趙星 秦瑞瑞

摘要：刑罰正當(dāng)性根據(jù)是刑法理論的基礎(chǔ)性問題，它直接影響著犯罪的劃定與刑罰的制定、適用與執(zhí)行。大陸法系與英美法系都將“報應(yīng)”和“功利”作為刑罰正當(dāng)性理論的兩大基本元素。我國刑法理論界關(guān)于刑罰正當(dāng)性的學(xué)說主要有報應(yīng)與預(yù)防結(jié)合的二元論、分刑種分階段綜合論、報應(yīng)與特殊預(yù)防統(tǒng)一論等。這些學(xué)說均存在著一定的理論問題，很難被充分落實(shí)和實(shí)現(xiàn)。我國當(dāng)前認(rèn)為刑罰應(yīng)具備報應(yīng)目的的觀點(diǎn)及對于報應(yīng)在刑罰目的中的地位的態(tài)度，都還是以預(yù)防為主報應(yīng)為輔的思想。刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)以報應(yīng)論為核心有其理論的合理性，一般預(yù)防的刑罰目的觀存在著諸多的理論漏洞并難以克服。報應(yīng)為主的綜合論才是理論與實(shí)踐結(jié)合的最佳選擇。以報應(yīng)為主的刑罰目的觀在立法上的明確可以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，推進(jìn)我國社會主義法治建設(shè)。

關(guān)鍵詞：刑罰正當(dāng)性根據(jù)；刑罰目的；報應(yīng)；一般預(yù)防

基金項(xiàng)目：司法部國家法治與法學(xué)研究課題“論恐怖犯罪對傳統(tǒng)刑罰目的和責(zé)任原則的挑戰(zhàn)與應(yīng)對”（16SFB2022）；山東省社會科學(xué)規(guī)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“習(xí)近平新時代中國特色社會主義民本刑法思想的意蘊(yùn)、傳承及實(shí)現(xiàn)研究”（18BXSXJ22）

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）03-0120-07

我國近代以來的法律在相當(dāng)程度上是舶來品，刑法也不例外。新中國成立以來，我國刑法先后經(jīng)歷了以蘇聯(lián)為模版到后來引進(jìn)德日理論的發(fā)展過程，這在客觀上造成了我國刑法理論經(jīng)常存在游移不定、銜接不當(dāng)?shù)葐栴}。一般類型犯罪 ① 刑罰正當(dāng)性根據(jù)理論也大概經(jīng)過了這樣一個過程。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到的是，在借鑒甚至“照搬”國外理論成果的過程中，我們省去了刑法理論完全內(nèi)生并自我形成的艱難積累過程。由于不同的刑罰正當(dāng)性理論存在著較大的差異，因此存在著“選擇什么樣的刑法正當(dāng)性理論才是更適合我國的特定國情”的問題，這將是我國借鑒國外刑法理論長期面對的一個重大的基礎(chǔ)性問題。

一、刑罰正當(dāng)性理論的形成與發(fā)展

大陸法系與英美法系都將“報應(yīng)”和“功利”作為刑罰正當(dāng)性理論的兩大基本元素，在具體進(jìn)路上，大陸法系把刑罰正當(dāng)性命名為“刑罰目的”，具體包括報應(yīng)和目的兩大基本內(nèi)容，英美法系則將刑罰正當(dāng)性命名為“刑罰理由”，具體包括報應(yīng)和功利兩大內(nèi)容②。但這兩種表述只是在形式上有差異，實(shí)質(zhì)上并無明顯的區(qū)別。

1. 報應(yīng)刑論

刑罰是一種針對犯罪、具有非難性質(zhì)的答報與惡害，在此限度內(nèi)，可以稱之為報應(yīng)，學(xué)界對此異議不大。報應(yīng)思想是確定刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)的觀點(diǎn)得到了較多學(xué)者的支持。他們一般認(rèn)為，對犯罪人施加刑罰就像一個人為自己的欠債清償，是理所當(dāng)然的事情。而根據(jù)報應(yīng)的具體內(nèi)容，又可以細(xì)分出不同的報應(yīng)刑論。

其一，基于被害損害的被害報應(yīng)論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性根據(jù)在于刑罰是被害人因犯罪而遭受的具體損害的代償。③ “以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇觀，氏族社會時期的復(fù)仇、報仇觀念都是這種報應(yīng)刑類型的原型。刑罰與復(fù)仇的區(qū)別在于國家取代了私人間的報復(fù)：公民為了保障自己的自由與安全，將自己的一部分權(quán)利讓渡于國家，同時交付了私人之間報復(fù)的權(quán)利，這種思想源于啟蒙時代的社會契約論，也是較為合理的一種權(quán)力分配說。在被害報應(yīng)論中，國家是施加報應(yīng)的權(quán)利代行者，代替被害人及其人格繼承的親屬來實(shí)施。

按照日本學(xué)者松原芳博的分析，被害報應(yīng)論的理論前提是，利益雙方之間存在總量上的穩(wěn)定關(guān)系，如果一方因?yàn)榉缸锒馐軗p害，則另一方必會因此而獲得相應(yīng)的利益。④ 在我們看來，與刑罰相關(guān)的利益并非是此消彼長的關(guān)系，雖然對犯罪行為人施以懲罰，會使受害人得到主觀上的補(bǔ)償，但是所造成的損害是實(shí)際已然發(fā)生的，彌補(bǔ)部分的代價并不能視為等價的交換。假如被害人失去的是生命，即使加害人也被剝奪了生命自由，但由于生命價值是無法衡量的，也就不能稱之為等價交換。這極可能是被害報應(yīng)這種同態(tài)報復(fù)方式?jīng)]能繼續(xù)發(fā)展的原因之一。

