李曉涵　徐榮　趙一霖

摘要：當前“網(wǎng)絡(luò)犯罪”問題嚴重，呈現(xiàn)出多樣化、復雜化、領(lǐng)域廣、覆蓋面大等特征，這也對司法實踐帶了一些棘手的問題，本文從歸責主體入手，包括網(wǎng)絡(luò)信息獲取者、網(wǎng)絡(luò)信息提供者、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者等，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪的歸責認定問題，同時提出了相應的法律完善意見。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；案例分析；法律完善

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實背景

（一）現(xiàn)實背景

互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的同時也給我們帶來了一些負面的效應，以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具進行違法犯罪的行為被稱作“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。又因為網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)性代際差異，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出作案手段更加智能化、隱蔽化、犯罪主體愈加多樣化和低齡化以及犯罪形式多樣化和結(jié)果多元化的狀況。

（二）法律政策背景

當前《刑法修正案（九）》在我國《刑法典》的基礎(chǔ)上，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》細化規(guī)定，新增了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名；現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋曾嘗試根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害法益的不同對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行劃分。但對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行劃分不只是要幫助我們更好地認識網(wǎng)絡(luò)犯罪，而更應該是對防范和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪提供方向和思路。而打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵在于定位到相對參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪中的各個主體之中，因而，需要從網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體下手。在此，可以把網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體劃分為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)信息獲取者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)信息提供者四個方面。

二、不同主體的歸責認定

（一）對于網(wǎng)絡(luò)信息獲取者的歸責認定

2015年4月份以來，被告人韓曉斌等人利用筆記本電腦、手機等作案工具，通過購買公民在淘寶網(wǎng)購物的個人信息并通過電話聯(lián)系被害人，以購物不成功需要退單退款等理由要求被害人在釣魚網(wǎng)站上輸入其個人銀行卡信息，在獲取了被害人的銀行卡驗證碼后，盜取被害人銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金。被告人人韓曉斌等人以非法占有為目的，利用信息網(wǎng)絡(luò)，其騙取他人財物其行為均已構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪。另被告人范啟航還以非法牟利為目的，在網(wǎng)上非法買賣他人身份信息，情節(jié)嚴重，其行為已經(jīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

網(wǎng)上信息獲取者包括網(wǎng)絡(luò)信息或產(chǎn)品的獲取者或使用者。上述案件的被告人其行為構(gòu)成侵害公民個人信息罪，如今立法上對其規(guī)定得較為完善，但是在認定和司法適用上仍然存在一定的問題，需要及早予以關(guān)注以維護網(wǎng)絡(luò)安全以及保護公民的合法權(quán)益。

1.個人信息界定標準不清

在傳統(tǒng)數(shù)據(jù)環(huán)境中，采用“識別性”標準能夠基本確定個人信息的保護范圍。但由于網(wǎng)絡(luò)信息的復雜變化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高度發(fā)展等原因，傳統(tǒng)的標準在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中已經(jīng)不再適用。在個人信息逐漸碎片化，價值密度降低，價值總和增大的環(huán)境下，如果將“識別性”理解為一種識別的可能性，則會造成刑法所保護的個人信息的范圍無限膨脹。反之則會使得刑法不能有效地保護個人信息。因此應當明確個人信息的界定標準。

我國并沒有明確界定個人信息的標準，而只是通過“情節(jié)嚴重”來判斷。但是此條件的實施過程中依賴于法官的自由裁量，是不穩(wěn)定的、容易造成混亂的。因此，筆者認為應借鑒國外的做法，完善立法，明確界定個人信息的界定標準，從而實現(xiàn)對公民個人信息的有效保護。

2.主觀犯罪過失欠缺

目前我國刑法并不處罰過失侵犯公民個人信息的行為。但是過失侵犯公民個人信息在客觀上侵犯了公民的合法權(quán)益，造成了嚴重的社會危害，應當給予一定處罰的?，F(xiàn)實生活中，由于大量的個人信息被過失泄露，例如12306網(wǎng)站用戶信息大面積泄露等事件，造成的社會問題需要法律予以規(guī)制，以維護社會秩序。同時起到刑法的教育作用，教育公民重視個人信息的保護，增強責任意識。

