāng)是政府行政系統(tǒng)的行為而應(yīng)當(dāng)是立法系統(tǒng)的行為，當(dāng)行政系統(tǒng)的行為取代了立法系統(tǒng)的行為之后，行政對(duì)公眾生活的干預(yù)也就不可避免，規(guī)章的不安定性也就可以得到合理的解釋了。換言之，我們絕對(duì)不可以認(rèn)為規(guī)章膨脹或者規(guī)章爆炸是行政管理規(guī)范化的表現(xiàn)，而應(yīng)該認(rèn)為他是行政對(duì)社會(huì)較多干預(yù)的表現(xiàn)。

第二，規(guī)章碾壓社會(huì)。中共十八屆四中全會(huì)提出了法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的概念，[注]法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)概念的提出對(duì)我國(guó)法治建設(shè)有著非常積極的意義。一方面它揭示了依法治國(guó)所涵蓋的領(lǐng)域，另一方面它也合理的回答了依法治國(guó)的邏輯關(guān)系，因?yàn)榉ㄖ螄?guó)家、法治政府和法治社會(huì)并不是消極或被動(dòng)的排列在一起的，三者是一個(gè)有序的系統(tǒng)，三者在依法治國(guó)的系統(tǒng)中是有機(jī)的聯(lián)系在一起的。該概念的提出是非常重要的，因?yàn)樗鼘⒁婪ㄖ螄?guó)中不同的體系和板塊作了適當(dāng)區(qū)分，尤其政府行政系統(tǒng)和社會(huì)系統(tǒng)的區(qū)分。即在對(duì)我國(guó)新的歷史條件下依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中提出了社會(huì)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)有相對(duì)的獨(dú)立性，社會(huì)系統(tǒng)的調(diào)控方式應(yīng)當(dāng)有相對(duì)自我的機(jī)制?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》指出：“發(fā)揮人民團(tuán)體和社會(huì)組織在法治社會(huì)建設(shè)中的積極作用。建立健全社會(huì)組織參與社會(huì)事務(wù)、維護(hù)公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預(yù)防違法犯罪的機(jī)制和制度化渠道。支持行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類社會(huì)組織發(fā)揮行業(yè)自律和專業(yè)服務(wù)功能。發(fā)揮社會(huì)組織對(duì)其成員的行為引導(dǎo)、規(guī)則約束、權(quán)益維護(hù)作用。加強(qiáng)在華境外非政府組織管理，引導(dǎo)和監(jiān)督其依法開展活動(dòng)?！盵注]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第28頁。這表明，社會(huì)系統(tǒng)有著自己的運(yùn)作邏輯，它與行政系統(tǒng)雖然交織在一起，但二者是不同的事物。當(dāng)然，行政系統(tǒng)在一定條件下要對(duì)社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作提供規(guī)范，設(shè)定關(guān)系，甚至作出行為方式上的調(diào)控，但絕大多數(shù)屬于社會(huì)系統(tǒng)的事情要按照社會(huì)系統(tǒng)的邏輯和機(jī)制運(yùn)行，否則，行政法治則會(huì)超越公權(quán)力的范圍。然而，在我國(guó)行政法治實(shí)踐中，現(xiàn)在屬于社會(huì)系統(tǒng)自身的東西已經(jīng)越來越少，社會(huì)系統(tǒng)中的每一個(gè)范疇、每一個(gè)行為方式、每一個(gè)關(guān)系等等都已經(jīng)受到規(guī)章的規(guī)范和調(diào)整。一定意義上講，規(guī)章高高的凌駕于社會(huì)系統(tǒng)之上，有人將這種狀態(tài)描述為規(guī)章對(duì)社會(huì)的碾壓。當(dāng)然，完全將規(guī)章調(diào)控社會(huì)關(guān)系的狀態(tài)視為負(fù)面的，那也是不科學(xué)的。但從行政系統(tǒng)和社會(huì)系統(tǒng)二者的邏輯關(guān)系看，規(guī)章對(duì)社會(huì)生活的設(shè)計(jì)、對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整、對(duì)社會(huì)過程的控制都應(yīng)當(dāng)是有限度的，如果超過了這種限度，它便處于碾壓社會(huì)的狀態(tài)。這種碾壓無疑是負(fù)面的，無疑是通過行政權(quán)威對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行無端干預(yù)的狀態(tài)。哈耶克認(rèn)為社會(huì)秩序是一種自發(fā)的秩序，至少在大多數(shù)情況下是自發(fā)的，即是說，社會(huì)秩序的形成和運(yùn)作有著自身的規(guī)律性，行政系統(tǒng)只有對(duì)這種規(guī)律予以確認(rèn)，才是一種正當(dāng)化的表現(xiàn)。反之，行政系統(tǒng)不是按照社會(huì)系統(tǒng)自身發(fā)展的邏輯來確認(rèn)相應(yīng)的規(guī)則，而是人為的設(shè)計(jì)規(guī)則，那就必然會(huì)影響社會(huì)秩序的構(gòu)造。這樣的規(guī)章即便有完整的形式要件，它實(shí)質(zhì)上也是處于不安定的狀態(tài)。

第三，規(guī)章深度干預(yù)私權(quán)。公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分比較復(fù)雜，但在法學(xué)理論中這兩種權(quán)力的區(qū)分是客觀存在的。人們將這兩種權(quán)力與實(shí)在法結(jié)合在一起進(jìn)行考量，便得出一個(gè)結(jié)論，私權(quán)范疇的東西歸私法調(diào)整，而公權(quán)范疇的東西歸公法調(diào)整。換言之，公法不能輕易滲入到私權(quán)的領(lǐng)域：“公法則采取了一種與私法完全不同的觀念。在公法范圍內(nèi)，完全否定私權(quán)自治的思想，政府的作用決不限于保護(hù)私權(quán)，相反，公法所特別關(guān)注的是國(guó)家行為在實(shí)現(xiàn)公共利益上的作用?！盵注]〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第107—109頁。而私法也不能滲入到公權(quán)的領(lǐng)域，在實(shí)在法的實(shí)施中，存在著這樣和那樣的復(fù)雜情形，公法和私法的交織有時(shí)也是難以避免的，而這并不影響公法與私法之間涇渭分明的狀態(tài)，也不影響公權(quán)和私權(quán)之間涇渭分明的狀態(tài)。規(guī)章的制定行為以及規(guī)章本身是公權(quán)的運(yùn)行結(jié)果，是公法的有機(jī)構(gòu)成。在通常情況下，規(guī)章只能夠?qū)珯?quán)關(guān)系作出設(shè)定，例如，政府行政系統(tǒng)通過規(guī)章對(duì)公共交通行政管理秩序的設(shè)計(jì)，對(duì)其他行政管理秩序的設(shè)計(jì)。而私權(quán)范疇的東西，規(guī)章則基本上沒有進(jìn)行調(diào)整和干預(yù)的必要。例如，平等主體之間的物質(zhì)關(guān)系和精神關(guān)系，就是通過私法予以調(diào)整的。對(duì)這種復(fù)雜的由私法所調(diào)整的關(guān)系，查士丁尼曾有這樣的舉例分析：“任何人如誤認(rèn)另一人為所有人而向他善意購買土地，或者根據(jù)贈(zèng)與或其他正當(dāng)理由善意地從它那里取得土地，而實(shí)際上該另一人并非真正所有人，則按照自然理性要求，他所收取的果實(shí)應(yīng)屬于他所有，作為其栽培和勞作的補(bǔ)償。因此，如事后真正所有人出現(xiàn)，并請(qǐng)求回復(fù)土地，他不得對(duì)占有人已消費(fèi)的果實(shí)提出請(qǐng)求。至于明知自己是占有他人土地的人，他不享有同樣權(quán)力，因此他必須連同土地一起返還果實(shí)，哪怕果實(shí)已被消費(fèi)掉?！盵注][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館2009年版，第52—57頁。而在我國(guó)政府規(guī)章的立法實(shí)踐中，普遍存在著規(guī)章對(duì)私權(quán)進(jìn)行規(guī)范的情形，存在著規(guī)章干預(yù)私權(quán)的情形。例如，行政系統(tǒng)通過規(guī)章確立有關(guān)征收的事項(xiàng)，確立有關(guān)征用的事項(xiàng)，確立有關(guān)行政收費(fèi)的事項(xiàng)等等都是規(guī)章對(duì)私權(quán)的一種干預(yù)。規(guī)章干預(yù)私權(quán)使政府行政系統(tǒng)和社會(huì)個(gè)體之間的關(guān)系出現(xiàn)了扭曲，這種造成公權(quán)與私權(quán)關(guān)系扭曲的規(guī)章當(dāng)然處于不安定狀態(tài)。因?yàn)檫@樣的規(guī)章既對(duì)社會(huì)秩序的形成是不利的，也同時(shí)破壞了法治的嚴(yán)肅性。