其二，基于道德正義的責(zé)任報應(yīng)論。該理論認(rèn)為，刑罰正當(dāng)性的根據(jù)不在于“損害補(bǔ)償”，既然犯罪行為人根據(jù)其自由意志選擇了犯罪行為，那么接受刑罰的懲罰便是其應(yīng)得的報應(yīng)，被懲罰也是犯罪行為人的權(quán)利。⑤ 康德的道義報應(yīng)論是責(zé)任報應(yīng)論的一種代表性觀點(diǎn)，在他看來，人不應(yīng)作為實(shí)現(xiàn)目的的手段來對待，刑罰是與犯罪相對應(yīng)的，只有行為人實(shí)施了犯罪行為，才可能被施加刑罰，此時，作為正義要求的報應(yīng)應(yīng)視為刑罰的正當(dāng)根據(jù)。⑥ 康德甚至認(rèn)為，刑罰不僅是一種道德性的命令，也是一種正義性的命令。道德約束人們的行為，不能觸犯道德底線而隨意侵犯他人的合法權(quán)益，否則會受到應(yīng)得的報應(yīng)懲罰。

在責(zé)任報應(yīng)論看來，刑罰實(shí)際上是一種賦予罪犯贖罪的機(jī)制，按照這種設(shè)想，理性的犯罪人，會基于內(nèi)心的自我譴責(zé)而自愿接受懲罰。然而，現(xiàn)實(shí)中并非所有罪犯都會自動歸案積極等待處罰，最終國家會代為譴責(zé)。與中世紀(jì)的神意報應(yīng)相比，基于道義的責(zé)任報應(yīng)有了很大的進(jìn)步，解釋視角從“天上”回到了“地下”，回到了包含蕓蕓眾生的現(xiàn)實(shí)社會。當(dāng)然，該理論也存在著可商榷之處，例如，即僅靠道德維系能否實(shí)現(xiàn)刑罰的目的？

其三，基于秩序恢復(fù)的秩序報應(yīng)論。秩序報應(yīng)論認(rèn)為，刑罰正當(dāng)性根據(jù)在于，犯罪是對神、主權(quán)者的權(quán)威或者法秩序的侵犯，刑罰正是對這種侵犯的反動。這也符合犯罪與刑罰相伴相生的觀點(diǎn)。秩序報應(yīng)和中世紀(jì)的神意報應(yīng)有著很深的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。神意報應(yīng)主義在西方中世紀(jì)時期居于主導(dǎo)性地位。該說將神的旨意視為報應(yīng)的理由，神象征著正義，犯罪被視為對神的命令或上天旨意的違反，因此對行為人處以刑罰是維護(hù)神意權(quán)威的必要手段。神意報應(yīng)主義用難以實(shí)證證明的所謂神的旨意來闡釋刑罰目的，其科學(xué)性不無問題。黑格爾頗具辯證色彩的報應(yīng)刑論在本質(zhì)上也屬于秩序報應(yīng)論的一種，他認(rèn)為犯罪是對法律的違背，而刑罰則是對這種違法行為的再次否定。因此，在黑格爾看來，刑罰可以消除錯誤并恢復(fù)權(quán)利，刑罰也可以被理解為是對犯罪行為所代表的錯誤的報應(yīng)。

西方刑法思想學(xué)術(shù)史上的報應(yīng)主義，無論是上述的哪一種，都將報應(yīng)視為刑罰唯一的正當(dāng)性根據(jù)，都從根本上排斥預(yù)防等目的刑主義，從今天的立場看，這些純粹報應(yīng)論的觀點(diǎn)都存在一定問題，但是，作為刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)的拓荒性思想，報應(yīng)論思想的合理內(nèi)核則一直沒有被人們所拋棄。

2. 目的刑論

由于傳統(tǒng)報應(yīng)刑論思想過于絕對，其對犯罪起重要作用的社會環(huán)境、家庭背景、個人經(jīng)歷等因素不能給予充分重視，人為地忽略了刑罰可能存在的豐富內(nèi)涵與社會意義，這直接導(dǎo)致刑罰在具體適用過程中的效果并不理想，大量的再犯、累犯不斷出現(xiàn)。在這種情況下，如何完善傳統(tǒng)報應(yīng)刑理論，更好地發(fā)揮刑罰保障法益和社會秩序的機(jī)能便成了很多學(xué)者思考的問題，因此，以預(yù)防為理論基礎(chǔ)的相對刑罰論進(jìn)入人們的視野也就變得順理成章。

目的刑論又稱功利理論，其認(rèn)為刑罰正當(dāng)性的根據(jù)在于通過對犯罪行為人施加一定的懲罰可以實(shí)現(xiàn)某種社會功利目標(biāo)，在具體概括這種社會功利目標(biāo)時，有人稱之為預(yù)防犯罪，有人則稱之為改造和教育罪犯，有人則認(rèn)為是維護(hù)社會法律秩序。其中，預(yù)防犯罪的預(yù)防主義是最具影響力的概括。其有一般預(yù)防、特殊預(yù)防以及雙重預(yù)防三種主要發(fā)展形態(tài)。

