李瑞杰

犯罪論的依據(jù)基礎(chǔ)是法律，它提出的概念必須是與法律的語言相匹配，與立法者的價值決定相吻合。

——韋塞爾斯①

前言

刑法作為國家干預(yù)個人權(quán)利的最強硬手段，需要特殊的合法性基礎(chǔ)。②為此，刑事規(guī)范確立了一系列基礎(chǔ)原則以奠定之，譬如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑法面前人人平等原則、罪過原則等。其中，本文的研究對象是從法理層面，聚焦罪過原則，考察犯罪故意。

罪過原則，或稱之為責(zé)任主義，在刑法正當(dāng)性體系中，是一塊堅韌的基石。③作為罪過基本形式之一的犯罪故意，我國刑法第14條之規(guī)定，文字應(yīng)該較為明確，但是其內(nèi)涵、功能與價值似乎都還存在進一步探討的空間。在進一步明確為我國刑法中犯罪故意的表達問題時，我們首先應(yīng)當(dāng)注意我國刑法與域外刑法的重大差異，因為不論何種意義上的犯罪成立理論④，都必須以刑法規(guī)范為基礎(chǔ)。盡管在 “在總則中僅僅對許多材料做了含混或粗略的規(guī)定，或者根本沒有規(guī)定”的情況，刑法學(xué)必須擔(dān)當(dāng) “引導(dǎo)性刑法原則轉(zhuǎn)換為可以適用的法律的工作”⑤；但在刑法有相關(guān)規(guī)定的情況下， “犯罪論之體系構(gòu)造必須服從并服務(wù)于刑法典的體系”⑥，“刑法教義學(xué)需要以規(guī)范為依據(jù)”⑦，似乎應(yīng)該是全世界刑法學(xué)界的共識。我國刑法中的犯罪故意，與域外尤其是德日刑法，語境不同、內(nèi)涵有別、差異極大，但是，不少刑法學(xué)者對此未加深思、混為一談。

職是之故，本文旨在立足規(guī)范立場，討論故意之要素、厘清其概念內(nèi)涵、區(qū)別故意的類型，分析故意的結(jié)構(gòu)、定位其外在功能，梳理其間的中西之別，探尋罪過的法理命題，融入責(zé)任主義的考量，追索責(zé)任的體系定位，以求實現(xiàn)完整意義上的犯罪故意的考察，破解我國刑法犯罪故意相關(guān)理論的根本困惑，描述中國刑法學(xué)值此西學(xué)猛進時代的命運與擔(dān)當(dāng)。同時，筆者于此文之中，提出來不少反對意見，通過以小見大，希冀刑法學(xué)者繼續(xù)踐履洋為中用的學(xué)術(shù)路徑，切勿簡單照搬，更希望打動人心， “可以使得刑法知識的理解，更加穩(wěn)妥與深刻，甚至對于刑法的知識發(fā)生感動”。⑧

一、犯罪故意的規(guī)范結(jié)構(gòu)

德國法學(xué)家拉倫茨認為，在理解法律概念時，一方面 “要 ‘理解’規(guī)范就必須發(fā)掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍”⑨，另一方面則應(yīng)注意“定義抽象概念”，主要取決于形成該概念的學(xué)術(shù)目的， “描述某類客體的法學(xué)概念，與其他學(xué)科乃至日常生活用語中的相應(yīng)概念所指涉者，未必相同”。⑩在分析犯罪故意的規(guī)范結(jié)構(gòu)時，首先應(yīng)注意其與生活意義上的故意。只有在此基礎(chǔ)上，進一步說明行為故意與結(jié)果故意、事實故意與價值故意的內(nèi)涵，才可能對于準確認定犯罪，建構(gòu)犯罪論體系有所裨益。

（一）犯罪故意的認識因素

我國刑法理論認為，犯罪故意的認識因素以行為人 “明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”心理狀態(tài)為內(nèi)容，主要應(yīng)該包括對以下要素的明知：（1）對行為性質(zhì)的認識，即對于行為的自然性質(zhì)或者社會性質(zhì)的認識； （2）行為的客體，即對對行為客體的自然或者社會屬性的認識。例如殺人罪須認識對象是有生命的人； （3）對行為結(jié)果的認識，即行為人認為該結(jié)果是行為可期待后果的認識；（4）行為與結(jié)果之間的果關(guān)系的認識，是指行為人關(guān)于本人行為將會如何引起某種危害結(jié)果的認識；（5）其他法定事實，如犯罪成立所必須的犯罪時間、地點、某種行為的前提條件等亦應(yīng)是認識的內(nèi)容。?

