王 麗

(山東行政學(xué)院 政治學(xué)教研部，山東濟南 250014)

感謝青島市中級人民法院王莉莉為本論文的資料收集做了大量工作。

監(jiān)護屬性作為監(jiān)護制度領(lǐng)域懸而未決的問題一直困擾著我國民法學(xué)界?？v覽監(jiān)護屬性學(xué)說，歷來存有“權(quán)利說”、“義務(wù)說”、“職責(zé)說”等諸種觀點?！睹穹ㄍ▌t》第18條關(guān)于“權(quán)利”、“職責(zé)”等法律術(shù)語，以及《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“監(jiān)護權(quán)”之肯認，導(dǎo)致監(jiān)護屬性之爭論日趨激烈?！睹穹倓t》34條與《民法通則》第18條相比，在立法設(shè)計上雖有所進步，但監(jiān)護究為權(quán)利、義務(wù)抑或其他性質(zhì)，仍值得討論。本文意欲就此問題嘗試研判，以期對繁榮我國民法理論有所添彩，并希冀對民法典制定有所裨益。

一、監(jiān)護制度之流變梳理

在羅馬法語境中，監(jiān)護是“對那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權(quán)力”。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，費安玲譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第170頁。與監(jiān)護制度相類似者系羅馬法中保佐制度，其系對基于特定原因而處于限制行為能力狀態(tài)的人采取輔助和保護措施，《十二表法》中有對精神病人和浪費人設(shè)置保佐之規(guī)定。*參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第281頁。約于公元前191年，羅馬又設(shè)立了未成年人保佐制度。經(jīng)過帝政后期改革，未成年人保佐與監(jiān)護趨于一致。*參見黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第157頁?？梢?，監(jiān)護和保佐制度在羅馬法時期已初具規(guī)模，學(xué)者大多認為廣義監(jiān)護制度應(yīng)涵蓋監(jiān)護和保佐兩種。事實上，羅馬法中早期監(jiān)護是賦予有監(jiān)護權(quán)的家長一種權(quán)力，其為保護家族利益或繼承人利益而設(shè)置。但“到了共和國末葉，羅馬經(jīng)濟有了很大發(fā)展，家族制度崩潰，財產(chǎn)共有的觀念早已消失，家長以遺囑為子女指定監(jiān)護人和保佐人時，已不以家族利益為重，而以子女的利益為前提。這樣，監(jiān)護和保佐制度便由保護家族利益和法定繼承人的利益而變?yōu)楸Ｗo被監(jiān)護人和被保佐人的利益?！?參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第285頁。

大陸法系諸國繼受羅馬法之私法傳統(tǒng)，制定民法典，各國民法典風(fēng)格和立法技術(shù)雖不盡相同，卻無一例外均繼承了羅馬法監(jiān)護制度。其中，《法國民法典》將監(jiān)護分為對未成年人之監(jiān)護以及對成年人之監(jiān)護與輔助制度。關(guān)于保護未成年人，《法國民法典》設(shè)立親權(quán)與監(jiān)護既分離并行又交織連接的制度模式：第9章確立父母親權(quán)制度；第10章第2節(jié)監(jiān)護第一目又用8個條款專門確認和調(diào)整父母之監(jiān)護。[注]參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第171頁。對需要保護的成年人，《法國民法典》根據(jù)精神狀態(tài)之不同，分別設(shè)立監(jiān)護制度和輔助制度。與羅馬法相比，《法典》以禁治產(chǎn)宣告為前提，將監(jiān)護對象擴大至有精神障礙之成年人。受禁治產(chǎn)宣告之成年人被剝奪行為能力，成為監(jiān)護對象，而不是保佐對象。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第5頁。雖然《德國民法典》立法模式與《法國民法典》不同，但在監(jiān)護制度設(shè)計上，其與《法國民法典》基本無異，同樣對未成年人監(jiān)護與成年人監(jiān)護分別作出規(guī)定。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第6頁。

現(xiàn)行《法國民法典》經(jīng)過200多年發(fā)展，未成年人監(jiān)護制度發(fā)生了根本性變革，親權(quán)制度已喪失家長權(quán)、支配權(quán)之特性，在實質(zhì)內(nèi)容上更多地表現(xiàn)為父母照管、監(jiān)督、教育未成年子女的監(jiān)護職責(zé)，構(gòu)成完整親權(quán)名義下之父母監(jiān)護制度。[注]參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第176—177頁?！兜聡穹ǖ洹吩?980年修改時，將親權(quán)改為父母照顧權(quán)，[注]親權(quán)一詞在德文中原為elterliche Gewalt，如直接翻譯乃指父母之權(quán)力(Gewalt一詞含有控制、支配、權(quán)力之意義)。1980年的法律修改，將elterliche Gewalt改為elterliche Sorge(Sorge一詞含有照顧、保護、關(guān)懷之意義)，使得親權(quán)一詞由原來父母對子女之控制關(guān)系轉(zhuǎn)而成為父母以照顧、保護、關(guān)懷子女為主的法律關(guān)系。意在擺脫舊親權(quán)制度中保守、父權(quán)優(yōu)位之家長制特征。[注]參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第188頁。而各國對成年人監(jiān)護制度之改革更為顯著，除廢除禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度之外為適應(yīng)老齡社會之需要，紛紛出臺新法律，為逐漸喪失意思能力之老年人提供制度保障。

考察我國家庭法歷史，1986年《民法通則》頒行，監(jiān)護制度方得以法律面孔問世。但對未成年人，《民法通則》及現(xiàn)行《民法總則》均未設(shè)立親權(quán)制度，而是統(tǒng)一由監(jiān)護制度予以含攝，從而背離了大陸法系國家之立法傳統(tǒng)。多年來，發(fā)達國家未成年人監(jiān)護制度中“子女最大利益原則”在我國司法實務(wù)中確定離婚夫妻對子女撫養(yǎng)關(guān)系時一直有所體現(xiàn)，但并未以法律形式予以明確。與《民法通則》中微少的原則性規(guī)定相比，《民法總則》設(shè)計了相對豐富的監(jiān)護立法，但內(nèi)容體系仍顯零亂，與完備的監(jiān)護制度相去甚遠。成年監(jiān)護對象雖由無民事行為能力以及限制民事行為能力之精神病人擴展至所有成年人，但行為能力宣告制度未曾改變。另外我國老齡化社會進程加快，對逐漸喪失意識之老年人保護問題亦未明確納入立法軌道。綜上，我國并未建立系統(tǒng)完整之監(jiān)護制度，相關(guān)司法解釋僅是對司法實踐中出現(xiàn)的問題進行零星修補，對監(jiān)護制度之完善只能寄希望于加快制定民法典。