一般預(yù)防又稱普通預(yù)防，該理論認(rèn)為，對犯罪行為人施加刑罰是為了威懾社會上潛在的一般犯罪人，通過對犯罪人施加懲罰，使他們知道犯罪的后果是痛苦的，將犯罪與痛苦聯(lián)系起來，最終為了避免痛苦而放棄犯罪。⑦ 最早提出一般預(yù)防思想的是世界刑法之父貝卡利亞，他在《論犯罪與刑罰》中闡述了一般預(yù)防主義⑧。德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在貝卡利亞之后對一般預(yù)防論作出了進(jìn)一步發(fā)展，提出了著名的“心理強(qiáng)制說”，為一般預(yù)防論的刑罰目的觀提供了理論基礎(chǔ)。費(fèi)爾巴哈強(qiáng)調(diào)通過以刑罰來實(shí)現(xiàn)威嚇潛在違法者的目的，其刑罰正當(dāng)性理念可以被稱為“消極的一般預(yù)防”理念。后來，更受歡迎的“積極的一般預(yù)防”理論得到越來越多的關(guān)注?！胺e極的一般預(yù)防”理論認(rèn)為，對犯罪行為人處以刑罰，可以喚醒國民的規(guī)范意識，建立公眾對法律穩(wěn)定性的信任，最終實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。特殊預(yù)防也叫個別預(yù)防，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑罰可以阻止受過懲罰的犯罪行為人在復(fù)歸社會之后再次犯罪。龍勃羅梭通過對犯罪人的長期觀察，提出了“天生犯罪人”的主張，其認(rèn)為行為人實(shí)施犯罪不是其自由意志的選擇，而是基因遺傳所決定的，犯罪的人和普通的人有不同的外貌體征，因此，刑罰應(yīng)當(dāng)有區(qū)分地對待這些天生犯罪人。德國刑法學(xué)家李斯特在龍氏之后又提出了“應(yīng)該受刑罰處罰的不是犯罪，而是罪犯”的觀點(diǎn)，其認(rèn)為刑罰的處罰對象應(yīng)是犯罪行為人，而不是犯罪行為，對犯罪人施加刑罰的目的是防止其再次實(shí)施類似的犯罪行為。雙重預(yù)防論則認(rèn)為，刑罰兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。該說主張，在運(yùn)用刑法威懾力遏制社會上潛在犯罪人的同時，可以實(shí)現(xiàn)對犯罪人本身進(jìn)行矯正和教育。一般預(yù)防側(cè)重于實(shí)現(xiàn)降低犯罪率，順應(yīng)人們公平正義的價值觀念；特殊預(yù)防則作用于防止犯罪人再次犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰的人道主義。兩種預(yù)防主義的結(jié)合，在理論上是更為合理的安排。⑨

3. 綜合理論（折衷論）

綜合理論或折衷論的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)絕對報應(yīng)刑論和目的刑論各自的不足。在綜合理論（折衷論）看來，報應(yīng)刑論雖然以罪刑均衡為絕對公正的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在實(shí)際中卻無法提出具體的操作標(biāo)準(zhǔn)；而目的刑論對犯罪與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系的漠視極易導(dǎo)致罪刑失衡及司法人員擅權(quán)，如果將該理論貫徹到底，大量的罰不當(dāng)罪的情形會不可避免地出現(xiàn)。因此，從報應(yīng)刑與目的刑結(jié)合的角度探討設(shè)計(jì)刑罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)成為必然選擇，這在很大程度上也是實(shí)踐選擇的結(jié)果。當(dāng)然，綜合理論（折衷論）在具體主張方面會因?yàn)楦鲊臍v史、制度體系、法律特征、基本價值等基本情況的不同而產(chǎn)生很大的差異，也正因?yàn)槿绱?，在?dāng)前，即使是同樣主張綜合理論（折衷論）的觀點(diǎn)，也會在如何配置各種折衷要素方面存在較大差異。

二、我國刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)理論的發(fā)展及評析

西方國家很早就已經(jīng)開始了對刑罰正當(dāng)性理論的探索，經(jīng)過貝卡利亞、邊沁、費(fèi)爾巴哈、康德、黑格爾到龍勃羅梭、菲利及李斯特等學(xué)術(shù)大師們前赴后繼的努力，他們的刑罰正當(dāng)性理論達(dá)到了一個比較高的理論高度。我國理論界對刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究起步較晚，20世紀(jì)80年代才開始對此問題有系統(tǒng)研究，相關(guān)研究受到西方學(xué)者研究的深刻影響。

1. 刑罰正當(dāng)性的界定

刑罰是一種惡，是有意對行為人施加惡害，無疑是一種犯罪，那么刑罰又是基于什么理由使其正當(dāng)化的？這就是刑罰正當(dāng)性根據(jù)研究的主要問題，也是刑罰目的被長期關(guān)注的原因。對于中國學(xué)者而言，刑罰正當(dāng)性可以在很大程度上被“刑罰目的”這一措詞所替代。由于刑罰目的對刑罰的制定、適用和執(zhí)行有著直接的指導(dǎo)作用，因此，有些國家不僅把它作為一個重要的理論問題加以研究，還將其直接明文規(guī)定在刑法條文之中。我國刑法雖然沒有明文規(guī)定刑罰目的，但學(xué)界的研究從未停止過。很多刑法教科書或工具書中都有關(guān)于刑罰目的的描述，且大體上可以歸為狹義、中義和廣義說三類。