（二）對于網(wǎng)絡(luò)信息提供者的歸責認定

2016年10月，被告人黎子文通過QQ和陳某在網(wǎng)上達成交易協(xié)議，通過分享資源的方試向陳某銷售淫穢視頻。經(jīng)過濱?？h公安局治安警察大隊鑒定，被告人黎子文向陳某出售的視頻及圖片均為淫穢物品。被告人黎子文以非法獲利為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布有關(guān)銷售淫穢物品的信息，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

網(wǎng)絡(luò)信息提供者是指網(wǎng)絡(luò)信息來源的終端，是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的直接創(chuàng)作者或者上傳者。其通常以非法獲利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)自由分享信息的特點，以發(fā)表傳播虛假有害信息等手段來進行違法犯罪行為?；谏鲜龇治?，發(fā)現(xiàn)以下問題：

1.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境復雜，傳播行為者身份隱蔽，難以確定網(wǎng)絡(luò)信息來源的終端

網(wǎng)絡(luò)用戶通過非法網(wǎng)站、網(wǎng)頁、信息群組或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器共享虛擬站點傳播虛假有害信息。而非實名制下個人身份隱藏輕易，而且傳播方式隱蔽，隨時可以取消網(wǎng)絡(luò)站點，銷毀證據(jù)，既對司法機關(guān)搜集掌握證據(jù)造成阻礙，同時也難以確定網(wǎng)絡(luò)信息提供者的真實身份。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)特點導致該類型犯罪偵破困難

網(wǎng)絡(luò)犯罪因具有互聯(lián)網(wǎng)特點，犯罪手段革新極其迅速。公安機關(guān)偵查技術(shù)手段的更新相對網(wǎng)絡(luò)犯罪手段的更新存在滯后性?，F(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)信息提供者一般是侵權(quán)行為實施的主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是為其行為提供環(huán)境因素，且很多情況下，對前者的侵權(quán)行為不知情。然而，此時的立法與司法實踐仍然普遍地將網(wǎng)絡(luò)犯罪的歸責重點置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而將網(wǎng)絡(luò)信息提供者的責任一筆帶過，給我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的歸責體系留下隱患。

（三）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的歸責認定

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復雜性，需要從主觀心理狀態(tài)、造成的危害后果、產(chǎn)品本身的性質(zhì)等多方面來考慮其歸責問題。結(jié)合本案，2017年6月29日最高人民法院、最高人民檢察院日前聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，就明確了擅自設(shè)置、使用“黑廣播”“偽基站”等相關(guān)違法犯罪的法律適用標準，但依舊存在有以下問題需要解決：

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行設(shè)置缺乏

目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊條款僅只有第二百八十五條至二百八十七條共八個罪名，但是隨著網(wǎng)絡(luò)信息化的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的方式行為更是變化無窮，僅僅用這八個罪名是無法包含的，雖然《刑法》有提出網(wǎng)絡(luò)犯罪行為向傳統(tǒng)犯罪的轉(zhuǎn)化來解決此問題的辦法，但是這種方式不能從根本上解決問題，在進行社會宣傳時也略顯不足。另外，具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪生產(chǎn)經(jīng)營者這一主體上，更是少之又少。因此，有必要增加網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，加大懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的力度。

2.對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者作具體的責任設(shè)置不足

根據(jù)上面對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的含義解釋，筆者認為在制定法律時也可以作為參考，即根據(jù)主體行為的不同劃分為網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)者、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)經(jīng)營者（狹義），這樣劃分更加清晰，而且可以更好地根據(jù)不同主體的作為程度（即侵犯刑法保護客體的程度）來分別定罪量刑。

（四）對于網(wǎng)路技術(shù)服務(wù)提供者的歸責認定

2016年被告人彭某某明知鐘某某等人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施盜取他人支付寶賬號、密碼、支付密碼及手機驗證碼等相關(guān)信息進行犯罪，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為其犯罪行為提供技術(shù)支持，非法獲利人民幣1000余元。最終法院認定彭某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持，情節(jié)嚴重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

上述案例中，顯然是關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)盜竊的案例，這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在有私人網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供與大型網(wǎng)絡(luò)運營商的技術(shù)提供兩個方面。就私人網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供來說，法律規(guī)定已比較明確。因此，需要討論的則是大型網(wǎng)絡(luò)運營商在技術(shù)提供方面的問題，并且重點在于分析其的管理義務(wù)與其是否能夠被納入到共犯當中，在法律上是存在一定的模糊性的，主要體現(xiàn)在以下幾點：