上述關(guān)于我國刑法中犯罪故意認識要素的理解似乎已經(jīng)很全面，但若仔細斟酌，似乎應(yīng)該還有不少值得進一步明確的地方。

1.犯罪故意的實質(zhì)主要是行為人對危害結(jié)果的心理態(tài)度

就我國刑法第14條規(guī)定的犯罪故意的內(nèi)涵而言，首先需要進一步明確的是：犯罪故意主要 “是指行為人對自己行為可能引起危害結(jié)果的心理態(tài)度”?，而不應(yīng)是如通說所主張那樣，是指行為人對自己的危害行為及其危害結(jié)果的心理態(tài)度。?如果將行為人對于自己危害行為的心理態(tài)度與危害結(jié)果的心理態(tài)度并列，就無法區(qū)別一般的行為故意與犯罪故意之間的界限。因為結(jié)果是行為的結(jié)束形態(tài)，任何行為的性質(zhì)實際上都是由結(jié)果決定的；在任何情況下離開結(jié)果來考察行為，都不可能有任何意義。例如，在一個行為人主觀上沒有認識行為可能會致人死亡的情況下，無論如何也不可能是故意殺人行為。所以，在沒有預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的具體可能性時，對行為性質(zhì)的明知與犯罪的故意之間并無必然聯(lián)系。以交通肇事行為為例，只要行為人沒有具體預(yù)見到危害結(jié)果會在何時何地以何方式發(fā)生，或者沒有希望、放任危害結(jié)果的發(fā)生，即使明知自己正在實施的為是違反交通運輸管理法規(guī)的行為，并且希望或放任這種行為的實施，該行為就只能最多只能構(gòu)成以過失為內(nèi)容的交通肇事罪，而不可能構(gòu)成任何形式的故意犯罪。

2.犯罪故意中的 “明知”應(yīng)該理解為相對清楚、具體、正確的認識

必須進一步明確第14條規(guī)定中 “明知”的含義，否則，就根本無法區(qū)別故意中的明知與過于自信過失中的。這里的 “明知”一詞表明的是行為人對于自己正在實施的行為 “會引起危害社會的結(jié)果”有相對清楚、具體、正確的認識。

這里的所謂 “清楚”，是指行為人對于自己行為與結(jié)果的之間的聯(lián)系有相對清楚的認識，即行為人不僅已經(jīng)預(yù)見到自己的行為是否有引起危害社會的結(jié)果，而且還認識到了自己的行為引起危害結(jié)果發(fā)生的可能性的大小，認識到即使在主客觀方面阻止危害結(jié)果發(fā)生的條件可能會起作用的情況下，危害結(jié)果仍然存在可能發(fā)生的現(xiàn)實危害。這里所謂的“具體”，是指行為人對于自己的行為引起危害結(jié)果發(fā)生的過程有相對具體的認識。從事實層面考察，犯罪行為是犯罪主體 （應(yīng)該）控制的客觀條件作用于一定的人或物存在狀態(tài)的過程。?這里所謂的“具體”，即行為人不僅預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而且還具體地預(yù)見到自己的行為會在何時、何地、何種情況下、以何種方式、對何種人和物的存在狀態(tài)引起何種變化。這里所謂的 “正確”，是指行為人對于 “自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果”的認識是正確的，即行為人對于自己行為與危害結(jié)果之間的具體因果進程的認識是符合客觀規(guī)律的，只要不出現(xiàn)行為人意志以外的情況，危害結(jié)果就完全可能按照行為人所希望或放任的方式變成現(xiàn)實。