狹義目的說認(rèn)為，刑罰目的可以等價成刑罰適用的目的，指刑事審判機(jī)關(guān)對行為人施以刑罰想要達(dá)到的效果，范圍僅限于量刑和執(zhí)行階段。中義說相較狹義說而言，程序上增加了制定環(huán)節(jié)，即國家制定刑罰及司法機(jī)關(guān)適用刑罰欲達(dá)到的目的。廣義目的說則認(rèn)為，刑罰不應(yīng)只限于適用階段，而應(yīng)包含刑事活動的各個階段。我國學(xué)者的刑罰正當(dāng)性學(xué)說定義雖有不同，但只是在范圍上有所區(qū)別。

2. 我國刑罰正當(dāng)性理論的發(fā)展

據(jù)相關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)研究，自20世紀(jì)80年代至今，我國刑法理論界關(guān)于刑罰正當(dāng)性的學(xué)說達(dá)到了十幾種之多，但總體來看都是基于報應(yīng)與功利兩大基本元素組合而成。目前，預(yù)防犯罪的刑罰目的觀被多數(shù)刑法學(xué)者所堅(jiān)持，但是隨著社會的發(fā)展和在實(shí)際效果上的不盡人意，越來越多的學(xué)者對這種目的觀產(chǎn)生了質(zhì)疑。具體而言，預(yù)防犯罪的刑罰目的觀比較有代表性的主張主要包括：

第一，報應(yīng)與預(yù)防結(jié)合的二元論，也稱為一體論，主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)防應(yīng)不僅包括特殊預(yù)防還應(yīng)涵蓋一般預(yù)防。刑罰除了應(yīng)具有針對未然之罪的預(yù)防效果，還應(yīng)具有對已然犯罪的報應(yīng)作用，因此刑罰的正當(dāng)性根據(jù)應(yīng)是二元的⑩。該說認(rèn)為，刑罰的報應(yīng)元素與功利元素實(shí)際上是辯證統(tǒng)一的，注重社會功利的預(yù)防目的需要借助于刑罰的報應(yīng)懲罰的實(shí)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)，不然就存在懲罰無辜的嫌疑，而且量刑的輕重也難以把控；側(cè)重于正義回報的報應(yīng)觀，同樣需要預(yù)防元素的輔助，犯罪是對社會秩序的違反，這點(diǎn)是報應(yīng)論與功利論都有所主張的，但刑罰正當(dāng)性根據(jù)若僅體現(xiàn)在懲罰犯罪人本身，那和原始社會的私人報復(fù)沒什么區(qū)別，社會法律秩序的穩(wěn)定也需要預(yù)防未來犯罪的發(fā)生，因此，報應(yīng)也離不開功利。有的二元論者認(rèn)為報應(yīng)與功利的地位應(yīng)功利為首，有的則堅(jiān)持兩者中報應(yīng)為先，但總體的趨勢是一體化發(fā)展，這也是我國理論吸收西方學(xué)派兩百多年?duì)幾h后的合理選擇。

第二，分刑種分階段綜合論，也即分刑種分階段以預(yù)防為基礎(chǔ)的綜合理論，持這種理論的學(xué)者居于少數(shù)，主張的基本觀點(diǎn)是，在刑種層面上，死刑的處遇有別于其他刑種。最顯著的一個特征是死刑體現(xiàn)的是報應(yīng)理念，因?yàn)樾袨槿藧盒赃^大，唯有處以極刑才能體現(xiàn)社會正義，其他刑種則體現(xiàn)了功利理論的基本理念。分階段的設(shè)置則表現(xiàn)為立法、司法、執(zhí)法等不同階段的區(qū)別。該理論認(rèn)為，立法階段反映的是一般預(yù)防的思想，在制定法律法規(guī)時還沒有出現(xiàn)具體的犯罪行為人，因此它是針對所有一般的社會人；司法階段體現(xiàn)報應(yīng)的理由是，司法審判過程是針對犯罪人及犯罪行為的審判，是其本身所應(yīng)得的惡害，也即黑格爾主張的否定之否定；執(zhí)法階段是最能體現(xiàn)刑罰效果的，執(zhí)法的直接結(jié)果是行為人熟知的，他身處其中，這個階段要對其進(jìn)行教育改造，避免其回歸社會再次犯罪。{11}

第三，報應(yīng)與特殊預(yù)防統(tǒng)一論，該說主張一般預(yù)防不是刑罰目的，這一點(diǎn)是該理論與報應(yīng)和預(yù)防結(jié)合的一體論的主要區(qū)別。持這種主張的學(xué)者認(rèn)為，一般預(yù)防在刑罰目的中所達(dá)到的效果言過其實(shí)，若強(qiáng)調(diào)將一般預(yù)防作為刑罰目的，在決定對犯罪行為人施以何種刑罰時，不僅要考慮行為人自身的罪行大小和再犯能力，還要考慮社會威懾效力、民意導(dǎo)向等諸多因素，最終必然會導(dǎo)致重罰的結(jié)果，這顯然會違背罪刑相適應(yīng)原則；此外，該說還認(rèn)為，特殊預(yù)防針對的對象與一般預(yù)防有所不同，從這個角度分析，兩者是相互矛盾的，因此特殊預(yù)防與一般預(yù)防沒有并存的余地。有學(xué)者認(rèn)為僅依靠單一的刑罰手段來實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的，難免在刑罰適用過程中出現(xiàn)刑罰過重的傾向，使刑法出現(xiàn)工具化的嫌疑。{12}