第四，規(guī)章打架。上文指出，規(guī)章在行政法治體系中是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體。有著分層和分類，這樣的分層和分類在于支持這個(gè)統(tǒng)一體，而不是破壞這個(gè)統(tǒng)一體。在行政法治實(shí)踐中卻存在著這樣的情形，那就是不同主體制定的規(guī)章之間就同一事項(xiàng)的規(guī)定存在著相互沖突的情形。例如，以機(jī)動(dòng)車牌照的管理為例，有些地方的政府規(guī)章對(duì)機(jī)動(dòng)車牌照的辦理規(guī)定了非常簡(jiǎn)單的程序，而有些地方的政府規(guī)章則對(duì)其規(guī)定了非常復(fù)雜的程序；有些地方規(guī)定機(jī)動(dòng)車牌照僅僅收取手續(xù)費(fèi)，而有些地方則將機(jī)動(dòng)車牌照本身當(dāng)做一種產(chǎn)權(quán)。[注]某市自上個(gè)世紀(jì)90年代起，就對(duì)機(jī)動(dòng)車牌照進(jìn)行拍賣，該行為在實(shí)行初期就遭到了行政相對(duì)人的詬病。但本市政府卻一直進(jìn)行這樣的拍賣。2003年《行政許可法》出臺(tái)之后，諸多學(xué)者認(rèn)為在該法出臺(tái)之后機(jī)動(dòng)車牌照的拍賣就違反了行政許可法的規(guī)定，因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車牌照本身不是公共資源，不應(yīng)當(dāng)納入政府管制的范疇之中，即使政府有權(quán)進(jìn)行管制，也不應(yīng)當(dāng)用收費(fèi)的方式進(jìn)行管理。有關(guān)部門將機(jī)動(dòng)車牌照解釋為稀缺公共資源，而作為稀缺公共資源便是可以通過收費(fèi)的方式予以確定主體資格的，這一說法也受到學(xué)界諸多的質(zhì)疑，諸多學(xué)者從行政法理上論證了它的不合理性。因?yàn)椋覈?guó)絕大多數(shù)省市則對(duì)機(jī)動(dòng)車牌照采取免費(fèi)領(lǐng)取的方式，即使有競(jìng)爭(zhēng)也是通過其他手段予以解決的。這種法治不統(tǒng)一的狀況，與我國(guó)立法法的規(guī)定并不一致。機(jī)動(dòng)車牌照究竟是不是產(chǎn)權(quán)這并不是一個(gè)小問題，由于我國(guó)是一個(gè)法制統(tǒng)一的國(guó)家，如果不同地區(qū)對(duì)其采用了不同的行政調(diào)控方式就會(huì)使事物的質(zhì)的確定發(fā)生沖突。那么，它們?cè)鯓幽軌蚬餐嬖谟谛姓w系之中呢，應(yīng)當(dāng)在行政法體系當(dāng)中視為一種產(chǎn)權(quán)還是不視為一種產(chǎn)權(quán)呢，這是一個(gè)帶有價(jià)值性和本質(zhì)性的問題。兩個(gè)不同的規(guī)章對(duì)此采用了不同的處理方式，這就必然會(huì)出現(xiàn)規(guī)章之間的沖突。毋庸置疑，我國(guó)政府行政系統(tǒng)所制定的規(guī)章諸如這種類型的沖突并不在少數(shù)，如還有關(guān)于房?jī)r(jià)問題，關(guān)于計(jì)劃生育問題，關(guān)于其他方面的行政收費(fèi)問題等等。一方面，規(guī)章內(nèi)部的沖突是法形式的問題，它使得行政法體系本身就處于不和諧的狀態(tài)，另一方面，這種相互沖突的規(guī)章與社會(huì)關(guān)系的調(diào)整難以有效契合，因?yàn)榫臀覈?guó)行政管理而論，同一個(gè)事物需要同一個(gè)秩序，同一種社會(huì)關(guān)系需要同一種權(quán)利義務(wù)分配。如果同一的社會(huì)秩序形成了不同的調(diào)控方式，形成了不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這個(gè)規(guī)章就同時(shí)給社會(huì)帶來了不安定，進(jìn)而也使得這個(gè)規(guī)章處于不安定的狀態(tài)。