3.犯罪故意必須以法律規(guī)定為犯罪的行為為認識對象

值得注意的是，在犯罪故意的結(jié)構(gòu)中，除了認識因素、意志因素之外還存在一個既存在于認識因素必須包括的內(nèi)容之內(nèi)，又相對獨立于認識內(nèi)容的對象因素，舍此，就不可能區(qū)別對一般危害行為的故意與犯罪故意。這里所謂的對象因素，即包括在犯罪故意中的明知 “會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的行為，不是一般會引起危害結(jié)果發(fā)生的行為，而只能是只要故意實施，就會 “因而構(gòu)成犯罪”的行為。?因此，故意犯罪中， “明知”的對象，都是應(yīng)當(dāng)是根據(jù)法律規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為，只有在對象是法律規(guī)定為犯罪的行為時， “明知”才可能成為犯罪故意的內(nèi)容。?例如，對于一般行政違法行為 （如輕微的侮辱行為），即使行為人已經(jīng)認識這種行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生，行為人對自己行為的這種認識也不可能是犯罪的故意。

（二）犯罪故意的意志因素

相較于認識因素，意志因素的分析較為簡單。在二者的關(guān)系上，筆者認為，刑罰譴責(zé)的基礎(chǔ)有兩個，即認識能力與控制能力。認識能力中最為關(guān)鍵的是判斷是非的能力，行為人知道其行為是合法抑或非法行為?？刂颇芰t是指行為人將自己對行為的認識變?yōu)榭陀^現(xiàn)實的能力。誠然，欠缺認識能力固然無控制能力可言；但具備認識能力也不意味著當(dāng)然具有控制能力。?認識因素決定意志因素的方向和性質(zhì)，意志因素實現(xiàn)著認識因素的內(nèi)容。申言之，認識因素是意志因素存在的前提，也是犯罪故意成立的基礎(chǔ)；意志因素是認識因素的發(fā)展和犯罪故意形成的推動力，對行為人將犯罪故意變成犯罪行為起著決定性作用。?“意志作為主觀的或道德的意志表現(xiàn)于外時，就是行為?！?沒有意志因素，認識因素也就停留于思想，也就沒有犯罪行為。

進而言之，刑法的調(diào)整對象必須是行為，不評價主觀尚未見之于客觀的東西。行為是主觀見之于客觀的一系列過程，是意識的主觀能動性的體現(xiàn)。行為人主觀中危害社會的內(nèi)容在現(xiàn)實世界能動地展開，就會在客觀上對社會造成現(xiàn)實的危害。刑法禁止罪過的展開與實現(xiàn)，這也就是刑法的預(yù)防功能。正是由于犯罪故意中的意志因素是將行為人危害認識的內(nèi)容能動地轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的因素，罪過就只可能存在于犯罪行為之中，犯罪故意也只能與犯罪行為同在。 “刑法學(xué)上所謂的故意，不是行為人心里怎么想的，而是行為人通過行為舉止所做的事情所揭示出來的東西，必須有行為才能有故意。”?或者說， “罪過是以實施了危害行為和發(fā)生危害結(jié)果為前提，沒有危害行為和危害結(jié)果，也就不存在罪過”。?

二、犯罪故意的比較考察

罪刑法定是刑法的基本原則， “犯罪構(gòu)成理論首先必須與規(guī)范的構(gòu)成要件盡量保持一致性”是對刑法理論的基本要求。?任何犯罪論體系都應(yīng)該遵從刑法規(guī)范的內(nèi)在條理，恪守罪刑法定的刑律鐵則，方為可采之策。本部分將主要從犯罪故意與不法意識的關(guān)系入手?，結(jié)合各自犯罪故意的體系定位，開展對于犯罪故意的比較分析。

（一）犯罪故意與不法意識

不少學(xué)者認為，故意的認識對象是構(gòu)成要件的客觀事實，或者說，構(gòu)成要件的客觀事實具有規(guī)制故意內(nèi)容的功能。?張明楷先生認為，在故意犯罪的情況下，行為人必須明知犯罪客觀方面的構(gòu)成事實，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；易言之，對于犯罪構(gòu)成客觀方面的事實，行為人必須有認識，否則就阻卻故意。?故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容是一致的，換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制著故意的內(nèi)容。如故意殺人既遂的客觀要素是殺人行為致人死亡,與此相對應(yīng)，故意內(nèi)容也應(yīng)是明知自己的行為會致人死亡并希望或者放任這種死亡的發(fā)生。?馮軍先生認為， “故意是明知故犯，其認識是已然性的，即已經(jīng)對事實有所認識”。?但是，這些論斷是存在問題的。因為他們忽視了我國刑法規(guī)定的犯罪故意中包含有德日刑法中的不法意識，即社會危害性認識的內(nèi)容，將我國刑法中的犯罪故意簡單地等同于德日刑法學(xué)中的構(gòu)成要件故意。?當(dāng)他們引進德日理論來解讀我國的刑法規(guī)定時，必然會產(chǎn)生不少理論上的困擾。