3. 對我國刑罰正當(dāng)性理論學(xué)說的評析

預(yù)防主義的刑罰目的觀在我國具有傳統(tǒng)的深遠(yuǎn)影響力，但由于其忽略了報應(yīng)的作用，長期以來始終面臨著合理的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。在總體上，我國對刑罰正當(dāng)性根據(jù)的相關(guān)研究存在著日益重視報應(yīng)因素的趨勢，近年來的刑罰目的研究都或多或少地開始強(qiáng)調(diào)報應(yīng)要素在刑罰正當(dāng)性定位中的應(yīng)有作用和地位。辯證統(tǒng)一的報應(yīng)與預(yù)防二元論主張刑罰正當(dāng)性根據(jù)應(yīng)并含報應(yīng)與預(yù)防這兩大基礎(chǔ)元素，同時其也認(rèn)為在不同刑事活動階段應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，該觀點(diǎn)本質(zhì)上屬于相對報應(yīng)刑論。

分刑種分階段綜合理論說在提出刑罰正當(dāng)性包含報應(yīng)和預(yù)防兩大基本要素的基礎(chǔ)之上，對不同刑種進(jìn)行了區(qū)分，將死刑和其他刑種也進(jìn)行了區(qū)別，這存在可商榷之處。死刑對犯罪人本人而言固然是最嚴(yán)厲的懲罰，它體現(xiàn)著報應(yīng)的理念與價值，與此同時，由于死亡的結(jié)果從根本上解決了犯罪人再犯的問題，這在很大程度上也體現(xiàn)了特殊預(yù)防的價值，但死刑作為一種最為嚴(yán)厲的刑罰種類，其威懾性和震懾作用是不言而喻的。因此，死刑這種刑罰種類與其他刑種在本質(zhì)上并沒有多少區(qū)別，將刑罰目的作刑種的區(qū)分意義就不是很大。

分階段綜合理念認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法、司法方面作明確的區(qū)分，立法階段注重報應(yīng)和一般預(yù)防，司法階段側(cè)重特殊和報應(yīng)，在執(zhí)行階段側(cè)重改造犯罪人的特殊預(yù)防。從表面上看，這樣的理論安排和認(rèn)識不無道理，但是，在實(shí)際的司法過程中，這種單純的分階段分析和設(shè)計(jì)很難被充分落實(shí)和實(shí)現(xiàn)，例如，由于犯罪人的犯罪原因、主觀惡性、改造的難易程度等方面因素很難預(yù)先被精確地加以測算，所以很難在立法階段設(shè)計(jì)有針對性的一般預(yù)防對策，因此該觀點(diǎn)“立法階段注重報應(yīng)和一般預(yù)防”的設(shè)想在很大程度上成為一種善良的一廂情愿。退一步講，即使可以確定具體犯罪人在這些方面的個體特征和規(guī)律，但是立法不可能針對某一具體個體設(shè)定立法，立法只能通過某種程度的抽象來實(shí)現(xiàn)對一類個體的適用，這樣一來，對于具體個體規(guī)律的總結(jié)能否普遍適用于一類個體，能否在宏觀層面上實(shí)現(xiàn)對一類人的一般預(yù)防的效果著實(shí)讓人打個大大的問號。

相比之下，報應(yīng)與特殊預(yù)防統(tǒng)一理論較為合理。例如，有學(xué)者就認(rèn)為，報應(yīng)與特殊預(yù)防統(tǒng)一理論至少存在著以下幾個方面的科學(xué)性：“其一，報應(yīng)作為刑罰的合理化理由，與刑罰屬性密不可分。刑罰具有懲罰性，這也是其本質(zhì)屬性，在此約束下，刑罰正當(dāng)性必然離不開懲罰的因素。報應(yīng)與懲罰二者并無本質(zhì)上的不同，如若刑罰目的之一包含懲罰犯罪人的話，那么報應(yīng)是刑罰目的也就合乎邏輯了；其二，報應(yīng)作為刑罰目的，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，是刑罰公正的要求；其三，報應(yīng)也是刑事司法實(shí)際追求的最終目標(biāo)；其四，特殊預(yù)防視為刑罰正當(dāng)化理由，也正是刑罰功利結(jié)果的體現(xiàn)。避免追求單純的報應(yīng)效果，運(yùn)用刑罰時既要注重理性也要注重效率?！眥13} 概括來講，我國當(dāng)前認(rèn)為刑罰應(yīng)具備報應(yīng)目的的觀點(diǎn)，對于報應(yīng)在刑罰目的中的地位，它們都還是以預(yù)防為主、報應(yīng)為輔的思想。

三、報應(yīng)為主的綜合刑罰目的論之提倡

到目前為止，關(guān)于犯罪刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)的理論博弈和分野，主要集中在“以報應(yīng)為核心，還是以功利為核心”以及“預(yù)防方面是否應(yīng)當(dāng)包含一般預(yù)防”等兩個方面。我們認(rèn)為，刑罰正當(dāng)性基礎(chǔ)以報應(yīng)論為核心有其理論的合理性，一般預(yù)防的刑罰目的觀則存在諸多理論漏洞。

1. 報應(yīng)作為刑罰目的應(yīng)當(dāng)居于核心地位

報應(yīng)論可以首先從根本上滿足人們對正義的基本要求與情感，它具有無論如何也難以被人忽視的天然合理性和生命力，只要刑法還是解決人類世界矛盾與沖突的規(guī)范安排，報應(yīng)理念就是任何人都繞不開的一個門坎。