三、規(guī)章安定性不足的形成基因

規(guī)章的制定在我國(guó)存在著較大的缺陷，這主要因?yàn)樵谟嘘P(guān)規(guī)章的調(diào)控上存在諸多的不周延。僅從形式上看，這種不周延表現(xiàn)在這樣一些方面：一是憲法和法律關(guān)于規(guī)章制定表述上的問題，1982年憲法確立了相關(guān)政府行政系統(tǒng)制定規(guī)章的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)授權(quán)立法的行為。按照立法授權(quán)的理論和制度，這樣的授權(quán)應(yīng)當(dāng)一事一授，如果概括的予以授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的授權(quán)條款。而在當(dāng)時(shí)歷史條件下，采取了非常寬泛的授權(quán)方式，就是籠統(tǒng)規(guī)定某某主體有制定規(guī)章的權(quán)力，這便為規(guī)章制定過程埋下了一定的隱患。經(jīng)過數(shù)十年的實(shí)踐后，我們發(fā)現(xiàn)包括規(guī)章在內(nèi)的行政立法存在漏洞，所以，2000年我國(guó)制定了立法法，試圖通過立法法來調(diào)整和規(guī)范行政立法行為。事實(shí)上，立法法關(guān)于規(guī)章的制定作了列舉規(guī)定，包括規(guī)章的制定主體、制定內(nèi)容、制定程序等。[注]例如《立法法》第82條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。這一規(guī)定從法形式上解決了一系列問題，但從深層觀察立法法中有關(guān)規(guī)章規(guī)制事項(xiàng)的規(guī)定仍然有空框之嫌，就是說立法法所規(guī)定的規(guī)章的規(guī)制事項(xiàng)仍然是一個(gè)空框子，行政系統(tǒng)在制定規(guī)章時(shí)可以在其中放進(jìn)諸多的內(nèi)容。之所以這樣說是因?yàn)橹T如“執(zhí)行上位法”、“行政管理”、“臨時(shí)性的事物”等在法治實(shí)踐中都是難以確定的。這可以說并沒有通過制定立法法使規(guī)章制定行為得到有效調(diào)控。二是立法監(jiān)控上的問題。在我國(guó)，作為議事機(jī)關(guān)的人民代表機(jī)關(guān)具有最高的法律地位，行政系統(tǒng)和司法系統(tǒng)只是它的執(zhí)行機(jī)關(guān)。對(duì)于立法權(quán)的行使而論，人民代表機(jī)關(guān)具有排他性，換言之，其他機(jī)關(guān)若要取得立法權(quán)必須取得人民代表機(jī)關(guān)的委托或授權(quán)。而當(dāng)人民代表機(jī)關(guān)將立法權(quán)授予其他機(jī)關(guān)以后，就存在對(duì)該立法的監(jiān)控問題。立法授權(quán)并不是一次性的，該權(quán)力的授予同時(shí)意味著立法機(jī)關(guān)要承擔(dān)監(jiān)控的職責(zé)、監(jiān)控的義務(wù)當(dāng)然也是監(jiān)控的權(quán)力。我國(guó)法治實(shí)踐中，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的監(jiān)控還存在著諸多的問題，雖然有監(jiān)督法和相關(guān)法律對(duì)監(jiān)督行為的規(guī)范，而從法治實(shí)踐考量，立法監(jiān)控在諸多方面是缺位的。因?yàn)榱⒎ūO(jiān)控常常是個(gè)案性監(jiān)控，而不是從整個(gè)體制上對(duì)立法的監(jiān)控。規(guī)章的監(jiān)控功能也沒有逃出這個(gè)邏輯。三是司法監(jiān)控缺失的問題。在分權(quán)體制之下，司法對(duì)立法的監(jiān)控是天經(jīng)地義的，這也構(gòu)成了西方國(guó)家司法審查的獨(dú)特內(nèi)涵：“法院宣布法律或官吏的行為違憲的權(quán)威是一種能夠?qū)Ψ膳c政治之間的相互作用給予清晰說明的實(shí)踐。法官的這種司法行為是對(duì)政策制定權(quán)的一種分享，這一點(diǎn)昭然若揭，以至在行使此種權(quán)威時(shí)他已經(jīng)很難托稱只是在適用法律了?！盵注][美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第258—263頁。例如，司法機(jī)關(guān)既可以對(duì)行政系統(tǒng)的立法行為進(jìn)行司法審查，也可以對(duì)立法系統(tǒng)的立法行為進(jìn)行司法審查等，尤其對(duì)行政系統(tǒng)立法行為的司法審查幾乎是不受什么條件制約的。對(duì)政府行政系統(tǒng)的立法行為進(jìn)行司法審查是一個(gè)極其重要的制度，因?yàn)槿魏瘟⒎ㄊ欠裼袉栴}，只有當(dāng)它產(chǎn)生具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以后，才能夠表現(xiàn)出來。通過訴訟糾紛對(duì)政府規(guī)章提出質(zhì)疑，進(jìn)而由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查，既是一種低成本的監(jiān)控，也是一種更加有效的監(jiān)控。我國(guó)行政訴訟制度則在對(duì)行政立法的監(jiān)督上采取了極其謹(jǐn)慎的態(tài)度，2014年修改行政訴訟法時(shí)，諸多學(xué)者提出了規(guī)章應(yīng)接受司法審查的問題，但行政訴訟法的修改回避了該問題，這就使得規(guī)章的司法審查在我國(guó)還處于真空狀態(tài)，這非常不利于規(guī)章制定的規(guī)范化。四是行政自我監(jiān)控的問題。規(guī)章制定行為是政府行政系統(tǒng)的內(nèi)部行為，存在于統(tǒng)一的行政機(jī)制之下，基于此，我們認(rèn)為行政系統(tǒng)的自我管理、自我完善應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)規(guī)章制定行為，就是應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章制定行為的規(guī)范化進(jìn)行調(diào)控和設(shè)計(jì)。目前行政法治實(shí)踐中，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)章的監(jiān)督并沒有一套嚴(yán)格的制度，根據(jù)立法法的規(guī)定只有當(dāng)規(guī)章在適用過程中發(fā)生沖突時(shí)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行干預(yù)，也就是說，目前上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)章制定行為的監(jiān)督還是個(gè)案性的，是與具體的法律適用聯(lián)系在一起的。如果離開了個(gè)案，離開了具體的法律適用，上級(jí)行政機(jī)關(guān)則很少具有對(duì)規(guī)章制定行為進(jìn)行監(jiān)控的空間和機(jī)會(huì)。上列方面是規(guī)章制定及其控制所存在的較為表層的問題，但它還不是規(guī)章不安定的基因。若從深層次進(jìn)行考量，規(guī)章安定性不足的形成基因體現(xiàn)在下列方面：

第一，行政高權(quán)慣性化。行政權(quán)在行政法中是最為基本的元素，無論一個(gè)國(guó)家的行政法治采用什么樣的理論基礎(chǔ)和模式，它都不能夠離開行政權(quán)。一定意義上講，行政權(quán)是行政法存在的基礎(chǔ)條件，另一方面，在不同的行政法制度中行政權(quán)又有著不同的狀態(tài)，有學(xué)者對(duì)行政權(quán)在德國(guó)法中的狀態(tài)進(jìn)行了評(píng)述：“行政是國(guó)家機(jī)器為實(shí)現(xiàn)其目的，特別是為了執(zhí)行法律而運(yùn)行著的國(guó)家權(quán)力。”[注][德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第83頁。有學(xué)者則對(duì)韓國(guó)行政權(quán)作了這樣的評(píng)述：“行政是通過具體處分，實(shí)現(xiàn)其目的的作用?！盵注][韓]金東熙：《行政法I》(第9版)，趙峰譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第5—6頁。由此可見，行政權(quán)在不同國(guó)家的行政法中有著不同的地位，從總體上講，法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政權(quán)在行政法中是矛盾的次要方面，而行政法則是矛盾的主要方面，這也便是行政法用以控制行政權(quán)的體現(xiàn)。進(jìn)一步講，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法中，行政權(quán)并非體現(xiàn)為行政高權(quán)，恰恰相反，它是和其他相對(duì)人權(quán)利處于平衡狀態(tài)的權(quán)力。與之相比，我國(guó)行政法中行政權(quán)則處于高權(quán)狀態(tài)。所謂高權(quán)狀態(tài)就是如果把行政法和行政權(quán)放在一起，那么，行政權(quán)是行政法的關(guān)鍵詞，行政法則是行政權(quán)的副詞，行政權(quán)在這個(gè)關(guān)系形式中，可以有行政上的造法行為，可以有對(duì)行政秩序進(jìn)行設(shè)計(jì)的行為，更可以在行政法關(guān)系中分配社會(huì)角色。我國(guó)政府行政系統(tǒng)獲得較大的規(guī)章制定權(quán)只是問題的一個(gè)方面，更為重要的是行政系統(tǒng)通過行政高權(quán)可以對(duì)規(guī)章的內(nèi)容進(jìn)行這樣和那樣的演繹，這種過度的演繹便是規(guī)章不安定的基因之一。我們注意到，我國(guó)政府行政系統(tǒng)哪怕是地方行政系統(tǒng)制定規(guī)章的行為幾乎是不受內(nèi)外在因素約束的，從規(guī)章動(dòng)議到規(guī)章內(nèi)容的形成到規(guī)章的頒布實(shí)施，行政高權(quán)都起著主導(dǎo)作用，行政上的諸多不當(dāng)性往往與規(guī)章有著千絲萬縷的關(guān)系。