以假想防衛(wèi)為例。根據(jù)我國刑法規(guī)定，假想防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)根據(jù)行為主觀的內(nèi)容分別作為過失犯罪或意外事件來處理。盡管德國的理論與司法實踐最終也不會將假想防衛(wèi)作為故意犯罪來處理，在理論邏輯上卻繞了一個 “回旋飛碟”式的大彎：先承認行為具備構(gòu)成要件的故意，然后又否定行為成立故意犯罪。?在構(gòu)成要件錯誤問題上，德國刑法學(xué)理與審判實踐本有基本一致意見，即構(gòu)成要件錯誤阻卻故意，容許構(gòu)成要件錯誤不阻卻故意。但是，他們對假想防衛(wèi)的處理卻不但背離了這一原則，而且還無法說明，構(gòu)成要件中的故意在罪責(zé)階段怎么會變成了過失或無罪？我國學(xué)者在照搬德日刑法理論的過程中，活生生地將我國刑法明文規(guī)定為一個整體的犯罪故意生拉硬扯地割裂成了兩個互不關(guān)聯(lián)的部分，不能說不是這種思維浪費現(xiàn)象產(chǎn)生的根源。當(dāng)今主流德日刑法理論認為，故意具有雙重作用， “即一方面，當(dāng)作一種行止?fàn)顟B(tài)；另一方面，則作為一種罪責(zé)狀態(tài)”。?作為行止?fàn)顟B(tài)的故意，即 “所謂構(gòu)成要件故意，乃指行為人對于實現(xiàn)客觀構(gòu)成犯罪事實的認識與實現(xiàn)不法構(gòu)成要件的意欲?！?相對地，作為罪責(zé)狀態(tài)的故意乃是對行為人心理內(nèi)容的規(guī)范評價。這種德日刑法理論中的故意與我國刑法第14條規(guī)定的故意顯然屬于內(nèi)涵不同的概念。?關(guān)于這一點，張明楷先生曾明確指出， “我國刑法中的故意是一種實質(zhì)的故意概念，即并不是認識到行為與結(jié)果的單純事實 （外部狀態(tài)）就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與結(jié)果的危害性質(zhì)。概言之，成立故意要求行為人認識到法益侵犯性。也可以說，故意的成立要求行為人認識到實質(zhì)的違法性?！?遺憾的是，我國許多刑法學(xué)者并沒有將這一認識堅持到底。?

由于我國刑法規(guī)定社會危害性認識是犯罪故意必須具備的內(nèi)容，我國刑法理論認為，假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。這是因為， “行為人已預(yù)見到自己的行為將會產(chǎn)生某種危害社會的結(jié)果……這是任何故意犯罪所必須具備的認識因素，也是犯罪故意區(qū)別于心理學(xué)上一般故意的根本標(biāo)志”?；所以，“不能把刑法理論上講的故意與心理學(xué)理論上所講的故意等同、混淆起來。……假想防衛(wèi)雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識基礎(chǔ)上的，自以為是在對不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。行為人不僅沒有認識到其行為會發(fā)生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當(dāng)?shù)?，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛(wèi)的故意只有心理學(xué)上的意義，而不是刑法上的犯罪故意”?； “就假想防衛(wèi)而言，行為人對他人實施的 ‘防衛(wèi)’行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，他自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，顯然不具備犯罪故意得而認識內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意”。?

根據(jù)前面的分析，我們還應(yīng)該進一步引申出這樣的結(jié)論：故意引起某種客觀危害結(jié)果的正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)行為，在刑法中一般也不構(gòu)成故意犯罪。根據(jù)我國刑法規(guī)定， “犯罪的故意或過失是糅合事實評價和價值評價于一體的成立要件，它們并非如德、日刑法那樣，行為符合故意或者過失要件只是滿足了構(gòu)成要件符合性的一種事實評價”。?正如有學(xué)者明確指出那樣，將正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)一律認定為故意傷害罪，嚴重混淆了防衛(wèi)的有意性與犯罪故意之間的界限。?