其一，報應(yīng)作為刑罰目的是刑罰本質(zhì)屬性的內(nèi)在要求，其與刑法罪行相適應(yīng)原則相吻合。懲罰是刑罰的本質(zhì)屬性，它與刑罰相伴而生。刑罰如果不再具有懲罰性也就不再是刑罰了。正如意大利犯罪學(xué)家加羅法洛所言，如果不考慮刑罰的懲罰目的，只關(guān)注與教育和改造罪犯，并對其進(jìn)行矯正以便回歸社會，那么刑罰還有存在的價值嗎？對犯罪行為人施加相應(yīng)利益剝奪的報應(yīng)和懲罰始終是不可分割的，懲罰又是刑罰的本質(zhì)屬性，基于相互之間的關(guān)聯(lián)不斷，刑罰的正當(dāng)性離不開報應(yīng)也是自然的。報應(yīng)論包含有罪必罰、回報均衡、罪刑相當(dāng)?shù)乃枷?，也蘊(yùn)含著同罪同罰、重罪重罰、輕罪輕罰，無罪不罰等刑罰理念，而這些恰恰是刑法罪刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵。無論是康德的等量報應(yīng)觀還是黑格爾的等價報應(yīng)觀，都從理論上證成了刑罰報應(yīng)目的的限度原則，與罪刑相適應(yīng)原則具有異曲同工之妙?？梢哉f，報應(yīng)論為罪刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)提供了基礎(chǔ)與前提。在國家公權(quán)力面前，犯罪人很渺小，社會對犯罪人天然有一種敵視態(tài)度，所以不加限制的話，犯罪人的合法權(quán)利就很容易會被侵犯和剝奪，報應(yīng)刑論必然內(nèi)在地包含著罪刑比例原則。因此，只要作為刑法基本原則之一的罪刑相適應(yīng)原則還存在，報應(yīng)刑的理念就不可能被無視。

其二，報應(yīng)作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)符合公正的社會觀念，可以彌補(bǔ)功利預(yù)防刑的缺陷。公平正義是社會秩序的重要價值，任何社會都有其特定的公正觀念和價值標(biāo)準(zhǔn)體系，“善有善報、惡有惡報”的價值觀念幾乎是所有社會共同認(rèn)可的道德標(biāo)準(zhǔn)，在一般的社會里，人們對于善的行為總是傾向于作出肯定性評價，對于惡的行為總是傾向于給予否定性評價。犯罪作為一種侵害社會或他人合法權(quán)益的惡的行為，對實(shí)施犯罪行為的人施以反報式的懲罰是天經(jīng)地義的行為。任何刑罰制度，只有不脫離人們的基本價值情感，符合人們內(nèi)心基本的公平正義觀念才能真正得到民眾的認(rèn)可與尊重。預(yù)防刑無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防都是針對未然之罪，犯罪尚未發(fā)生，提前預(yù)防時也就很難做到罪刑相應(yīng)；一般預(yù)防的對象是社會上潛在的一般犯罪人，對象不特定，并且人本身是一種復(fù)雜的動物，其心理變化、行為舉止會受很多因素影響，預(yù)防這樣一種未知人群的犯罪行為實(shí)踐上的可操作性很小，其科學(xué)的基礎(chǔ)值得懷疑。一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)與民眾好惡、社會經(jīng)濟(jì)條件等很多社會因素密切相關(guān)，從根本上講，植根于很難確定的社會因素基礎(chǔ)之上的刑罰措施往往會脫離限度原則的制約，導(dǎo)致定罪量刑的失衡，并走上侵犯人權(quán)，動搖社會基本價值的不歸路。此外，一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)其實(shí)是需要各方面社會政策共同作用才有可能的，單靠刑罰一種手段來控制犯罪很難實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的預(yù)期效果。一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)都需要依附刑罰的懲罰結(jié)果，也即報應(yīng)的實(shí)施來完成，但不論哪種預(yù)防，都離不開報應(yīng)手段作用的充分發(fā)揮。

其三，國外的做法表明，在刑法規(guī)范中明確確定以報應(yīng)為核心的刑罰目的已經(jīng)成為一種趨勢。近年來，隨著人權(quán)意識的高漲和人權(quán)保障的提升，許多國家的刑事規(guī)范出現(xiàn)了向客觀主義刑法的轉(zhuǎn)向，相應(yīng)地，以報應(yīng)為核心的刑罰目的也被刑事規(guī)范所確認(rèn)。以美國刑事立法為例，美國在20世紀(jì)50年代以前并沒有將刑罰目的明確寫入各州的刑法規(guī)范之中，關(guān)于刑罰正當(dāng)性根據(jù)的討論最初也只是停留在學(xué)術(shù)討論層面上。但是，在司法實(shí)踐中，法官通常會依據(jù)刑法規(guī)范所設(shè)定的刑罰目的作出判決。在陪審團(tuán)參與的案件中，陪審團(tuán)雖然會受到法庭規(guī)則本身以及現(xiàn)場辯論過程中更有說服力一方的影響，但其裁決最終還是會從特定的刑罰目的出發(fā)作出。與此同時，辯護(hù)律師會依照各州所明確規(guī)定的刑罰目的來斟酌辯護(hù)措詞以博取同情，從而實(shí)現(xiàn)己方的利益；被告也會選擇對自己有利的刑罰目的來自我辯護(hù)。在這種情況下，在刑法規(guī)范中明確刑罰目的觀具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，它會直接影響到上述幾方的訴訟活動。可以說，一旦在法律上明確刑罰目的，類似案件的處理就會變得一致和高效，會大大提高法律的權(quán)威。1961年之后，為了適應(yīng)刑事司法實(shí)踐的需要，一些州的立法機(jī)關(guān)開始在其刑法規(guī)范中補(bǔ)充了關(guān)于刑罰目的的規(guī)定。在早期，這些州通常在其刑法規(guī)范中將功利明確規(guī)定為刑罰的目的，報應(yīng)目的由于種種原因往往被排除在刑罰目的之外，后來，由于在司法實(shí)踐中以功利為刑罰目的的刑事司法審判效果差強(qiáng)人意，功利主義刑罰目的的實(shí)現(xiàn)也確實(shí)離不開報應(yīng)刑作用的發(fā)揮，因此，發(fā)展到今天，明確將報應(yīng)作為刑罰目的的核心要素在美國刑法規(guī)范中已經(jīng)成為一種趨勢。這一變化進(jìn)一步說明了報應(yīng)在刑罰目的中的核心地位，彰顯了堅(jiān)持報應(yīng)主義刑罰理念的重要實(shí)踐意義。{14}