二、監(jiān)護屬性之學(xué)說考察

對監(jiān)護屬性之爭論，在民法學(xué)界可謂百花齊放。但究其整體研究思路，對監(jiān)護屬性之探討主要涉及兩個層面：一是監(jiān)護之公法性和私法性；二是監(jiān)護之權(quán)利性、義務(wù)性和職責(zé)性等。

(一)監(jiān)護屬于公法范疇抑或私法范疇

如何界分公法和私法一直是大陸法系法律理論之重要組成部分。監(jiān)護制度在羅馬法產(chǎn)生之初，其以一定家庭關(guān)系和親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，實際上是為了家族利益和繼承人利益而由監(jiān)護人代行家長權(quán)的一種形式，家庭承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。因此，監(jiān)護具有明顯私法屬性。羅馬法后期，雖然在某些情況下可以由公職人員擔(dān)任監(jiān)護人，但只是國家權(quán)力在家父權(quán)發(fā)生缺位時發(fā)揮的一種補救功能，真正普適性的羅馬監(jiān)護仍然是政治化、主體化了的家庭監(jiān)護。[注]參見高偉：《未成年人監(jiān)護制度之公法化變革趨勢》，載陳葦主編：《家事法研究》(2009年卷)，群眾出版社2010年版，第307頁。顯然，監(jiān)護制度仍然屬于私法范疇。大陸法系國家近代監(jiān)護制度主要是在繼承羅馬法監(jiān)護基礎(chǔ)上所設(shè)立，因此其具私法性當(dāng)無疑問。監(jiān)護公法化趨勢主要體現(xiàn)在現(xiàn)代監(jiān)護制度中，其中以德國為典型代表，[注]德國現(xiàn)代監(jiān)護制度的特點之一便是公法化色彩濃厚。德國1949年4月頒布實施的《聯(lián)邦德國憲法》規(guī)定了國家機關(guān)對家庭的義務(wù)。除民法典中的公法性的法律規(guī)定外，大陸法系的主要國家還頒布了少年福利法、兒童法等公法性質(zhì)的法律。為保障未成年人和無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人合法權(quán)益，國家公權(quán)力愈加多地介入到監(jiān)護制度中，充當(dāng)監(jiān)護人抑或監(jiān)護監(jiān)督人等。[注]關(guān)于成年人監(jiān)護及保護制度，德國1990年9月改以“照管”替代“監(jiān)護”的用語，對被照管人的治療行為、醫(yī)療侵權(quán)行為，以及被照管人送入限制自由的設(shè)施或場所等行為，要求必須經(jīng)監(jiān)護法院許可。

筆者認為，公私法之劃分本就是學(xué)者理論探討的領(lǐng)域，至今未有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對諸多法律部門之公私分類，僅是其屬性博弈之結(jié)果。猶如民法，其屬于私法范疇在法學(xué)界已成共識。但是現(xiàn)代民法強化了人文關(guān)懷，人文關(guān)懷理念之重要體現(xiàn)便是注重對人的自由和尊嚴之充分保障以及對弱勢群體之特殊關(guān)愛。[注]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。而且隨著理性主義思潮越來越被非理性主義思潮取代，行為經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟主體完全理性假定之否定，現(xiàn)代民法之理性本位主義遭遇嚴重危機。相應(yīng)地，政治制度上開始采用不對稱家長制(Asymmetric paternalism)[注]不對稱家長制的基本觀點是立法者將愈多地代替當(dāng)事人決策，但條件是此等決策在給犯錯誤的人帶來大的利益的同時對完全理性的人少帶來或完全不帶來損害。由于同樣的代行決策對兩種人帶來的效果不均等，這種政策安排被認為是“不對稱”的。這種理論已與一些立法呼應(yīng)，如消費者權(quán)益保護法，它不采用傳統(tǒng)民法的理性人假定，承認民事主體受心理誤區(qū)和情緒左右犯錯誤的極大可能，賦予他們反悔權(quán)。，立法者愈加多地代替當(dāng)事人決策。[注]參見徐國棟：《民法哲學(xué)》，中國法制出版社2009年版，第183—185頁。因此，傳統(tǒng)上民法雖屬于私法但在當(dāng)今卻更多地表現(xiàn)出公法色彩，但是民法之私法地位并未受動搖。無獨有偶，現(xiàn)代監(jiān)護制度之公法化趨勢有著如同民法公法化之社會基礎(chǔ)，僅因其外在表現(xiàn)之公法色彩就否定其私法性根基恐有背公私法劃分之法理。而且將監(jiān)護制度置于公法領(lǐng)域，由國家去承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，不僅中國、世界諸國恐亦難有如此雄厚財力和相應(yīng)完善之制度保障。同時，監(jiān)護人和被監(jiān)護人往往有某種血源關(guān)系或親情關(guān)系，成人監(jiān)護中意定監(jiān)護之被監(jiān)護人在選任監(jiān)護人時往往也會首選親朋好友，一般情況下，特定私人一般愿意而且會全力履行監(jiān)護義務(wù)，此乃國家和法律無法直接實現(xiàn)之慈愛價值。因此，將監(jiān)護制度置于私法領(lǐng)域，仍不失為一種現(xiàn)實和理性之選擇。綜觀我國《民法總則》監(jiān)護內(nèi)容，其私法屬性彰顯無疑。關(guān)于監(jiān)護人的確定，《民法總則》作出了比《民法通則》更為詳盡的規(guī)定，但無論是關(guān)于未成年人抑或無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人，其監(jiān)護人的確定順位仍然以血緣、親屬為基本原則，其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織為例外，只有在依照上述原則和順位仍然沒有依法具有監(jiān)護資格的人時，監(jiān)護人才由民政部門等公權(quán)力機構(gòu)擔(dān)任。

(二)監(jiān)護屬于權(quán)利、義務(wù)抑或職責(zé)