然而，現(xiàn)在德日刑法學(xué)界一般認為， “罪責(zé)不能等同于行為的主觀方面，故意和過失也屬于主觀的構(gòu)成要件，亦即是對犯罪事實的認識，只要行為人認識到某一行為的構(gòu)成要件，并且仍去實施它，就可證明故意的存在。換言之，構(gòu)成要件與有責(zé)性之間并非毫無聯(lián)系的彼此，只有對前者有認識才有可能成為后者。而且，故意在擺脫其違法性認識的內(nèi)涵而只限于對犯罪事實的認識之后，更意味著它已經(jīng)具備了獨立的主觀構(gòu)成要件地位。”?我國司法實務(wù)中，將正當(dāng)防衛(wèi)致人死傷的情形普遍認定為故意傷害、故意殺人罪這種嚴重悖離我國刑法關(guān)于故意犯罪的作法，與與德日刑法對構(gòu)成要件故意采取形式解釋的做法有一定的親緣關(guān)系。

順此而下，我們還要進一步討論犯罪故意與刑事責(zé)任能力的關(guān)系。?我國學(xué)者指出， “如果把責(zé)任能力排除在構(gòu)成要件要素之外，人為地割裂它與故意和過失之間的內(nèi)在聯(lián)系，必然在構(gòu)成要件符合性的判斷上，造成嚴重的問題。在沒有確定某人是否具有責(zé)任能力之前，如何判斷其是否具有故意或過失？在這種情況下作出所謂 ‘符合構(gòu)成要件’的判斷，實際上是虛假的判斷，這種判斷的真?zhèn)?，只有進入到責(zé)任的判斷階段，確定某人是否具有責(zé)任能力之后，才能判定。如果這時候發(fā)現(xiàn)主體是無責(zé)任能力的人，雖然可以宣告無罪，但是，卻無法改變先前所作的符合構(gòu)成要件的判斷的荒謬性?！?根據(jù)我國刑法規(guī)定的罪過內(nèi)容與刑事責(zé)任人能力之間的關(guān)系，刑事責(zé)任能力是罪過存在的前提， “只有符合主體要件才有可能符合主觀方面要件，而不符合主體要件則絕無可能再符合主觀方面要件?！?法律推定無刑事責(zé)任能力的行為人，其無法辨認和控制自己行為，絕對不存在罪過?？墒牵覈簧賹W(xué)者罔顧這種立法的強制性規(guī)定，主張犯罪故意也存在于尚未達到刑事責(zé)任年齡的人在危害性認識，即所謂規(guī)范意識支配下實施的行為中。例如，有的學(xué)者以 “教唆不滿十八周歲的人犯罪”的規(guī)范理解為切入，批判四要件理論。?我們不支持這種觀點。首先，因為這種思維突破了罪刑法定原則，因為根據(jù)刑法第14條，在犯罪故意支配實施的行為是應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪行為，而尚未達到刑事責(zé)任年齡的人依法是不應(yīng)負刑事責(zé)任的人。其次，在司法實務(wù)中，教唆尚未達到刑事責(zé)任年齡的人犯罪背后的人應(yīng)當(dāng)從重處罰，而這種從重處罰與被教唆人是否具備規(guī)范意識無關(guān)。還需指出的是，制定法針對不特定人反復(fù)適用，受制于 “相同情形相同處理”的正義準則，規(guī)范語言的解釋應(yīng)具有一貫性，不能隨意變換，不能為了引入階層犯罪論體系，將這里的犯罪解釋為違法層面的犯罪。

（二）犯罪故意的體系功能

1.犯罪構(gòu)成的核心要件

犯罪行為之所以應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，不僅是因為其在客觀上侵害了刑法所保護的價值，更是由于這種對刑法所保護的價值的侵害是在一定意志狀態(tài)實現(xiàn)的。?“刑法中的行為是一定主體 (能力和義務(wù))的存在形式，是一定主體與客體 （對象的存在狀態(tài)）相互作用的結(jié)果，是主體特定主觀心理狀態(tài)在客觀世界中的展開，是主體控制或者應(yīng)該控制的客觀要件作用于一定客觀事物的存在狀態(tài)的過程?！?