第二，“管理論”作為理論基礎(chǔ)。行政法的理論基礎(chǔ)在我國(guó)學(xué)界乃至于實(shí)務(wù)界已經(jīng)被普遍認(rèn)可，即是說一定的行政法制度建立在一定的理論基礎(chǔ)之上。人們常常用控權(quán)論描述英國(guó)乃至于其他西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的理論基礎(chǔ)，有學(xué)者就明確指出：“行政法是關(guān)于行政的法律，它決定著行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力和職責(zé)?！盵注][英]W.Ivor.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第149頁。該理論基礎(chǔ)認(rèn)為行政法建立在對(duì)政府行政權(quán)進(jìn)行控制的基礎(chǔ)之上，行政系統(tǒng)如果行使行政權(quán)有所不當(dāng)就構(gòu)成了行政越權(quán)，進(jìn)而違反了自然公正原則。[注]參見[英]卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊林東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第196—198頁。而我國(guó)行政法和前蘇聯(lián)行政法則是以管理論作為理論基礎(chǔ)的。該論認(rèn)為行政法是政府行政系統(tǒng)在政府管理活動(dòng)過程中所形成的法律規(guī)范，行政法的基本功能所體現(xiàn)的是政府行政管理。有學(xué)者對(duì)政府在行政管理過程中所體現(xiàn)的能力和行為方式作過這樣的描述：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更為準(zhǔn)確一點(diǎn)說，就是國(guó)家管理法。國(guó)家管理是影響人們行為的社會(huì)管理的一種形式。管理主體對(duì)管理對(duì)象的這種影響是借助于行政法規(guī)范(與其他手段一起)來實(shí)現(xiàn)的?！盵注][蘇聯(lián)]B.M.馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁。這比較準(zhǔn)確的表述了管理論的精神實(shí)質(zhì)。近年來，我國(guó)學(xué)界已經(jīng)對(duì)管理論持否定態(tài)度，尤其認(rèn)為我國(guó)行政法治已經(jīng)不是簡(jiǎn)單的以管理論作為理論基礎(chǔ)的。但不能夠否認(rèn)的是，管理論的基本精神和內(nèi)容還潛意識(shí)的影響著我國(guó)的行政法治，就行政系統(tǒng)而論，其行為方式大多數(shù)還體現(xiàn)了管理論的印痕，哪怕近一兩年所制定的政府規(guī)章還是以行政管理為核心的。[注]以某省2017年制定和擬制定的58部地方政府規(guī)章為例，其中絕大多數(shù)在規(guī)章名稱上都是貫以“管理”字樣的。如《X市電梯安全監(jiān)督管理辦法》《X市停車場(chǎng)建設(shè)管理辦法》《X市濕地保護(hù)管理辦法》《X市戶外廣告設(shè)置管理辦法》《X市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》《X市城市河道管理辦法》《X市城鎮(zhèn)供熱管理辦法》《X市建筑垃圾管理辦法》等等。我們說規(guī)章碾壓社會(huì)是規(guī)章不安定性的表現(xiàn)之一，而在管理論的理論基礎(chǔ)之上，行政規(guī)章的制定當(dāng)然以對(duì)社會(huì)的管制為導(dǎo)向，這種管制所帶來的結(jié)果便是規(guī)章對(duì)社會(huì)的碾壓。

第三，規(guī)章制定作為形象工程。規(guī)章與行政法體系中的其他法形式或者法淵源是有機(jī)的聯(lián)系在一起的，行政法體系中包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等不同的淵源形式：“中國(guó)行政法的法源僅指成文法源而言，計(jì)有以下：憲法；法律；條約；行政法規(guī)；地方法規(guī)；司法解釋等六種?！盵注]陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第45—46頁。它們共同支撐著我國(guó)的行政法規(guī)范體系。行政法的總體水平是通過這些復(fù)雜的規(guī)范形式共同形成的，作為核心部分，并不應(yīng)當(dāng)是政府規(guī)章。即是說，如果要對(duì)我國(guó)行政法的總體水平作出衡量的話，規(guī)章也不應(yīng)當(dāng)作為核心的測(cè)評(píng)指標(biāo)。它應(yīng)當(dāng)是在上位法的原則規(guī)定下制定的，它的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是在上位法留有空隙的情況下予以補(bǔ)充的。令人遺憾的是，諸多行政系統(tǒng)沒有能夠正確認(rèn)識(shí)行政法體系中諸淵源形式的關(guān)系，沒有認(rèn)識(shí)到規(guī)章在行政法體系中的從屬性和具體性。諸多行政系統(tǒng)也許是出于良好動(dòng)機(jī)，常常在規(guī)章制定的選擇上不去考慮上位法的情形，不去考慮政府規(guī)章與上位法之間的關(guān)系，更不去考慮自己制定的政府規(guī)章與其他規(guī)章之間的關(guān)系。我國(guó)諸多地方政府都有一系列制定規(guī)章的規(guī)劃，這些規(guī)劃突出了規(guī)章的法形式方面，而且諸多政府行政首長(zhǎng)將規(guī)章制定行為看得非常之重，甚至與本屆政府的政績(jī)等聯(lián)系在一起。這就使得規(guī)章的制定缺失實(shí)踐基礎(chǔ)，缺失理論基礎(chǔ)，而且當(dāng)一個(gè)地方政府在制定某一或者某些規(guī)章時(shí)，與其他地方進(jìn)行攀比，這就形成了在我國(guó)規(guī)章制定中的規(guī)章抄襲問題，就是此一地方的政府規(guī)章照抄彼一地方政府規(guī)章。規(guī)章抄襲在我國(guó)地方政府規(guī)章制定中非常泛濫，[注]有些政府規(guī)章在不同的省市其內(nèi)容幾乎完全相同，有些甚至連條文的編排方式等都是一樣的，這是規(guī)章抄襲的一個(gè)現(xiàn)象。同時(shí)還存在著規(guī)章的內(nèi)容大面積抄襲上位法，上位法已經(jīng)對(duì)調(diào)控的事項(xiàng)作了規(guī)定的情形下，一些地方政府規(guī)章竟把上位法已經(jīng)調(diào)控的事項(xiàng)再重復(fù)一遍，這在我國(guó)地方政府規(guī)章中也非常普通。有時(shí)就某一事項(xiàng)的政府規(guī)章至少有十個(gè)以上的地方政府采取了相同的行文方式。毫無疑問，這是比較典型的將規(guī)章的制定作為政績(jī)工程，這種規(guī)章制定當(dāng)然是不安定的。

第四，立法體制欠整合。近年在我國(guó)立法法修改過程中，有一個(gè)普遍的認(rèn)知，那就是我國(guó)立法權(quán)的下放還存在不足。即是說，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步下放立法權(quán)，是本次修改立法法的動(dòng)因之一。事實(shí)上，此次的修改也在諸多方面下放了地方立法權(quán)，例如，地級(jí)市人民政府幾乎都享有地方政府規(guī)章的制定權(quán)。[注]《立法法》第82條第3款規(guī)定：“除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府開始制定規(guī)章的時(shí)間，與本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)確定的本市、自治州開始制定地方性法規(guī)的時(shí)間同步?！钡覀冋J(rèn)為，我國(guó)目前的立法體制尚未得到很好的整合。立法體制是形式和實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，內(nèi)容和程序的統(tǒng)一。具體講，我國(guó)行政法體系諸典則究竟應(yīng)當(dāng)具有什么樣的質(zhì)和量，是一直沒有解決的問題。從中央層面上講，行政法規(guī)與行政法律在規(guī)制事項(xiàng)上究竟如何區(qū)分就顯得比較模糊，[注]《立法法》關(guān)于行政法規(guī)的規(guī)制事項(xiàng)是這樣規(guī)定的：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)，二是《憲法》第89條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)等。這種行文方式實(shí)質(zhì)上是給國(guó)務(wù)院享有行政法規(guī)制定權(quán)設(shè)置的一個(gè)空框子，在這個(gè)框子內(nèi)什么都可以放進(jìn)去，這實(shí)質(zhì)上使一些行政法規(guī)超越了法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)。而且我們從這個(gè)規(guī)定中幾乎看不出來行政法規(guī)與行政法律的區(qū)別，好在《立法法》設(shè)置了法律保留原則，通過這個(gè)原則能夠起到一定的控制作用。而行政法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)制事項(xiàng)同樣比較模糊。在地方立法層面上地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章的規(guī)制事項(xiàng)究竟應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分同樣比較模糊。這樣的模糊性便為行政立法實(shí)踐或者說整個(gè)行政法典則形成的實(shí)踐帶來了諸多的不確定。由于我國(guó)行政系統(tǒng)有天然的行使行政權(quán)的優(yōu)勢(shì)，他們便在這種相對(duì)模糊的立法格局中占有一定的主動(dòng)性和優(yōu)勢(shì)。行政法規(guī)多于法律，政府規(guī)章多于地方性法規(guī)就生動(dòng)的說明了行政權(quán)在行政法體系中形成的強(qiáng)勢(shì)。立法體制還應(yīng)當(dāng)包括法律典則的形成過程。一個(gè)法律典則在形成中由誰行使動(dòng)議權(quán)，由誰進(jìn)行起草，采用什么樣的機(jī)制進(jìn)行討論，這都是體制問題，都是體制中至關(guān)重要的問題。而目前這些問題在我國(guó)都是比較抽象的，而從行政立法的學(xué)理上講，“行政立法屬于行政行為，也是抽象的立法行為，因此行政立法也如同法律立法一樣，同樣具有抽象規(guī)定的特征，對(duì)于一般法律所應(yīng)該具有的法規(guī)特征，諸如普遍性、抽象性及規(guī)范力等原則，都應(yīng)該在行政立法適用?！盵注]陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第114頁。體制上的這種缺陷是規(guī)章不安定的另一個(gè)基因。