特別值得指出的是，在美國，即使在那些在其刑法規(guī)范中將功利明確規(guī)定為刑罰的目的州，其刑事司法實(shí)踐也往往會出現(xiàn)與立法不一致的情況，例如，明尼蘇達(dá)州1963年將功利而非報應(yīng)作為刑罰目的明確規(guī)定在了該州的刑法規(guī)范之中，但是，1978年該州最高法院在裁判具體案件時卻將報應(yīng)解釋為刑罰的目的。{15} 該州最高法院支持在特殊案例中為了案件自身的公正，可以拒絕服從不合理的刑罰目的作法，其實(shí)是公開否定了州刑事規(guī)范中關(guān)于刑罰目的應(yīng)當(dāng)是功利的明確性的規(guī)定。這些司法實(shí)踐的做法表明，即使在相關(guān)刑法規(guī)范中明確將功利規(guī)定為是刑罰的目的，在實(shí)踐中也經(jīng)常不能被遵守和貫徹，這從反面再一次證明了報應(yīng)目的的強(qiáng)大生命力，它的合理性并不會因受到不恰當(dāng)?shù)牧⒎ǖ南拗贫蟠蛘劭?，不尊重報?yīng)的客觀要求，在許多時候案件就很難得以圓滿地解決。美國的實(shí)踐不一定完全適合我國的法治土壤，但是人性是相近的，美國刑事司法中的一些作法無疑對于中國的刑事立法和司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的借鑒價值。中國刑事司法審判經(jīng)常會出現(xiàn)一些問題，這些問題的出現(xiàn)主要原因很大程度上與我國刑罰目的的不科學(xué)有關(guān)。如果基于功利預(yù)防主義，從保護(hù)社會功利的目的出發(fā)定罪量刑，量刑就很難做到公正精準(zhǔn)。報應(yīng)作為核心的刑罰目的一旦確立，就會在很大程度上解決量刑幅度彈性過大、公平正義缺失的問題。

2. 刑罰一般預(yù)防理論存在難以克服的理論缺陷

對于一般犯罪而言，將一般預(yù)防作為刑罰正當(dāng)性的重要理論基礎(chǔ)存在著很多問題，這些問題不解決，將一般預(yù)防作為刑罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)就不足以令人信服。

其一，刑罰的威懾力與一般預(yù)防效果存疑?！靶睦韽?qiáng)制說”是一般預(yù)防論的重要理論依托。費(fèi)爾巴哈是該理論的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為，趨利避害是人們的正常心理，這也恰恰是促使人們作為與不作為的心理動機(jī)。{16} 犯罪行為人冒險犯罪是因?yàn)樗軓闹械玫侥撤N快樂，為了這種快樂他甘愿冒一定的風(fēng)險，刑罰制定的初衷就是為了給犯罪行為制造特定的痛苦成本，以更好地遏制其犯罪沖動，促使其打消犯罪念頭。也就是說，一般預(yù)防要達(dá)到的效果就是通過這種痛苦威懾社會上的潛在犯罪人，使他們因?yàn)楹ε逻@種痛苦而選擇不實(shí)施犯罪行為。其實(shí)，這只是一種理論上的美好愿望，犯罪是由多種因素形成的，心理強(qiáng)制說為主的一般預(yù)防側(cè)重的是人們的犯罪心理，它忽略了可能影響犯罪發(fā)生的其他復(fù)雜社會因素，這些是重刑傾向的一般預(yù)防無法克服的固有缺陷。我國明代尚重典，明太祖朱元璋制定酷刑來制止貪污之風(fēng)，甚至在朝堂上施剝皮之刑，即便如此，貪污之風(fēng)仍然未能杜絕，這雄辯地證實(shí)了一般預(yù)防論的理想化本質(zhì)。