在我國犯罪論體系中，犯罪主體要件，即行為人的刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力是行為人承擔(dān)刑事義務(wù)的條件，是罪過心理產(chǎn)生的前提；犯罪客體的性質(zhì)是罪過心理所指向的行為對象的社會屬性（法益），而不僅是在客觀上侵害的法益；危害行為是罪過心理在現(xiàn)實中的展開，在主客觀方面的內(nèi)容發(fā)生沖突時，只有罪過的內(nèi)容才可能決定客觀方面的性質(zhì)。換言之，罪過心理全面反映了犯罪的基本特征?，所有決定犯罪行為成立的條件，都只有具體包含于主觀罪過的內(nèi)容之中，才可能在犯罪論體系中占有一席之地。

于域外而言，在目的行為論之后，犯罪實際上也被歸結(jié)為行為所實現(xiàn)的惡意，所謂客觀不法要素實際上也是通過構(gòu)成要件以客觀表現(xiàn)于外的行為人的意志狀態(tài)。所謂的客觀構(gòu)成要件，既然是意志的客觀化的表現(xiàn)，就不可能是完全剔除主體精神要素的純粹客觀的外在物，必須在整體中予以考察。?在階層犯罪論體系中，如果行為人具備了罪責(zé)，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，同樣的，在我國，如果行為人具備了罪過，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。在這個意義上，主觀要件是犯罪構(gòu)成的核心要件。

2.刑事責(zé)任的基本根據(jù)

馮軍先生認為，在我國目前仍然非常流行的四要件犯罪論體系中，最嚴重的問題之一，就是沒有貫徹責(zé)任原則，缺乏系統(tǒng)的責(zé)任理論。中國刑法學(xué)者必須認真回答決定犯罪成立與否和刑罰輕重的“責(zé)任”到底是什么這個根本問題，否則，中國刑法學(xué)就可能總是在自然主義的泥沼中不能自拔。?

筆者以為，這一批評不能成立。首先，責(zé)任的本質(zhì)是非難可能性，我國刑法規(guī)定犯罪故意中包含的社會危害性認識，就是非難可能性的根據(jù)，怎么可以說沒有貫徹呢？張明楷先生也說，我國刑法第14條規(guī)定犯罪故意概念包括了非難可能性，而且“由于責(zé)任要件為責(zé)任奠定基礎(chǔ)、提供根據(jù)，所以，只有表明非難可能性的要素，才能成為責(zé)任要素”。?其次，就理論而言， “沒有罪過就沒有刑罰”這一格言中的罪過被日本學(xué)者翻譯為 “責(zé)任”，進而傳入我國是造成當(dāng)下我國刑法學(xué)界在 “刑事責(zé)任”這一概念上極端混亂的重要原因。在我國的四要件犯罪論體系中，行為是否是在與刑法所保護價值相對立的意志狀態(tài)下支配實施的，行為中是否包含與刑法所保護價值相對立的意志因素，包含何種與刑法所保護價值相對立的意志因素，以及這種意志因素在現(xiàn)實中實現(xiàn)程度，決定一個行為是否成立犯罪、成立何種犯罪、成立何種形態(tài)的犯罪等說明犯罪嚴重程度的本質(zhì)因素。[51]主觀罪過是犯罪構(gòu)成的核心，主觀要件代表犯罪行為的本質(zhì)，犯罪主觀要件是犯罪構(gòu)成要件的集中體現(xiàn)，是唯一和刑事責(zé)任有必然聯(lián)系的構(gòu)成要件……，所有這些事實都在從不同角度說明：犯罪行為中包含的主觀要件是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。[52]

最后，需要指出的是，我國刑法采用了規(guī)范責(zé)任論。因為我國刑法中犯罪故意包含的危害性認識，就是規(guī)范責(zé)任論所強調(diào)的責(zé)任應(yīng)是心理事實（評價對象）與規(guī)范評價 （評價標(biāo)準）的統(tǒng)一。