四、規(guī)章安定性阻滯的弊害

通過上文分析，可以從總體上得出我國(guó)規(guī)章安定性存在著明顯的阻滯。就是說，在行政法治實(shí)踐中存在著普遍的規(guī)章的不安定問題，而規(guī)章的不安定對(duì)依法治國(guó)而論，必然是帶來弊害的。對(duì)這種弊害，我們可以有三個(gè)分析的路徑。第一個(gè)路徑是從法治國(guó)家建設(shè)的角度進(jìn)行分析。法治國(guó)家是依法治國(guó)的核心內(nèi)容。法治國(guó)家所包括的含義是有關(guān)國(guó)家政權(quán)體系的法治化的問題。它包括諸種國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)的規(guī)范化，諸種國(guó)家權(quán)力的分配關(guān)系，諸多國(guó)家機(jī)關(guān)之間的聯(lián)系方式和合理布局。例如，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)就是法治國(guó)家的兩個(gè)不可或缺的內(nèi)容。而他們與行政法治也是天然的聯(lián)系在一起的，立法機(jī)關(guān)從法律邏輯上講是行政法典則的制定者，是行政法規(guī)范體系的決定者。同時(shí)，行政系統(tǒng)也在立法授權(quán)的前提下行使著廣泛的立法權(quán)。規(guī)章膨脹便是這種授權(quán)的非合法化的體現(xiàn)，所以，一旦規(guī)章不安定便會(huì)動(dòng)搖立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，以此而論，規(guī)章不安定會(huì)影響法治國(guó)家的建設(shè)。由于行政法體系是法治體系的重要構(gòu)成部分，在行政法中，規(guī)章的制定行為既可以被理解為行政法治的規(guī)范體系，也可以被理解為是行政法治的實(shí)施體系，因?yàn)橐?guī)章的制定是在上位法的規(guī)定下制定的，規(guī)章不安定便可以以此為切入點(diǎn)進(jìn)行分析，它的變化也可以以此為切入點(diǎn)進(jìn)行衡量。第二個(gè)路徑是從法治政府建設(shè)的角度進(jìn)行分析。法治政府可以有廣義和狹義之分。行政法范疇中的法治政府是狹義的，是就政府行政系統(tǒng)的建設(shè)而言的。我國(guó)在新的歷史條件下對(duì)依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中關(guān)于法治政府的設(shè)計(jì)包括諸多的內(nèi)容，有依法決策的內(nèi)容，有行政執(zhí)法體制的內(nèi)容，有文明執(zhí)法的內(nèi)容，有政務(wù)公開的內(nèi)容，有對(duì)行政權(quán)的制約的內(nèi)容等等。無論如何，行政系統(tǒng)的立法行為是法治政府不可回避的問題，也是法治政府建設(shè)中承上啟下的問題。因?yàn)橥ㄟ^行政立法，行政系統(tǒng)可以將行政機(jī)關(guān)的意志與社會(huì)的意志予以有機(jī)結(jié)合，包括規(guī)章制定行為在內(nèi)的所有行政系統(tǒng)的立法行為都是法治政府的主要測(cè)評(píng)點(diǎn)。規(guī)章的不安定所導(dǎo)致的后果就是法治政府建設(shè)的瑕疵?；诖耍覀?cè)诜治鲆?guī)章安定性的弊害時(shí)必須放在法治政府建設(shè)的大背景下，如果離開了這個(gè)背景，只會(huì)就事論事。第三個(gè)路徑是從法治社會(huì)建設(shè)的角度進(jìn)行分析。法治社會(huì)是法治國(guó)家和法治政府建設(shè)的基礎(chǔ)，也是法治國(guó)家和法治政府建設(shè)的落腳點(diǎn)。中共十八屆三中全會(huì)提出了社會(huì)治理的概念，取代了社會(huì)管理概念，這一轉(zhuǎn)變說明我國(guó)國(guó)家權(quán)力尤其行政權(quán)力對(duì)社會(huì)發(fā)生作用的機(jī)制和方式已經(jīng)發(fā)生了變化。在此之前，主要通過國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行設(shè)計(jì)和構(gòu)造，就是對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行全面的管制，而社會(huì)治理的概念則要求政府行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)將存在于社會(huì)規(guī)則的調(diào)控方式提升為行政規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)系統(tǒng)中自己的方式選擇行為規(guī)則，政府規(guī)章如果要與社會(huì)過程發(fā)生聯(lián)系的話，它也必須有效確認(rèn)社會(huì)系統(tǒng)自身的運(yùn)行規(guī)律和社會(huì)系統(tǒng)自身的運(yùn)行機(jī)制。這可以說是法治社會(huì)的新的精神，規(guī)章安定性不足可能最主要的表現(xiàn)是規(guī)章往往對(duì)社會(huì)過程造成危機(jī)，對(duì)社會(huì)治理造成危機(jī)。以此而論，規(guī)章的不安定所帶來的弊害是對(duì)法治社會(huì)的負(fù)面效應(yīng)。上列三個(gè)方面是我們分析規(guī)章安定性阻滯的宏觀背景，如果我們將問題予以聚焦，就可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)章安定性阻滯有下列具體弊害：

第一，降低行政法規(guī)范體系的質(zhì)量。2010年我國(guó)法律體系已經(jīng)形成，同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)看到，法律體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程，換言之，法律體系的建成不等于法律體系不需要進(jìn)一步發(fā)展和完善。尤其對(duì)我國(guó)行政法規(guī)范體系而言，還存在著一定的短板，例如，缺少統(tǒng)一的行政程序法。行政法體系的建成除了具有形式上的法律典則和規(guī)范之外，還應(yīng)當(dāng)有實(shí)質(zhì)上的考量標(biāo)準(zhǔn)。就是法律典則和規(guī)范還必須成體系、有結(jié)構(gòu)并相互支持。在一個(gè)法律體系中，如果存在著矛盾的典則或者規(guī)范，存在著典則和規(guī)范與社會(huì)調(diào)控不適應(yīng)的狀態(tài)，那即使具有形式上的完整性，也不能說他已經(jīng)很好的調(diào)控了社會(huì)關(guān)系。恰恰相反，這樣的典則體系和規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)是不成熟的。規(guī)章不安定實(shí)質(zhì)上所反映的是規(guī)章存在的不系統(tǒng)和不一致的問題、規(guī)章與社會(huì)系統(tǒng)對(duì)立的問題。深而論之，規(guī)章的不安定則阻滯了行政法規(guī)范體系的質(zhì)量，而行政法的規(guī)范體系是我國(guó)法治體系中相對(duì)獨(dú)立的要素之一，也是法治體系中的第一個(gè)要素。