監(jiān)護人作為監(jiān)護制度主體角色，其所負載的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任之法律定位，直接反映了監(jiān)護性質(zhì)。對此，民法學(xué)界有諸多不同認識，概括起來，代表性學(xué)說有“權(quán)利說”、“義務(wù)說”、“權(quán)利義務(wù)一體說”和“職責(zé)說”。

1．監(jiān)護權(quán)利說。此種觀點視監(jiān)護為一種權(quán)利，稱為監(jiān)護權(quán)，但這種權(quán)利主要是身份權(quán)。[注]參見李由義：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第573—574頁。其理由主要有三：其一，權(quán)利目的是實現(xiàn)一定利益，但此一利益并不必然是權(quán)利人自身利益，權(quán)利作為實現(xiàn)利益的一種方式，其本質(zhì)乃系行為人之意思自由，因此監(jiān)護人為實現(xiàn)被監(jiān)護人的利益，有依法獨立實施民事行為之意思自由，不受他人甚至被監(jiān)護人之干預(yù)。而且“監(jiān)護權(quán)的中心內(nèi)容是義務(wù)，監(jiān)護權(quán)是權(quán)利，但現(xiàn)代民法中的身份權(quán)均是以義務(wù)為中心，貫穿始終，監(jiān)護權(quán)是身份權(quán)，同樣以義務(wù)為中心。按照我國民法通則及現(xiàn)有民法總則的規(guī)定，這種義務(wù)被稱為監(jiān)護職責(zé)。我國的監(jiān)護權(quán)，其中心內(nèi)容就是監(jiān)護職責(zé)?！盵注]楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第868—872頁。其二，只有從性質(zhì)上把監(jiān)護視為權(quán)利，才能使監(jiān)護人正確、主動地行使權(quán)利，履行保護被監(jiān)護人之義務(wù)，并實現(xiàn)監(jiān)護之目的。其三，《民法通則》第18條第2款曾規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利受法律保護?！贝藯l款已明文確定監(jiān)護為權(quán)利。[注]參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第79—80頁。

2．監(jiān)護義務(wù)說。此種觀點認為，監(jiān)護是一種義務(wù)性的職位，擔(dān)任監(jiān)護人，對于公民來說，對上是基于保障社會安定的需要而對國家承擔(dān)的義務(wù)，對下則是基于一定的身份關(guān)系對被監(jiān)護人承擔(dān)的義務(wù)。[注]參見孟勤國、蔣慧、黃鵬：《論監(jiān)護的性質(zhì)及監(jiān)護人的權(quán)益》，載《法學(xué)》1996年第11期。監(jiān)護制度沒有賦予監(jiān)護人任何利益，而只是課以沉重的負擔(dān)。因此，就事實而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務(wù)?？v觀我國監(jiān)護制度，沒有任何一條法律規(guī)范對監(jiān)護行為賦予報酬即為明證，而且監(jiān)護人難尋的現(xiàn)狀也進一步闡明了監(jiān)護一職非為利益。[注]參見李霞：《民法典成年保護制度》，山東大學(xué)出版社2007年版，第27頁。

3．監(jiān)護權(quán)利義務(wù)一體說。此種觀點認為，監(jiān)護在本質(zhì)上仍是一種權(quán)利，但是要以履行一定義務(wù)為前提和目的，監(jiān)護是指“對于那些由于年齡或者精神健康原因而不能自我保護的人給予監(jiān)護和保護的、由民法所賦予的必要的權(quán)利和義務(wù)?！盵注]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第241頁。“因為監(jiān)護除了體現(xiàn)對被監(jiān)護人應(yīng)盡身上照顧、財產(chǎn)照顧及代理被監(jiān)護人進行民事活動等義務(wù)外，同時也體現(xiàn)為監(jiān)護人為上述目的之達成而依自己意思作為或不作為的權(quán)利，任何人不得侵犯。所以監(jiān)護是義務(wù)，是就此制度之設(shè)置在為監(jiān)護人提供一種基本約束而言的；監(jiān)護是權(quán)利，是就其履行由監(jiān)護人依自己意思而作為或不作為而言的。”[注]王利明：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第204頁。

4．監(jiān)護職責(zé)說。此種觀點否定監(jiān)護是一種權(quán)利，但也不贊成是一種義務(wù)，而應(yīng)定性為一種職責(zé)。“監(jiān)護制度之設(shè)立，在于彌補被監(jiān)護人民事行為能力之欠缺，著眼于保護被監(jiān)護人之合法權(quán)益，而非為監(jiān)護人自身之利益。因此，監(jiān)護并不構(gòu)成對被監(jiān)護人的權(quán)利。且監(jiān)護之內(nèi)容專在保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，與身份權(quán)之內(nèi)容在于對人的支配絕無相同之處。有鑒于此，羅馬法并不視監(jiān)護為權(quán)利，而稱為一種公職。我國《民法通則》之規(guī)定監(jiān)護制度，純粹為保護被監(jiān)護人的利益，絕不允許監(jiān)護人借監(jiān)護以謀取自身利益，且第18條明文規(guī)定監(jiān)護為職責(zé)。故監(jiān)護之本質(zhì)為一種職責(zé)而非民事權(quán)利，應(yīng)毋庸置疑。”[注]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第108頁。無獨有偶，2017年《民法總則》依然保留了監(jiān)護職責(zé)的表述。

可見，在監(jiān)護制度領(lǐng)域仍然存在諸多迷茫與困惑，但對監(jiān)護屬性之定位，不僅關(guān)乎監(jiān)護功能，更直接關(guān)乎具體制度設(shè)計。是故無論自何種層面而言，對監(jiān)護屬性予以準(zhǔn)確恰當(dāng)定位實屬必要。

三、監(jiān)護屬性之厘定——以二元定位為基礎(chǔ)