在階層犯罪論體系中，存在 “無責(zé)任的違法”，不存在 “無違法的責(zé)任”。在平面犯罪論體系中，存在無罪過的客觀損害結(jié)果，不存在無危害結(jié)果的主觀罪過。罪過原則，作為刑法最深層的正當(dāng)性根據(jù)，不僅是刑罰之前提，而且也是刑罰的根據(jù)?！叭绻铺幮塘P的目的是引導(dǎo)社會成員的行為選擇，那么只有在受到禁止的事實是行為人自由選擇的結(jié)果，或者至少是他通過合理審慎能夠避免的情形下，才可能實現(xiàn)這種預(yù)期的激勵效果：意圖通過刑罰威脅使相對人排除不在其控制范圍內(nèi)的行為，這是沒有意義的?！盵53]

結(jié)語

“法律是什么是一回事，法律應(yīng)當(dāng)是什么是另一回事?！盵54]刑事法學(xué)主要研究的是規(guī)范的實然而不是應(yīng)然， “其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)”[55]，其內(nèi)容必須限定在實定法既有的框架之下， “否則，我們將為流行的偏見所支配，而滿足于一些膚淺的和似是而非的結(jié)論”。[56]正如張明楷教授所指出那樣，如果 “在建構(gòu)犯罪論體系時，不愿意受刑法的拘束” “則會出現(xiàn)完全擺脫現(xiàn)行刑法的犯罪構(gòu)成體系”，這種過高要求顯然 “不具有現(xiàn)實性”。[57]

盡管刑法教義學(xué)的建構(gòu)應(yīng)順應(yīng)理性的刑事政策要求，但是，任何法治國家的刑事政策都不可逾越刑法規(guī)范的藩籬。 “‘法律’需要以法律解釋的理論體系化為目的的 ‘法律學(xué)’?！盵58]本文作為對一個困難問題的有限討論，希望表明一種不應(yīng)隨意對于現(xiàn)存犯罪論體系加以質(zhì)疑、斷然否定的態(tài)度，筆者不反對引進其他的犯罪論體系，但是應(yīng)當(dāng)是契合刑法規(guī)范的大前提下進行的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，而不是食洋不化的簡單拿來主義。

注釋：

① ［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯： 《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2009年版，第490頁。

② ［德］托馬斯·李旭特： 《德國犯罪理論體系概述》，趙陽譯， 《政法論壇》2004年第4期。

③ 罪過，這一刑法術(shù)語源自蘇聯(lián)刑法理論，與之相對應(yīng)的概念，大陸法系是責(zé)任，海洋法系是犯意。參見馬克昌主編： 《犯罪通論》 （第3版），武漢大學(xué)出版社1999年版，第312頁。

④ 我國學(xué)者儲槐植、高維儉等將犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)包含法律結(jié)構(gòu)與理論結(jié)構(gòu)。參見儲槐植、高維儉： 《犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)比較論略》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

⑤ ［德］克勞斯·羅克辛： 《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第138頁。

⑥ 馮亞東： 《刑法典對犯罪論的制約關(guān)系》， 《中外法學(xué)》2012年第3期。

⑦ 馮軍： 《刑法教義學(xué)的規(guī)范化塑造》， 《法學(xué)研究》2013年第1期。

⑧ 林東茂： 《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第18頁。

⑨⑩ ［德］卡爾·拉倫茨： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第94、318頁。

? 參見陳興良： 《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第335—336頁；高銘暄、馬克昌： 《刑法學(xué)》（第3版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第117頁。

? 趙秉志主編： 《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第123頁。

? 高銘暄、馬克昌： 《刑法學(xué)》 （第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第103頁。

? 陳忠林主編： 《刑法學(xué)》 （上），法律出版社2006年版，第141頁。

? 犯罪故意必須以犯罪行為而不是危害行為為認識對象，在德日等國刑法理論甚至刑事立法中都有相當(dāng)明確的闡述，但在我國刑法理論中似乎很少見到這樣的說明。參見陳可倩： 《論犯罪故意的對象因素》， 《法學(xué)》2015年第12期。

? 關(guān)于犯罪故意對象因素的具體分析，參見陳可倩：《論犯罪故意的對象因素》， 《法學(xué)》2015年第12期。

比較兩組眼底病轉(zhuǎn)歸率、眼壓升高、眼內(nèi)炎癥及玻璃體出血等并發(fā)癥發(fā)生率。明顯有效;改善或消失臨床癥狀,疤痕的疤痕和消失的病變;有效:改善臨床癥狀,疤痕的大部分病變,減少病變。眼底病變的預(yù)后率顯著,有效百分率之和。