其二，一般預(yù)防的對象與刑罰所針對的對象存在著內(nèi)在的矛盾，一般預(yù)防作為刑罰目的與刑法罪刑相適應(yīng)原則相悖。刑罰是依照刑法規(guī)定由國家審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律對犯罪行為人所采取的限制或剝奪某種權(quán)益的強(qiáng)制性制裁方法，并且是一種最嚴(yán)厲的制裁方法。由此可知，刑罰的對象僅限于犯罪人，以一般預(yù)防論作為刑罰目的的時候，它所針對的是社會上潛在的一般犯罪人，并非犯罪分子本人。而刑罰強(qiáng)調(diào)罪行自負(fù)，禁止株連無辜。因此，一般預(yù)防從其指向?qū)ο笊洗嬖谥鴱埞诶畲鞯膯栴}。與此同時，為了實(shí)現(xiàn)警示威懾社會中潛在的一般犯罪人的目的，從重乃至加重處罰是一般預(yù)防比較傾向采取的一種策略手段。由于刑罰的后果只會落在犯罪人本人身上，要想達(dá)到對潛在犯罪人的犯罪預(yù)防效果，不借助重刑之類的手段是很難對潛在犯罪人產(chǎn)生實(shí)際效果的，在這種情況下，“殺一儆百”式的立法在所難免。而且，無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防都有一個固有的內(nèi)在缺陷，就是沒有限度原則，而沒有報應(yīng)刑限制的預(yù)防刑總是難以避免地會向著損害人權(quán)的方向發(fā)展。然而刑罰必須堅(jiān)持責(zé)任自負(fù)原則，“犯罪—責(zé)任—刑罰”是法定的邏輯?！吨腥A人民共和國刑法》第61條對量刑根據(jù)作出了明確的規(guī)定{17}，即刑罰在量刑時要考慮犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度。刑罰一般預(yù)防論追求的是威懾行為人以外的潛在犯罪人，針對的是未然之罪，忽略了量刑的客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，不可避免地存在懲罰無辜的可能性，這點(diǎn)上與罪行相適應(yīng)顯然不符。

其三，一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)應(yīng)是社會綜合治理的結(jié)果。犯罪與社會相伴而生，無論社會如何發(fā)展，犯罪總會發(fā)生。由于犯罪產(chǎn)生的原因本身就極為復(fù)雜，對抗犯罪的刑罰更不可能是單一的某種目的可以涵蓋的。從根本上講，犯罪的控制與社會整體的綜合治理密切相關(guān)。預(yù)防犯罪不應(yīng)只依靠一般預(yù)防理論的落實(shí)，它應(yīng)該是各種社會政策共同努力的結(jié)果。家庭原因、社會原因、犯罪人本人的主客觀因素等都可能是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的因素，相應(yīng)地，預(yù)防犯罪也應(yīng)該是多方位的。正如李斯特的名言“最好的社會政策是最好的刑事政策”所揭示的，犯罪行為滋生于多種復(fù)雜的外界社會因素與犯罪者個人因素相互影響之中。既然刑罰不可能從根源上根治犯罪的社會土壤，那么也就無法實(shí)現(xiàn)遏制犯罪永不發(fā)生的希冀。這一點(diǎn)中國古代哲人早已意識到，即只重外在刑罰卻不改其心是難以實(shí)現(xiàn)刑罰效果的。民之教化，不在于嚴(yán)刑峻罰而在于教育感化。不難得出，預(yù)防犯罪并非取決于刑罰本身的輕重，而是與行之有效的社會綜合治理密不可分。

目前看來，刑罰正當(dāng)性根據(jù)包含報應(yīng)刑和目的刑兩大基本元素幾乎成為共識，這兩者的地位問題才是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)所在。近年來，目的刑中的一般預(yù)防不斷遭到質(zhì)疑，而報應(yīng)刑論恰好可以彌補(bǔ)這些缺陷，因此本文認(rèn)為報應(yīng)為主的綜合論才是理論與實(shí)踐結(jié)合的最佳選擇。與此同時，以報應(yīng)為主的刑罰目的觀一旦在立法上予以明確，可以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐推進(jìn)我國社會主義法治的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

① 指除環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪等特殊類型的犯罪之外的一般性犯罪。在環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪的場合，由于這些犯罪的特點(diǎn)、危害性以及發(fā)生機(jī)制與一般性犯罪存在著明顯的不同，因此，對于這些犯罪的刑罰目的應(yīng)當(dāng)作有針對性的專門闡釋與界定。

② 參見儲懷值：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第235頁。

③④⑤ [日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第3、3、4頁。

⑥ [日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第11頁。

⑦ [德]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本概念》，王世洲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第38—39頁。

⑧ 王友才：《試論刑罰目的觀》，《法律科學(xué)·西北政法學(xué)院學(xué)報》1993年第3期。

⑨ 李川：《西方刑罰目的觀簡論》，《求索》2006年第10期。

⑩ 陳興良：《刑罰目的新論》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。

{11} 王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學(xué)研究》2003年第3期。

{12} 周少華：《刑罰目的觀之理論清理》，《東方法學(xué)》2012年第1期。

{13} 趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，法律出版社2005年版，第589—600頁。

{14} Michele Cotton， Back with a Vengeance： the Resilience of Retribution as an Articulated Purpose of Criminal Punishment， American Criminal Law Review， 2000， 37（4）.

{15} See State ex rel. Taylor v. Schoen， 273 N. W. 2d 612， 616（Minn.1978） （affirming denial of parole where lower court employed retribution as a criterion）； State v. Morrow， 492 N.W.2d 539， 546 （Minn. Ct. App. 1992） （assuming “state interest in punishment and deterrence”）； State v. Belfry， 431 N.W.2d 572， 572 （Minn. Ct. App. 1988） [citing Bearden v. Georgia， 461U.S. 660， 671 （1983）， where Georgia asserted interests， in revoking probation， of “punishing the lawbreaker and deterring others from criminal behavior”]； State v. Stafford， 385 N.W.2d 392， 397 （Minn. Ct. App. 1986） （quoting trial courts purposes of punishment and deterrence with approval）.

{16} 韓軼、劉雯：《刑罰一般預(yù)防目的質(zhì)疑——刑罰目的不應(yīng)包括一般預(yù)防》，《中外法學(xué)》1998年第2期。

{17} 《中華人民共和國刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和社會的危害程度，依據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定判處。”

作者簡介：趙星，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，山東青島，266100；秦瑞瑞，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東青島，266100。

（責(zé)任編輯 李 濤）