于法律語境下，監(jiān)護首先是一制度術(shù)語，是一體系化法律制度，即監(jiān)護制度。監(jiān)護制度所規(guī)范之社會關(guān)系，必然是一個法律關(guān)系。而且因監(jiān)護制度調(diào)整法律主體之多方面性，在監(jiān)護法律關(guān)系中，實際上存在多方位之法律關(guān)系。[注]一是形式上被監(jiān)護人遮蓋或替代而實際上應(yīng)該存在的國家與未成年人之間的法律關(guān)系；二是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的法律關(guān)系；三是以被監(jiān)護人為媒介而存在的監(jiān)護人與不特定的其他一切第三人之間的法律關(guān)系；四是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之外的人發(fā)生但給監(jiān)護人產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的法律關(guān)系。法律關(guān)系作為法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是權(quán)利主體與義務(wù)主體對應(yīng)互動之雙方法律關(guān)系。因此，欲對監(jiān)護屬性進行合理定位，必須首先厘清監(jiān)護法律關(guān)系。監(jiān)護人作為監(jiān)護制度之主體角色，其所負載的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任之法律定位，直接反映了監(jiān)護性質(zhì)，是故以被監(jiān)護人為主體角色之法律關(guān)系是厘定監(jiān)護屬性之基礎(chǔ)，其主要涉及兩個層面：一是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的法律關(guān)系，即監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系；二是以被監(jiān)護人為媒介而存在的監(jiān)護人與不特定的其他一切第三人之間的法律關(guān)系，即監(jiān)護外部法律關(guān)系。

同時，欲厘定監(jiān)護究竟是一項權(quán)利還是義務(wù)，首先必須界定權(quán)利和義務(wù)之內(nèi)涵與外延。關(guān)于權(quán)利之本質(zhì)，歷來是法學(xué)界爭論之熱點問題，存有“自由說”、“意思說”、“利益說”等多種觀點。綜觀監(jiān)護屬性各學(xué)說，持權(quán)利說者多從目的角度認識權(quán)利之本質(zhì)，認為權(quán)利授予之目的是為了滿足特定利益，所以權(quán)利之本質(zhì)就是受法律保護的利益，權(quán)利之最終落腳點是權(quán)利人從權(quán)利中獲得利益。以利益之有無區(qū)分權(quán)利和義務(wù)未免過于功利，雖然權(quán)利在很多情況下能夠為權(quán)利人帶來利益，但是絕不可否認非利己性權(quán)利之存在，如贈與權(quán)。筆者更傾向于認為，權(quán)利之本質(zhì)應(yīng)是行為自由，即權(quán)利人有作為或不作為之自由而不受拘束；而義務(wù)則是主體須為一定給付之法律拘束。自此而論，監(jiān)護屬性解讀如下：

(一)于監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系——監(jiān)護是一項義務(wù)

民法理論普遍認為，依據(jù)義務(wù)主體范圍，民事法律關(guān)系可分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系主要涉及監(jiān)護人和被監(jiān)護人兩方主體，顯然是一相對法律關(guān)系。

就監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系而言，筆者將監(jiān)護定性為一項義務(wù)。理由主要有三：第一，對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護主要體現(xiàn)為監(jiān)護人對被監(jiān)護人應(yīng)盡身上照顧及財產(chǎn)照顧等義務(wù)。第二，自羅馬法后期至近代、現(xiàn)代監(jiān)護制度，監(jiān)護即在一定程度上被視為一種社會公職。在監(jiān)護關(guān)系存續(xù)期間，監(jiān)護人未有正當(dāng)理由(如患病、年紀大、遷居及工作、家庭負擔(dān)繁重等，致使不能履行監(jiān)護職責(zé))，不準(zhǔn)辭其監(jiān)護任務(wù)，自此而論，監(jiān)護應(yīng)為義務(wù)。因為，但凡權(quán)利皆可放棄，而義務(wù)則須履行。而民事權(quán)利通?？梢苑艞?，但監(jiān)護無法定事由不能放棄，是故“權(quán)利說”無法解釋監(jiān)護內(nèi)部關(guān)系。至于有些學(xué)者所倡監(jiān)護人之“辭職權(quán)”，筆者認為其徒有權(quán)利之名而無權(quán)利之實。因此監(jiān)護人之“辭職權(quán)”受諸多法定事由之限制，詳觀相關(guān)法定事由可知，監(jiān)護人只有在主觀或客觀上無法履行監(jiān)護職責(zé)時才可辭職。因此，與其稱辭職為一項權(quán)利，毋寧稱其為一種權(quán)利能力，是失權(quán)制度之具體體現(xiàn)。[注]嚴格說來，失權(quán)制度應(yīng)被稱之為“失能”制度，因為統(tǒng)一的能力制度建立后，剝奪權(quán)利能力和行為能力的制度被統(tǒng)稱為不能(Incapacidade)制度，至少在1865年的《巴西民法典草案》中如此。(參見徐國棟：《民法哲學(xué)》，中國法制出版社2009年版，第142—159頁。)第三，前文已述，現(xiàn)代民法愈加體現(xiàn)對弱勢群體之人文關(guān)懷，未成年人以及需要保護之成年人、老年人作為社會弱勢群體，亟需大到國家、社會，小到家庭親屬之關(guān)愛及照顧。世界各國不斷修改未成年人和成年人監(jiān)護制度、新增老年人監(jiān)護制度即體現(xiàn)了人文關(guān)懷之價值。而國家愈加多地介入到監(jiān)護事務(wù)中，更是不對稱法律家長制之體現(xiàn)，目的即在于保障被監(jiān)護人之合法權(quán)益。因此，只有將監(jiān)護視為監(jiān)護人對被監(jiān)護人之義務(wù)，才能更好地實現(xiàn)對被監(jiān)護人之關(guān)懷。

反之，若將監(jiān)護視為一種權(quán)利，則與權(quán)利相對應(yīng)必然存有一方義務(wù)主體，顯然義務(wù)主體不可能是被監(jiān)護人。質(zhì)言之，與監(jiān)護權(quán)相對應(yīng)之義務(wù)主體不存在，因此對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護只能是監(jiān)護人必須履行之義務(wù)。

(二)于監(jiān)護外部法律關(guān)系——監(jiān)護是一項權(quán)利

監(jiān)護人與被監(jiān)護人之外不特定的其他一切第三人之外部法律關(guān)系，顯然是一種絕對法律關(guān)系。因為，監(jiān)護人行使監(jiān)護職責(zé)，與被監(jiān)護人構(gòu)成一內(nèi)部法律秩序，其他一切第三人負有不得干涉、破壞、侵害等不作為義務(wù)，否則不僅是對監(jiān)護秩序之破壞，亦是對監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)之破壞。質(zhì)言之，相對于不特定之第三人，監(jiān)護人所享有的是一項權(quán)利，而且是一項絕對權(quán)。國家抑或法律將保護被監(jiān)護人身體和財產(chǎn)之義務(wù)賦予監(jiān)護人，監(jiān)護人隨即取得對抗其他一切第三人之權(quán)利，即監(jiān)護人享有為實現(xiàn)保護被監(jiān)護人之目的而依自己的意思作為或不作為之自由。