第二，制約行政法治。法治體系是治理體系的組成部分，它是動(dòng)態(tài)的，是法律規(guī)范與社會(huì)過程的結(jié)合，是法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的全過程。除了規(guī)范體系之外，還包括實(shí)施體系、保障體系和監(jiān)督體系等。與之相比，法律的規(guī)范體系則僅僅是法律規(guī)范的靜態(tài)構(gòu)成，指的僅僅是有關(guān)的立法行為。而在法治實(shí)踐中，二者是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，是有機(jī)的統(tǒng)一。在廣泛意義上，法治體系應(yīng)當(dāng)包容了法治的規(guī)范體系，而從辯證哲學(xué)的角度分析，他們互為前提條件，互相支持和補(bǔ)充。即是說，沒有法律的規(guī)范體系就不會(huì)有法治體系，而沒有法治體系，法律的規(guī)范體系也是虛無的，因?yàn)樗鼪]有產(chǎn)生實(shí)際的社會(huì)控制過程。以此而論，我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家必須有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆梢?guī)范體系，如果缺失法律的規(guī)范體系或者說法律的規(guī)范體系不夠嚴(yán)謹(jǐn)，法治體系實(shí)現(xiàn)的空間則相對(duì)較小。行政法治體系同樣適合于上面這些原理。規(guī)章不安定是行政法規(guī)范層面上的問題，這是無需爭(zhēng)論的，而這個(gè)問題對(duì)行政法治的其他問題如行政法治的實(shí)施問題、行政法治的保障問題、行政法治的監(jiān)督問題是否有影響呢？我們同樣應(yīng)該作出肯定的回答。規(guī)章的不安定所帶來的后續(xù)結(jié)果就是制約行政法治的實(shí)施、行政法治的保障和行政法治的監(jiān)督。近年來，我國(guó)法治實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多不規(guī)范的行政法實(shí)施行為其中有一些就與規(guī)章的不安定有著必然的聯(lián)系。[注]如《決定》指出的：“立法質(zhì)量需要進(jìn)一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實(shí)際問題有效性不足，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)；立法效率需要進(jìn)一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出，有的立法實(shí)際上成了一種利益博弈，不是久拖不決，就是制定的法律法規(guī)不大管用，一些地方利用法規(guī)實(shí)行地方保護(hù)主義，對(duì)全國(guó)形成統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)秩序造成障礙，損害國(guó)家法治統(tǒng)一?！眳⒁姟吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第52頁。

第三，影響行政誠(chéng)信。行政誠(chéng)信已經(jīng)被我國(guó)諸多行政法典則所確認(rèn)。2003年制定的《行政許可法》在第8條就規(guī)定了信賴保護(hù)原則。該原則要求行政主體的行為必須讓行政相對(duì)人有正當(dāng)?shù)念A(yù)期，這實(shí)質(zhì)上就是要求行政系統(tǒng)在行使行政許可行為時(shí)應(yīng)當(dāng)講誠(chéng)實(shí)和信用，不能朝令夕改。就誠(chéng)信本身而論，最早出現(xiàn)在私法中，它是私法中的原理和原則，由于它對(duì)整個(gè)法治精神有積極的價(jià)值，近年來法治發(fā)達(dá)國(guó)家的公法領(lǐng)域中也都大量吸收了誠(chéng)信的內(nèi)容。行政誠(chéng)信在行政法中的地位已經(jīng)不僅僅是一個(gè)契約或者具體行政行為的問題，而是整個(gè)行政法體系必須貫穿的價(jià)值之一，是行政系統(tǒng)及其公職人員在履行行政職能時(shí)必須恪守的行為規(guī)則。那么，究竟如何看待行政誠(chéng)信？筆者認(rèn)為它是行政法中的一個(gè)宏觀范疇問題，一個(gè)有關(guān)行政權(quán)行使的機(jī)制化問題。一個(gè)單一的行政行為可能遵守了誠(chéng)信原則，但是行政系統(tǒng)在特定時(shí)期內(nèi)所作的若干行政行為放置在一起是否還符合誠(chéng)信原則呢，這就要具體問題具體分析了。因?yàn)樵谛姓ㄖ螌?shí)踐中，不同的行政主體就同一事項(xiàng)所作的處理決定常常是不同的，同一行政主體在不同環(huán)境下所作的具體行政行為也常常是不同的。由于我國(guó)行政系統(tǒng)實(shí)行任期制，后一任的行政首長(zhǎng)所實(shí)施的行政行為是否與前一任保持了一致性等等，這些都是制約行政誠(chéng)信的因素。換言之，宏觀上如果行政主體不能夠充分保證行政行為的統(tǒng)一性、行政行為的連貫性、行政行為的相互支持性，整個(gè)行政系統(tǒng)的誠(chéng)信就處于缺失狀態(tài)。規(guī)章安定性不足實(shí)質(zhì)上就出現(xiàn)了規(guī)章制定行為的這種不一致性、沖突性、不和諧性等等。它對(duì)于單個(gè)行政主體而論可能具有實(shí)體上和程序上的依據(jù)，而就整個(gè)行政系統(tǒng)而論，則必然是對(duì)行政誠(chéng)信精神的阻滯。所以我們認(rèn)為規(guī)章安定性一旦被阻滯，就必然會(huì)產(chǎn)生行政不誠(chéng)信的惡劣后果。

第四，行政管制泛化。行政法的發(fā)展經(jīng)歷了若干歷史過程，無論是西方國(guó)家還是我國(guó)，這樣的過程都是客觀存在的。20世紀(jì)中期法治發(fā)達(dá)國(guó)家在福利國(guó)家概念的導(dǎo)引下行政系統(tǒng)在滲入公眾和社會(huì)生活方面較前有了巨大的深入和強(qiáng)化，這從法律邏輯上講是正確的。因?yàn)樗荚趶?qiáng)調(diào)行政對(duì)社會(huì)生活的改造，尤其強(qiáng)調(diào)行政對(duì)公共服務(wù)的正當(dāng)提供，給付行政的概念在這個(gè)歷史時(shí)期也有所凸顯。與政府行政權(quán)行使的這種積極性和主動(dòng)性相適應(yīng)的便是大量管制規(guī)則的出現(xiàn)。在美國(guó)出現(xiàn)的諸種委員會(huì)及其對(duì)章程的制定就生動(dòng)的體現(xiàn)了這一點(diǎn)。存在于美國(guó)政府中的規(guī)章膨脹也主要表現(xiàn)在這個(gè)歷史時(shí)期。[注]參見宋世明：《美國(guó)行政改革研究》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第57頁。然而，上世紀(jì)中期以后，人們也越來越認(rèn)識(shí)到政府管制是一把雙刃劍，它在提升政府行政行為積極性和主動(dòng)性的同時(shí)也帶來了政府的不當(dāng)干預(yù)。所以，自20世紀(jì)70年代以后放松管制廢止一定的行政法典成了美國(guó)行政法治中主流。[注]同②。無論如何，政府管制與規(guī)章制定是相輔相成的，是成正向關(guān)系的。即是說政府規(guī)章制定越多，政府管制的色彩就越強(qiáng)烈。反之，政府制定規(guī)章的行為越少，政府管制的行為也就越弱。在規(guī)章相互沖突不安定的情形下，政府的這種管制色彩則更加突出。我國(guó)制定行政許可法及其他法典的目的之一就是要弱化行政管制，但是規(guī)章安定性的阻滯則使得政府管制又有新的強(qiáng)化和提升。具體的講，在政府規(guī)章不安定的情形下，政府管制的程度和強(qiáng)度也就必然有所凸顯。