?參見黃常仁：《刑法總論——邏輯分析與體系論證》 （最新增訂二版），新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第87頁以下。

? 陳忠林主編： 《刑法》 （總論），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第162頁。

? ［德］黑格爾： 《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第116頁。

? 周光權(quán)： 《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第243頁。

? 林亞剛： 《刑法學(xué)教義》 （總論），北京大學(xué)出版社2014年版，第198頁。

? 彭文華:《德、日犯罪構(gòu)成論體系與我國刑法規(guī)范的內(nèi)在沖突》， 《法學(xué)》2010年第5期。

? 在本文看來，不法意識即是對自己的行為可能為法律所禁止的意識，與危害性意識并無不同。德國大多數(shù)實務(wù)判例及學(xué)說主張，行為人僅需認識先于法律之違反倫理上義務(wù)即為已足，一般法秩序不允許的認識。參見余振華： 《論違法性認識及其體系定位》，載氏著： 《刑法深思·深思刑法》，元照出版有限公司2005年版，第62頁。

? 張明楷： 《刑法學(xué)》 （上），法律出版社1997年版，第196頁。

? 張明楷： 《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

? 馮軍： 《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第159頁。

? 我國刑法之中的犯罪故意，包括對于構(gòu)成要件的認識 （知）、實現(xiàn)構(gòu)成要件的愿望 （欲）、認識實現(xiàn)構(gòu)成要件將與社會敵對 （不法認識），與古典的故意論接近。關(guān)于古典的故意論，參見林東茂： 《刑法綜覽》 （修訂5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第104頁。

?? 參見蔡桂生： 《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期。

?? 林山田： 《刑法通論 （上冊）》 （增訂10版），北京大學(xué)出版社2012年版，第175、175頁。

?? 張明楷： 《刑法學(xué)》 （第4版），法律出版社2011年版，第238、238—295頁。

? 馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編： 《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻出版社1993年版，第95頁。

? 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編： 《刑事審判參考》 （第20輯），法律出版社2001年版，第12頁。

? 劉明祥： 《錯誤論》，中國·法律出版社和日本國·成文堂聯(lián)合出版1996年版，第229頁。

?? 劉艷紅： 《實質(zhì)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第222、53頁。

? 陳璇： 《論防衛(wèi)過當(dāng)與犯罪故意的兼容》， 《法學(xué)》2011年第1期

? 參見 ［德］黑格爾： 《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1982年版，第122頁以下。

? 何秉松等主編： 《中國與俄羅斯犯罪構(gòu)成理論比較研究》，法律出版社2008年版，第402—403頁。

? 馮亞東： 《對我國犯罪構(gòu)成體系的完善性分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期。

? 付立慶： 《犯罪概念的分層含義與階層犯罪論體系的再宣揚——以“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的規(guī)范理解為切入》， 《法學(xué)評論》2015年第2期。

?[51]參見陳忠林：《刑法的界限——刑法第1—12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第168、168頁。

?[52] 陳忠林： 《刑法散得集》，法律出版社2003年版，序，第7、269頁。

? 參見姜偉： 《罪過形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第40頁以下。

?參見王安異：《穿越價值哲學(xué)——威爾策爾之人本刑法思想研究》， 《政大法學(xué)評論》2009年第108期。

?馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》， 《中外法學(xué)》2012年第1期。

? 張明楷： 《刑法學(xué)》 （第3版），法律出版社2007年版，第208—209頁；張明楷： 《刑法學(xué)》 （第4版），法律出版社2011年版，第229頁

[53] ［意］艾米利奧·多爾契尼： 《意大利法律制度中犯罪的概念及其體系化》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)》，法律出版社2015年版，第199頁。

[54] ［英］奧斯?。?《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第147頁。

[55] ［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》 （總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第53頁。

[56] 梁治平： 《法律的文化解釋》，載氏著： 《法律史的視界：梁治平自選集》，廣西師范大學(xué)出版社2013年版，第204頁。

[57] 張明楷： 《犯罪構(gòu)成理論的課題》， 《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。

[58] ［日］西原春夫： 《日本與德意志刑法和刑法學(xué)》，林亞剛譯， 《法學(xué)評論》2001年第1期。