當(dāng)然有學(xué)者曾提出，“監(jiān)護人的義務(wù)可以從兩個方面來理解：一是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的義務(wù)，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益有保護的義務(wù)；二是，監(jiān)護是對社會的義務(wù)，即監(jiān)護人通過管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，約束被監(jiān)護人的行為，以避免被監(jiān)護人的違法行為，保護其他人的合法權(quán)益，維護社會秩序的效果?！盵注]江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第111—112頁?！氨O(jiān)護是一種義務(wù)性的職位，擔(dān)任監(jiān)護人，對于公民來說，對上是基于保障社會安定的需要而對國家承擔(dān)的義務(wù)，對下則是基于一定的身份關(guān)系對被監(jiān)護人承擔(dān)的義務(wù)?！盵注]孟勤國、蔣慧、黃鵬：《論監(jiān)護的性質(zhì)及監(jiān)護人的權(quán)益》，載《法學(xué)》1996年第11期。筆者認為，前述學(xué)者所稱義務(wù)，顯然屬于不同層面，對被監(jiān)護人之義務(wù)可謂私法上之義務(wù)，而對國家或社會之義務(wù)則謂公法上義務(wù)。欲對監(jiān)護屬性進行恰切定位，切不可進行一般性的抽象分析，而必須透過具體制度構(gòu)成分層論之。前文已述，監(jiān)護制度只能置于私法范疇，在此基礎(chǔ)上，再論其權(quán)利性抑或義務(wù)性，切不可兩個層面混而談之。因此，對監(jiān)護內(nèi)外法律關(guān)系之劃分亦是在私法范疇內(nèi)探討。由此觀之，就監(jiān)護人與其他一切第三人而言，監(jiān)護是一項權(quán)利毋庸置疑。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條稱監(jiān)護為“監(jiān)護權(quán)”，亦是從監(jiān)護之外部法律關(guān)系而言。監(jiān)護人對于破壞或影響監(jiān)護目的實現(xiàn)之第三人行為有權(quán)要求承擔(dān)民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、賠償損失等。反之，若“監(jiān)護權(quán)”之稱謂是從監(jiān)護之內(nèi)部法律關(guān)系而言，則監(jiān)護權(quán)之享有主體僅能是監(jiān)護人，義務(wù)主體則是被監(jiān)護人。質(zhì)言之，監(jiān)護人有權(quán)要求被監(jiān)護人承擔(dān)侵害其監(jiān)護權(quán)之責(zé)任，有權(quán)要求被監(jiān)護人停止侵害、排除妨礙甚或賠償損失等，此解釋之荒謬無需筆者累述即可顯明。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定亦說明在監(jiān)護外部法律關(guān)系中，監(jiān)護是一項權(quán)利。

(三)監(jiān)護屬性二元定位之論證

對監(jiān)護屬性之理解，不應(yīng)滿足于語義學(xué)之概括表達和抽象描述，法學(xué)研究應(yīng)務(wù)求在方法論上“去抽象化”和全面化。對監(jiān)護屬性之理論探討，應(yīng)突破對監(jiān)護制度一般性概念分析之傳統(tǒng)路徑，并且應(yīng)透過具體制度構(gòu)成，以相對穩(wěn)定之法律關(guān)系為依托，予以恰當(dāng)定性。

因各國監(jiān)護立法和傳統(tǒng)之差異，監(jiān)護內(nèi)容不盡相同。考察英國監(jiān)護制度，因英國之未成年人監(jiān)護制度與親權(quán)責(zé)任緊密相連，親權(quán)責(zé)任之內(nèi)容成為研究英國監(jiān)護制度不可缺少的部分。英國《1989年兒童法》(The Children Act 1989)第3條第(1)項規(guī)定，親權(quán)責(zé)任意味著父母對親生子女及其財產(chǎn)的所有的權(quán)利(right)、義務(wù)(duties)、權(quán)力(powers)、責(zé)任(responsibilities)和權(quán)威(authority)。蘇格蘭法律委員會(Scottish Law Commission)將親權(quán)責(zé)任概括為以下兩方面：(一)權(quán)利和權(quán)力(rights and powers)[注]通過下文具體內(nèi)容之列舉可知，蘇格蘭委員會并未明確區(qū)分權(quán)利和權(quán)力之含義，兩者意思并無差別，而且本文目的在于厘定監(jiān)護之權(quán)利性和義務(wù)性，并無涉及權(quán)力，因此筆者在此處統(tǒng)稱權(quán)利和權(quán)力為權(quán)利。：擁有兒童身體的權(quán)利、控制兒童教育的權(quán)利、接受兒童服務(wù)的權(quán)利等；(二)義務(wù)(duties)：照顧義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)[注]因英國未成年人監(jiān)護制度與父母的親權(quán)責(zé)任之區(qū)別僅在于監(jiān)護人沒有撫養(yǎng)被監(jiān)護人之義務(wù)，因此本文不再詳述撫養(yǎng)義務(wù)。并且下文視親權(quán)責(zé)任即為監(jiān)護，兩者等同。。1989年以前，英國未成年人監(jiān)護制度分為對未成年人的身體監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護，1989年兒童法之修改取消了這種區(qū)別，擁有親權(quán)責(zé)任之監(jiān)護人同時擁有對兒童身體上和財產(chǎn)上之權(quán)利及義務(wù)。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第108—115頁。