五、規(guī)章安定性的法治進(jìn)路

從方法論上講，規(guī)章安定性不足的治理應(yīng)當(dāng)有三個(gè)指導(dǎo)原則：一是應(yīng)當(dāng)將規(guī)章安定性的治理納入到立法體系中來。規(guī)章的制定是政府行政系統(tǒng)的行為，它與政府行政權(quán)的行使有著天然的聯(lián)系。僅從這種形式上講，我們很可能將規(guī)章不安定的治理放在行政治理的范疇之中。當(dāng)然，在對(duì)行政的治理中，治理規(guī)章的不安定也并不存在制度上和認(rèn)知上的障礙。但從深層次上講，規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)是立法范疇的問題，一方面，規(guī)章本身是行政法的構(gòu)成部分，它是能夠反復(fù)適用并設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的抽象規(guī)則而不是一次性完成的具體行政行為；另一方面規(guī)章制定權(quán)的取得是在立法授權(quán)或者立法規(guī)定之下為之的，它是立法行為的另一種表現(xiàn)?；谶@個(gè)理由，規(guī)章安定性的治理應(yīng)當(dāng)和立法治理有機(jī)的結(jié)合起來，在立法權(quán)的主導(dǎo)下對(duì)規(guī)章的不安定性采取對(duì)策并選擇治理的方略。換言之，從行政治理的角度治理規(guī)章不安定屬于治標(biāo)，而由立法主導(dǎo)治理規(guī)章不安定則屬于治本。二是應(yīng)當(dāng)將規(guī)章安定性的治理納入到定量分析中來。定量分析和定性分析是兩種分析問題的哲學(xué)方法。在我國(guó)傳統(tǒng)的行政法分析中，似乎更多的愿意從質(zhì)的方面來分析問題和解決問題。與質(zhì)的分析相對(duì)應(yīng)的便是量的分析，如有關(guān)的第三方對(duì)我國(guó)的一些地方或者城市行政法治指標(biāo)進(jìn)行分析的事實(shí)就屬此種。[注]近年來，我國(guó)一些高?；蛘呖蒲袡C(jī)構(gòu)通過各種形式對(duì)我國(guó)一些地方及其政府部門進(jìn)行依法行政和法治政府的測(cè)評(píng)，這些測(cè)評(píng)設(shè)置了很多的技術(shù)參數(shù)，絕大多數(shù)技術(shù)參數(shù)都有相應(yīng)的數(shù)量確定。最后綜合性的評(píng)定出這些相關(guān)地方及其政府部門依法行政的總體狀況，這表明在我國(guó)行政法治中定量分析已經(jīng)是一個(gè)較為普遍的分析手段。規(guī)章的安定性從概念確定上講是個(gè)質(zhì)的問題，是對(duì)某種規(guī)章的定性。這只是問題的一個(gè)方面，即是說，規(guī)章是否安定并不是通過定性能夠予以解決的，適當(dāng)?shù)亩渴欠浅１匾摹＠缈梢詫?duì)我國(guó)的政府規(guī)章總體上進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，進(jìn)行類型上的劃分，可以找出每一個(gè)規(guī)章不適當(dāng)?shù)脑O(shè)定權(quán)利和義務(wù)的狀況，可以將某一政府機(jī)關(guān)在特定歷史時(shí)段所制定的規(guī)章放置在一起進(jìn)行比對(duì)，尋找它在權(quán)利和義務(wù)設(shè)定中的具體的狀況。這種定量分析是規(guī)章安定性不足治理的前提條件，如果沒有第一手的數(shù)據(jù)和材料，后續(xù)的工作將無法展開。三是應(yīng)當(dāng)將規(guī)章安定性的治理納入到立法責(zé)任中去。立法法是我國(guó)有關(guān)立法的基本法，該法的覆蓋面是非常廣泛的，它所規(guī)制的事項(xiàng)也是非常具體的。然而，該法有一個(gè)非常大的立法上的缺憾，那就是沒有責(zé)任條款。進(jìn)一步講，某個(gè)立法機(jī)關(guān)如果沒有根據(jù)立法法或者與立法法相關(guān)的其他法律典則行使立法權(quán)，而且在立法過程中有不當(dāng)?shù)幕蛘咤e(cuò)誤的行為，我們就沒有很好的辦法追究這些主體的責(zé)任。因?yàn)榱⒎ǚū旧頉]有規(guī)定與立法有關(guān)的法律責(zé)任，這從立法技術(shù)上講是非常滯后的。就一個(gè)完整的法律規(guī)范和典則而論，通常應(yīng)當(dāng)包括假定條款、處理?xiàng)l款和制裁條款三個(gè)有機(jī)的構(gòu)成，各個(gè)條款在法律規(guī)范中所起的作用各不相同，但從法律邏輯上講，三者缺一不可。如果缺少一個(gè)該法律典則就是不完整的，它設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)就沒有辦法實(shí)現(xiàn)。[注]在法理學(xué)中有兩個(gè)主要流派，一是自然法學(xué)派，另一是實(shí)證法學(xué)派。實(shí)證法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的就是法律與規(guī)范事實(shí)的結(jié)合，就是法律能夠進(jìn)行有效的社會(huì)控制，說到底就是法律必須有強(qiáng)烈的制裁手段，如果失去了這些制裁手段，則不稱其為法律。實(shí)證法學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派都持這樣的觀點(diǎn)。由此可見，制裁不僅僅是法律中的條款的類型問題，一定意義上講，它是法律的本質(zhì)問題。而我國(guó)行政法中諸如有關(guān)行政立法的法律規(guī)范，有關(guān)行政編制的法律規(guī)范似乎都沒有后續(xù)的制裁手段和條款。而制裁條款就是有關(guān)法律責(zé)任的條款，我國(guó)在依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中調(diào)整了行政決策行為，就是行政主體如果實(shí)施了錯(cuò)誤的行政決策，或者在行政決策中存在不作為，他將要終身承擔(dān)責(zé)任。而規(guī)章制定行為則沒有這樣的責(zé)任條款，目前在行政法治實(shí)踐中所充斥的大量的規(guī)章的不安定狀態(tài)與缺失責(zé)任追究不無關(guān)系。所以，盡快確立立法中的責(zé)任條款也是解決規(guī)章安定性問題的重要方法。就我國(guó)目前行政法治實(shí)踐而論，規(guī)章安定性的法治進(jìn)路應(yīng)當(dāng)有下列若干方面：

第一，確立行政良法與行政惡法的概念。良法與惡法是法理學(xué)中對(duì)不同性質(zhì)法律的稱謂。僅從字面意義考量，良法是那些正當(dāng)?shù)暮虾趵硇缘姆?，惡法則是那些不當(dāng)?shù)倪`反理性的法律。在法治實(shí)踐中，由于法本身的復(fù)雜性，什么是良法，什么是惡法常常并不具有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案。而且，法律本身有形式和內(nèi)容之分。有些法律典則和規(guī)范在形式上是完美的，但是在實(shí)質(zhì)上則是比較滯后的，而有些法律典則在實(shí)質(zhì)上是完美的，而在形式上則是滯后的，當(dāng)然，也有些法律典則形式和實(shí)質(zhì)都存在非常大的問題。[注]法律典則形式上的合理性和實(shí)質(zhì)上的正義性都是至關(guān)重要的，然而我國(guó)立法法似乎更多的強(qiáng)調(diào)法律典則在實(shí)質(zhì)上的重要性，而忽視了法律典則的形式。由于立法法對(duì)法律典則的制定過程在實(shí)質(zhì)上的規(guī)范并不盡如人意，這就使得我國(guó)諸多行政法典則既缺少實(shí)質(zhì)上的合理性，又缺少必要的形式要件。對(duì)于法的這種復(fù)雜現(xiàn)象我們應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，但就大前提而論，我們必須正當(dāng)?shù)拇_立良法與惡法的概念。在依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中提到了良法的概念，而沒有提到惡法的概念，在本文看來，既然存在良法，那同時(shí)也存在惡法，也就是說惡法在我國(guó)法律體系中也是一種客觀存在?！稕Q定》說明草案中指出：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門化傾向、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出?！盵注]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第3頁。這非常清晰的揭示了與良法相對(duì)立的若干惡法的形態(tài)。那么，在我國(guó)立法體系中確立良法和惡法的概念就是順理成章的，因?yàn)樵摳拍畹拇_立就有可能將滯后的不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的法律定性為惡法，從而否定它的法律效力，否定它對(duì)社會(huì)關(guān)系的規(guī)制力。該概念的確立對(duì)于規(guī)章安定性滯后的解決有著至關(guān)重要的意義。因?yàn)槲覀兛梢詫⒉话捕ǖ囊?guī)章用相關(guān)惡法的原理進(jìn)行框定，用相關(guān)惡法的規(guī)則進(jìn)行框定，而這樣的框定是解決后續(xù)問題的前提條件。