筆者認為，權(quán)利、義務(wù)之內(nèi)容與權(quán)利、義務(wù)之屬性不可混同，稱為權(quán)利者其內(nèi)容亦可體現(xiàn)一定義務(wù)性，而稱為義務(wù)者其內(nèi)容同樣可體現(xiàn)一定權(quán)利性。蘇格蘭法律委員會所概括之親權(quán)責(zé)任，僅是親權(quán)責(zé)任之內(nèi)容而非親權(quán)責(zé)任之屬性定位，亦即蘇格蘭法律委員會所稱之權(quán)利抑或權(quán)力、義務(wù)僅是監(jiān)護之內(nèi)容或具體事務(wù)，而非監(jiān)護本身之定性。但是，不可否認，蘇格蘭法律委員會在概括監(jiān)護內(nèi)容并將其歸入權(quán)利或義務(wù)范疇時，實際上已經(jīng)充分考慮了監(jiān)護內(nèi)外法律關(guān)系之劃分對監(jiān)護屬性之影響。詳觀其內(nèi)容即可知，蘇格蘭法律委員會所稱為權(quán)利者，均是相對于被監(jiān)護人外之其他一切第三人而言，如：“擁有兒童身體的權(quán)利”，指權(quán)利人可以據(jù)此要求其他占有孩子之人交還孩子，而且，還可以在孩子由其他人照顧的情況下，享有控制孩子移居之權(quán)利，顯然權(quán)利人可以據(jù)此對抗不特定之一切第三人；“控制兒童教育的權(quán)利”，指權(quán)利人可以決定孩子所受的教育，即僅有權(quán)利人有權(quán)決定孩子所接受之教育，其他一切第三人均不得干涉、破壞權(quán)利人決定孩子所接受之教育。監(jiān)護人所享有其他各項權(quán)利之意義亦是如此，此不累述。同樣，蘇格蘭法律委員會所稱為義務(wù)者僅為“照顧的義務(wù)”，顯然是指監(jiān)護人負有照顧被監(jiān)護人之義務(wù)，是就監(jiān)護之內(nèi)容法律關(guān)系而言?？梢?，英國監(jiān)護制度及其具體內(nèi)容即體現(xiàn)了監(jiān)護二元屬性定位之合理性。雖然，諸國監(jiān)護制度具體內(nèi)容不盡相同，但僅系表述有別，實質(zhì)無異。

論述至此，我們會發(fā)現(xiàn)，對既有學(xué)說進行整體分析，其恰好比較充分完整地展示了監(jiān)護之法律屬性，尤其是“權(quán)利義務(wù)一體說”。質(zhì)言之，監(jiān)護作為一種法律關(guān)系其內(nèi)部之義務(wù)性和外部之權(quán)利性在既有學(xué)說中都能獲得印證和體現(xiàn)。

四、成年監(jiān)護屬性之研判

成年監(jiān)護制度是一項古老的法律制度，羅馬法中保佐制度即是后世之成年監(jiān)護。自上世紀60年代末，為應(yīng)對老齡化社會問題并充分保障精神障礙及心智缺陷者之合法權(quán)益，以法國為領(lǐng)軍之域外成年監(jiān)護制度立法修改如火如荼，其基本脈絡(luò)為廢止禁治產(chǎn)與準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，統(tǒng)一更名為“成年監(jiān)護”，并強化公權(quán)力之介入，以實現(xiàn)“國家行政為民眾謀福利之終極目的”，從而使得成年監(jiān)護之私法屬性中添加了濃厚之社會法色彩。

成年監(jiān)護制度之最大創(chuàng)新便是意定監(jiān)護制度。被監(jiān)護人在自己意思能力健全時為自己選擇監(jiān)護人，以在將來自己意思能力喪失時由監(jiān)護人照顧自己的生活，管理自己的財產(chǎn)。不僅監(jiān)護人可由本人自愿選擇，而且監(jiān)護內(nèi)容亦可由雙方自愿協(xié)商確定，但前提是必須達到監(jiān)護制度所必須之效果。其立法理念與英國之持續(xù)性代理權(quán)制度如出一轍，同樣是意思自治原則之反映。就監(jiān)護內(nèi)容而言，其與傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度抑或未成年人監(jiān)護制度基本相同，但是通常包含有關(guān)監(jiān)護人報酬請求之規(guī)定，有學(xué)者將其稱之為監(jiān)護人之報酬請求權(quán)。當(dāng)然，不僅體現(xiàn)在成年監(jiān)護制度，近現(xiàn)代未成年監(jiān)護制度改革中，少數(shù)國家(如德國、瑞士、日本等)已開始賦予監(jiān)護人請求支付報酬之權(quán)利，雖然支付主體并不必然是被監(jiān)護人。此亦成為監(jiān)護性質(zhì)“權(quán)利說”之重要論據(jù)。由此對監(jiān)護屬性之二元定位再次遭遇質(zhì)疑，當(dāng)報酬支付主體為被監(jiān)護人時，就監(jiān)護之內(nèi)部關(guān)系而言，監(jiān)護不僅是監(jiān)護人須承擔(dān)之義務(wù)，亦體現(xiàn)為監(jiān)護人享有請求支付報酬之權(quán)利。但筆者認為，請求支付報酬僅是監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)所帶來之法律效果，而非監(jiān)護本身之體現(xiàn)。監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)，不僅使被監(jiān)護人之人身和財產(chǎn)得到照顧，更為監(jiān)護人帶來一定報酬。猶如納稅制度，依法納稅是公民之義務(wù)，納稅之法律效果便是國家財政收入擴大，用于公民生活之公共建設(shè)支出增多，因此納稅之最終受益者是公民之論述毫無爭議，但能否據(jù)此將納稅稱為公民之權(quán)利而非義務(wù)，恐任一學(xué)者不敢作此結(jié)論。同理，不能因監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)獲得一定報酬即將監(jiān)護視為權(quán)利。“報酬請求權(quán)”徒有權(quán)利之外觀而無權(quán)利之實，其至多只能稱為一種資格或利益。質(zhì)言之，監(jiān)護人履行了監(jiān)護義務(wù)，故有資格要求被監(jiān)護人支付一定報酬，享有報酬之利益。至于傳統(tǒng)監(jiān)護制度中“監(jiān)護人不能通過監(jiān)護謀取自身利益”之原則，是就監(jiān)護人在處理監(jiān)護事務(wù)時而言。猶如代理關(guān)系中，代理人不能為自己代理，其立法目的相同，即為防止代理人通過代理謀取自身利益。但是，這并不否認代理人因為代理請求被代理人支付報酬之權(quán)利，但實際上這已突破了代理權(quán)之范疇。是故，監(jiān)護人不允許借監(jiān)護之名謀取自身利益，并不意味著否認監(jiān)護人有請求被監(jiān)護人或國家、社會支付報酬之權(quán)利，同理，這亦已突破了監(jiān)護之范疇。因此，對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護是監(jiān)護人應(yīng)履行之義務(wù)當(dāng)屬無疑。

綜上可見，成年監(jiān)護制度近幾十年來發(fā)生了很大變化，監(jiān)護對象從過去的精神障礙者發(fā)展為包括老年人在內(nèi)更為廣泛之群體。無論是羅馬法時期之保佐制度，還是德國的法定照管制度，大陸法系國家傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度之本質(zhì)及監(jiān)護內(nèi)容未有改變，而且與未成年人監(jiān)護制度之本質(zhì)幾無差異。面對成年監(jiān)護改革之國際化進程，我國2017年《民法總則》亦作出了積極回應(yīng)，將被監(jiān)護人的對象由《民法通則》的精神病人擴展為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，建立了成年監(jiān)護的基本制度框架，在監(jiān)護人的確定問題上更是肯定了意定監(jiān)護方式。但就監(jiān)護人與成年被監(jiān)護人之內(nèi)部關(guān)系而言，監(jiān)護仍是監(jiān)護人對被監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)之義務(wù)。而從監(jiān)護人與其他一切第三人之外部關(guān)系觀之，任何不特定之第三人不得妨礙、干涉監(jiān)護人保護成年被監(jiān)護人之權(quán)益，其是監(jiān)護人享有之權(quán)利。是故，成年監(jiān)護屬性之定位與未成年人監(jiān)護基于內(nèi)外法律關(guān)系之二元定位亦相契合。

五、我國監(jiān)護法律規(guī)定之評析

多年來，我國監(jiān)護制度主要體現(xiàn)在1986年《民法通則》第二章(公民)之第16條至第19條，以及民通意見中“關(guān)于監(jiān)護問題”之規(guī)定。雖然內(nèi)容上涉及到監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的確定、監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人的職責(zé)等多方面，但總體上來說，其明顯滯后于社會發(fā)展，存在諸多不適應(yīng)市場經(jīng)濟要求之規(guī)定，不能應(yīng)對目前社會出現(xiàn)之復(fù)雜情況，而且規(guī)定過于原則化，不具有可操作性。特別是關(guān)于監(jiān)護之性質(zhì)，由于《民法通則》語言表述存在問題，更加引發(fā)了理論界對監(jiān)護屬性之質(zhì)疑。有學(xué)者認為《民法通則》第18條第2款之規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護”本身就說明監(jiān)護在中國民法中系一民事權(quán)利。另有學(xué)者認為，就語法而言，將“履行”與“權(quán)利”錯誤搭配之含混規(guī)定，系立法者當(dāng)初對監(jiān)護性質(zhì)認識不統(tǒng)一之體現(xiàn)，而且與第五章“民事權(quán)利”中未規(guī)定監(jiān)護權(quán)之立法設(shè)計相矛盾。不應(yīng)當(dāng)僅僅從中國立法之規(guī)定來界定監(jiān)護性質(zhì)，因為《民法通則》第18條第1款中規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)”，而第2款中又規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護”，這明顯相互矛盾。

但筆者認為，如果單純從特定歷史時期立法中某一個或幾個不準(zhǔn)確的用語中去解釋一個深刻的理論問題，必將陷入無法自拔的語義分析泥潭中。實際上，《民法通則》第18條之兩款規(guī)定并不矛盾，因為其所針對之對象不同。第1款中“職責(zé)”所針對者系被監(jiān)護人，而第2款中“權(quán)利”所針對者系被監(jiān)護人以外之其他一切第三人。質(zhì)言之，第1款規(guī)定是就監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系而言，而第2款則是自監(jiān)護外部法律關(guān)系所作之規(guī)定。正因如此，2017年《民法總則》第34條在立法設(shè)計時與《民法通則》第18條規(guī)定相比并未作出實質(zhì)性改變，均是對監(jiān)護二元屬性的完整闡釋。

如前文所述，在監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系中，筆者將監(jiān)護視為監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)之義務(wù)，而從《民法通則》第18條第2款所稱“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)”，到《民法總則》第34條第1款所稱“監(jiān)護人職責(zé)”，均使用“職責(zé)”之表述而非義務(wù)，這亦是監(jiān)護性質(zhì)“職責(zé)說”之重要論據(jù)。監(jiān)護屬性究為“義務(wù)”抑或“職責(zé)”？考察“職責(zé)”之漢語詞源，《辭?！穼⑵湟饨鉃椤奥殑?wù)上應(yīng)盡之責(zé)任，職務(wù)和責(zé)任”，而“職務(wù)”則是指“按規(guī)定所擔(dān)任的工作”，“責(zé)任”則是指“應(yīng)盡的義務(wù)，分內(nèi)應(yīng)作的事”。而考察“職責(zé)”之法律詞源，《中華人民共和國憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！逼涞?款進一步規(guī)定“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇”以保障公民之勞動權(quán)得以實現(xiàn)。第3款則對公民之勞動義務(wù)作進一步解釋，“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)?！蓖瑫r，《憲法》第55條規(guī)定：“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)?！睂W(xué)界普遍認為，此條款是指公民保衛(wèi)國家之義務(wù)?？梢?，在論述公民之勞動義務(wù)和保護國家之義務(wù)時，《憲法》均使用了“職責(zé)”一詞，但是學(xué)界并未因《憲法》條文使用“職責(zé)”一詞，而將其定性為職責(zé)。由此可知，我國立法并未明確區(qū)分“職責(zé)”與“義務(wù)”，其內(nèi)涵實無二致。考慮到私法范疇權(quán)利義務(wù)之統(tǒng)一性，與其將監(jiān)護定性為“職責(zé)”不如使用已為公眾及學(xué)界熟知之“義務(wù)”。 而且，若將監(jiān)護屬性定為“職責(zé)”，其雖能解釋指定監(jiān)護，但難以合理解釋法定監(jiān)護之情形，因為父母作為法定監(jiān)護人監(jiān)護自己的子女乃是一項天經(jīng)地義之“義務(wù)”而非“職責(zé)”，尤其是在中國這一倫理社會下，此乃基于血緣親屬關(guān)系所生之“義務(wù)”，而非基于一定“職務(wù)”所生之“責(zé)任”，正如子女贍養(yǎng)已喪失勞動能力，且無經(jīng)濟來源之父母是一項“義務(wù)”而非“職責(zé)”。