第二，緊縮行政立法權(quán)。行政立法有廣義和狹義之分，廣義上指的是整個(gè)行政法的法律體系，[注]參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第227頁。狹義上指的是行政系統(tǒng)的立法行為。這里是在狹義上使用行政立法概念的。在我國(guó)行使行政立法權(quán)的除了國(guó)務(wù)院還有國(guó)務(wù)院的職能機(jī)構(gòu)和直屬機(jī)構(gòu)，地方省級(jí)人民政府，省會(huì)市人民政府，較大的市的人民政府等。這些行政機(jī)構(gòu)享有行政立法權(quán)，是從1982年憲法制定以后開始的，后來經(jīng)過立法法和其他相關(guān)法律的規(guī)定作了進(jìn)一步的固化。之所以要賦予行政系統(tǒng)廣泛的行政立法權(quán)，一個(gè)非常重要的原因就是為了使改革開放過程中行政系統(tǒng)具有更大的主動(dòng)性和積極性，使行政系統(tǒng)的行為少受外在的干擾和約束，總而言之就是保證行政系統(tǒng)在改革開放中能夠適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，銳意創(chuàng)新，銳意形成新的行政管理關(guān)系等?？傮w上講，1982年關(guān)于行政立法權(quán)的這種廣泛性的賦予既有其歷史背景，也是有實(shí)際效果的。那么，在我國(guó)改革開放已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)和攻堅(jiān)期的條件下，行政系統(tǒng)繼續(xù)享有廣泛立法權(quán)已經(jīng)失去了一定的法治基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，我國(guó)之所以要在2014年對(duì)依法治國(guó)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，其中一個(gè)非常重要的原因就是要對(duì)新的歷史條件下改革開放與法治的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。行政系統(tǒng)可以繼續(xù)保持銳意改革的精神氣質(zhì)，但是，改革過程中相關(guān)關(guān)系的確認(rèn)則應(yīng)當(dāng)是立法范疇的問題，則應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行制度和關(guān)系的設(shè)定，基于此，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政立法權(quán)進(jìn)行緊縮，這也是解決規(guī)章膨脹的必由之路，進(jìn)而也是解決規(guī)章安定性的必由之路。

第三，細(xì)化規(guī)章與其他上位法的關(guān)系。根據(jù)立法法的規(guī)定，行政法體系是有序排列的，是以結(jié)構(gòu)化的形式體現(xiàn)出來的，若干行政法典則共同支撐著行政法體系，但在它的內(nèi)部又形成了一個(gè)嚴(yán)格的規(guī)范等級(jí)，例如，可以把處于最高層的稱之為憲法，把處于第二層的稱之為行政法律，依次是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。以此而論，政府規(guī)章在行政法體系中處于第五位次，在它之上排列著其他相關(guān)的位次，這其中的關(guān)系是極其復(fù)雜的。如果把行政法規(guī)范體系作為一個(gè)嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)來看的話，那么，不同的位次之間應(yīng)當(dāng)保持嚴(yán)格的對(duì)接關(guān)系。例如，規(guī)章可能只與地方性法規(guī)發(fā)生對(duì)接關(guān)系，只與行政法規(guī)發(fā)生對(duì)接關(guān)系，而不與行政法律和憲法發(fā)生對(duì)接關(guān)系。政府規(guī)章所執(zhí)行的上位法只能是地方性法規(guī)和行政法規(guī)，而不能同時(shí)執(zhí)行行政法律和憲法，否則就顛倒了行政法規(guī)范內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，造成了行政法規(guī)范諸關(guān)系的混亂。然而行政法治實(shí)踐中，一些規(guī)章直接根據(jù)法律制定，[注]如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》第1條規(guī)定：“為規(guī)范行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)，促進(jìn)合理行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》《中華人民共和國(guó)行政許可法》等規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際，制定本規(guī)定?！倍恍┮?guī)章則同時(shí)根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)制定，[注]如《湖南省行政程序規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，根據(jù)憲法和有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本規(guī)定。”顯得非常隨意。筆者認(rèn)為，這實(shí)質(zhì)上大大破壞了法治內(nèi)部的統(tǒng)一。基于此，必須細(xì)化規(guī)章與其他上位法在規(guī)制事項(xiàng)上的區(qū)分。例如，地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)在規(guī)制事項(xiàng)上就應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的界限，如有關(guān)人口和計(jì)劃生育的行政法規(guī)范只能由地方性法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。如果有這樣明確的內(nèi)容上的區(qū)分，有這樣明確的界限劃分，那規(guī)章的安定性就會(huì)得到有效的保持，否則則會(huì)使規(guī)章的安定性受到阻滯。

第四，完善規(guī)章制定程序。2001年我國(guó)制定了《規(guī)章制定程序條例》，其中對(duì)規(guī)章的制定程序作了較為具體的規(guī)定。例如關(guān)于規(guī)章的起草第14條這樣規(guī)定：“部門規(guī)章由國(guó)務(wù)院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府組織起草。國(guó)務(wù)院部門可以確定規(guī)章由其一個(gè)或者幾個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者其他機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草工作，也可以確定由其法制機(jī)構(gòu)起草或者組織起草。省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府可以確定規(guī)章由其一個(gè)部門或者幾個(gè)部門具體負(fù)責(zé)起草工作，也可以確定由其法制機(jī)構(gòu)起草或者組織起草?！标P(guān)于規(guī)章制定中的聽證第16條這樣規(guī)定：“聽證會(huì)依照下列程序組織：(1)聽證會(huì)公開舉行，起草單位應(yīng)當(dāng)在舉行聽證會(huì)的30日前公布聽證會(huì)的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；(2)參加聽證會(huì)的有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民對(duì)起草的規(guī)章，有權(quán)提問和發(fā)表意見；(3)聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)制作筆錄，如實(shí)記錄發(fā)言人的主要觀點(diǎn)和理由；(4)起草單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究聽證會(huì)反映的各種意見，起草的規(guī)章在報(bào)送審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明對(duì)聽證會(huì)意見的處理情況及其理由。”這些規(guī)定比較好地保障了規(guī)章制定過程中的程序，而這些程序也是保障規(guī)章質(zhì)量的前提條件。那么，為什么在如此具體的程序規(guī)則的情形下還大量出現(xiàn)規(guī)章不安定的問題呢？筆者認(rèn)為這同樣是程序設(shè)計(jì)上的不嚴(yán)謹(jǐn)造成的，至少這種不嚴(yán)謹(jǐn)是造成規(guī)章不安定的因素之一。因?yàn)樵谶@些程序規(guī)則中，缺少對(duì)規(guī)章制定的宏觀方面的處理，目前的規(guī)章制定程序條例所調(diào)整的是單一的規(guī)章制定行為，在一個(gè)規(guī)章制定時(shí)該程序規(guī)則是起規(guī)范作用的。而規(guī)章的不安定的原因之一是不同規(guī)章之間的沖突，所以，規(guī)章制定的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)有更大的視野，應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制定中的微觀問題宏觀化，具體的講，某個(gè)政府機(jī)關(guān)在制定某一規(guī)章的過程中，首先要對(duì)全國(guó)同類規(guī)章進(jìn)行研判，如果該類規(guī)章中的內(nèi)容有可能與自己制定的規(guī)章發(fā)生抵觸，那就要對(duì)新制定的規(guī)章作出謹(jǐn)慎處理。同時(shí)，規(guī)章制定還有一個(gè)動(dòng)議權(quán)的問題，就是說，一個(gè)規(guī)章的形成究竟誰有權(quán)進(jìn)行提出，依《規(guī)章制定程序條例》，規(guī)章制定的動(dòng)議權(quán)僅僅集中在規(guī)章起草機(jī)關(guān)手中，其他的社會(huì)主體不享有規(guī)章的動(dòng)議權(quán)，這就使得一個(gè)規(guī)章的抉擇都是行政系統(tǒng)為之的，其他公共權(quán)力體系并沒有形成新的規(guī)章的機(jī)會(huì)。這一程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制定中有所改換。近年來，政府行為方面有很多新的嘗試，如將有關(guān)決策或者有關(guān)管理事項(xiàng)交由第三者來承擔(dān)，規(guī)章制定也應(yīng)當(dāng)由第三方參與和介入，甚至可以將規(guī)章制定行為交給第三者。在第三者對(duì)規(guī)章進(jìn)行制定時(shí)政府行政系統(tǒng)就可以減去很多的壓力和風(fēng)險(xiǎn)，政府行政系統(tǒng)就可以將諸多的不應(yīng)該考慮的因素從該規(guī)章的制定過程中剔除出去?？傮w上講，規(guī)章制定的程序?qū)τ趯?shí)現(xiàn)規(guī)章的安定性極其重要，目前的規(guī)章制定程序則是需要進(jìn)一步完善和改進(jìn)的。