當(dāng)然，在羅馬法中，監(jiān)護即被視為一種公職。從國家和個人間關(guān)系看，監(jiān)護制度更強調(diào)國家對個人之強制性和個人對家庭和社會利益之服從性。在現(xiàn)代法律中，監(jiān)護只是為保護被監(jiān)護人利益的一種社會公益性之職責(zé)，是以履行義務(wù)為內(nèi)容之社會公職。“按照法律規(guī)定，監(jiān)護關(guān)系的設(shè)立不應(yīng)附帶任何條件，監(jiān)護人不能基于自身利益考慮而決定是否履行其監(jiān)護之責(zé)，只要監(jiān)護人不履行其監(jiān)護之責(zé)，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄皬恼w上看，我國監(jiān)護制度注重監(jiān)護人所負有的職責(zé)以及職責(zé)的正確履行。任何人作為監(jiān)護人首先應(yīng)意識到其對社會和國家負有的責(zé)任，不能根據(jù)自己的意志和利益而推卸或不適當(dāng)?shù)芈男写朔N責(zé)任?！盵注]王利明：《民商法研究(修訂本)》(第1輯)，法律出版社2001年版，第150—151頁。是故，于公法領(lǐng)域觀之，監(jiān)護之屬性是一種職責(zé)當(dāng)屬無疑。于私法領(lǐng)域，職責(zé)用于指稱監(jiān)護內(nèi)容之具體體現(xiàn)似乎更為合理，而非對監(jiān)護屬性之定位。

至于《民法通則》第18條第2款及《民法總則》第34條第2款規(guī)定，則是就監(jiān)護外部法律關(guān)系而言，法律保護監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)，其他一切第三人不得干涉、妨礙和破壞。因此，“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利”是自監(jiān)護外部法律關(guān)系視角對監(jiān)護之權(quán)利定性，當(dāng)然該條規(guī)定因為語言表述的局限性多年來一直備受詬病。但筆者一直認為，《民法通則》第18條第2款并無實質(zhì)問題，“履行”與“權(quán)利”并非錯誤搭配，而是某些學(xué)者誤讀所致。因“履行”所對應(yīng)之賓語實為“監(jiān)護”而非“權(quán)利”，即此條款中“權(quán)利”所對應(yīng)之內(nèi)容實為“依法履行監(jiān)護職責(zé)”。質(zhì)言之，第18條第2款之全意為“依法履行監(jiān)護職責(zé)的權(quán)利，受法律保護”，恰與第1款“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)”相對應(yīng)。當(dāng)然，此“錯誤搭配”乃當(dāng)時立法者將“監(jiān)護職責(zé)”簡稱為“監(jiān)護”所致，抑或因立法技術(shù)所限以致《民法通則》制定時未考慮周全。顯然，2017年《民法總則》在立法設(shè)計時已注意到《民法通則》第18條第2款所存在的問題，將其修正為“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)而產(chǎn)生的權(quán)利”，此為對監(jiān)護外部屬性之權(quán)利性的完美闡釋?！睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利中雖未明確肯定監(jiān)護權(quán)的存在，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已做修正，明確規(guī)定監(jiān)護權(quán)屬于受法律保護之民事權(quán)益，但深感遺憾，2017年《民法總則》第五章民事權(quán)利章節(jié)部分仍未有關(guān)于監(jiān)護權(quán)的規(guī)定，細思之，應(yīng)與監(jiān)護二元屬性之特質(zhì)相關(guān)，因監(jiān)護二元之權(quán)利和義務(wù)乃相輔相成之存在，《民法總則》正是基于監(jiān)護二元之特殊性，才將對監(jiān)護權(quán)利屬性之保護放在與其義務(wù)屬性相對應(yīng)的34條內(nèi)一并作出規(guī)定，而非放在單一權(quán)利屬性的第五章民事權(quán)利部分。監(jiān)護權(quán)作為一種特殊的身份權(quán)，體現(xiàn)了身份權(quán)所具有的二元共性，如配偶權(quán)作為一種身份權(quán)，其亦具有權(quán)利義務(wù)雙重屬性，對內(nèi)而言，夫妻之間互負義務(wù)，對外而言，自然人因婚姻產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護。但我國立法對身份權(quán)的二元共性尚未有清醒認識，從《民法總則》第五章民事權(quán)利部分第112條的相關(guān)規(guī)定即可看出。《民法總則》第112條規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護”，此類立法設(shè)計只看到身份權(quán)的權(quán)利屬性，未意識到其對內(nèi)的義務(wù)性，不失為一種遺憾，期待我國在制定民法典的過程中對此有所完善。

結(jié)語

現(xiàn)代監(jiān)護制度起源于羅馬法之監(jiān)護和保佐制度。監(jiān)護發(fā)展到今天，其意義已經(jīng)不在于保護家族財產(chǎn)，而是被監(jiān)護人個人利益之維護，其性質(zhì)究竟為何？以往研究成果中，研究方法具有片面性，且常常在抽象層面上談?wù)摗氨O(jiān)護”，未能充分注意到監(jiān)護由于其類型不同而具有不同特點之現(xiàn)象。若以整體或全面之觀點看待監(jiān)護，在監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系中，監(jiān)護是一項“義務(wù)”(如法定監(jiān)護)或者“職責(zé)”(如指定監(jiān)護)，盡管有時監(jiān)護伴隨著一定之利益，如法定監(jiān)護人對于已成年之被監(jiān)護人享有請求贍養(yǎng)之權(quán)利，指定監(jiān)護人對于被監(jiān)護人或國家、社會享有請求支付報酬之權(quán)利；在監(jiān)護外部法律關(guān)系中，監(jiān)護則是一種對世之絕對權(quán)。無論是我國《民法通則》第18條還是新施行的《民法總則》第34條，其規(guī)定已印證監(jiān)護二元屬性定位之合理性。當(dāng)然，《民法總則》第34條第1款與《民法通則》第18條第1款相比，對監(jiān)護人的職責(zé)增加了“代理被監(jiān)護人實施民事法律行為”的闡述，該規(guī)定是否合適，筆者存有疑義，若言成年監(jiān)護人的職責(zé)為代理被監(jiān)護人實施民事法律行為并無不可，但未成年人監(jiān)護人的職責(zé)亦為代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，筆者不敢茍同。將對未成年人的監(jiān)護行為視為代理，實在強調(diào)未成年人本為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特性，按34條第1款規(guī)定推理，監(jiān)護制度統(tǒng)一為無民事行為能力人監(jiān)護和限制行為能力人監(jiān)護即可，未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護已無制度區(qū)分之必要。