1.網(wǎng)絡(luò)運營商的管理義務(wù)范圍模糊

網(wǎng)絡(luò)運營商對其平臺上的內(nèi)容進行的管理主要依靠的是預先審查、實時監(jiān)控義務(wù)和事后管理三個方面。由于事后管理更加清晰準確，一旦發(fā)現(xiàn)存在問題后能夠通過網(wǎng)絡(luò)運營商進行及時刪除進行處理等，所以事后管理的內(nèi)容應當是明確需要進行的，也是法條能夠規(guī)定和管理的。而就預先審查和實時監(jiān)控義務(wù)上，其實更需要具體問題的具體分析。但是，目前的法律僅對事后管理進行的規(guī)定，且存在有“法定范圍”不夠明確的現(xiàn)象，對部分需要預先審查和實時監(jiān)控的內(nèi)容也未作明確的規(guī)定，使得網(wǎng)絡(luò)運營商并不能根據(jù)法律規(guī)定來執(zhí)行其管理義務(wù)，進而也就出現(xiàn)了如快播案中利用目前法律漏洞的情況。因此，筆者認為法律需要進一步對網(wǎng)絡(luò)運營商的管理義務(wù)范圍進行明確。

2.網(wǎng)絡(luò)運營商的刑事責任范圍不夠明確

由于網(wǎng)絡(luò)運營商主觀上與實際犯罪者之前并無直接聯(lián)系，但就客觀上來看還是為其犯罪提供了一定條件，因此，對其的刑事責任認定就存在有很大的爭議性。對于法條中規(guī)定的“明知”這一主觀概念，顯然是可以從管理義務(wù)中的預先審查和實時監(jiān)控義務(wù)中得知，但由于前兩者義務(wù)的不確定性，造成了對前期網(wǎng)絡(luò)運營商“明知”的不明確，因而使得對網(wǎng)絡(luò)運營商的歸責也存在疑問。所以，就該問題來說，刑事責任范圍的不明確是由于管理義務(wù)的不明確產(chǎn)生的，只有將管理義務(wù)范圍進行明確化，才可解決刑事責任的范圍。

三、對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的總體完善建議

（一）不斷完善有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律，與時俱進以適應新的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式

一方面應使法律盡量可能覆蓋到計算機犯罪的更多方面，即針對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法遲滯的問題，應盡早加以完善，使法律能夠覆蓋到網(wǎng)絡(luò)犯罪的各個方面，不留漏洞。另一方面因網(wǎng)絡(luò)犯罪的新型化速度加快，相關(guān)法律絕不應出現(xiàn)固化現(xiàn)象，必須對犯罪方式進行全面充分的了解，所以，立法和出臺司法解釋時，應當基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的速度，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展趨勢要有一定的預見性，盡可能做到面面俱到，與時俱進。

尤其是偵查程序和證據(jù)制度的法律需要建立和完善時，可以考慮使電子證據(jù)進入法定證據(jù)，并解決電子證據(jù)的提取和鑒定問題，完善技術(shù)鑒定的相關(guān)法規(guī)，保證證據(jù)的真實有效；對于涉及隱私的證據(jù)，應同時設(shè)立相關(guān)法律進行保護。

（二）加強網(wǎng)絡(luò)犯罪的宣傳力度，形成社會合力以利于法律工作的開展

在健全網(wǎng)絡(luò)犯罪法制建設(shè)的同時，應加大網(wǎng)絡(luò)法規(guī)的宣傳力度，提高全社會的法制意識，促使人們依法上網(wǎng)，形成文明的上網(wǎng)風氣，要讓人們充分了解和認識網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性，保持人們上網(wǎng)的警惕性，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象要及時報案；相關(guān)職能部門應加大網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管力度，不斷增強網(wǎng)絡(luò)的安全性。尤其在金融機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)購物平臺等網(wǎng)絡(luò)犯罪易發(fā)、多發(fā)的領(lǐng)域，要提高內(nèi)部人員的法律意識和責任意識，防止內(nèi)外勾結(jié)型犯罪的發(fā)生。對于青少年也應重點加強法律知識的宣傳，避免擁有熟練網(wǎng)絡(luò)技術(shù)這種一技之長的青少年，因法律意識淡薄而走上不法之途?？傊?，加強法律宣傳與道德教育，形成防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會合力。

（三）吸取國外先進經(jīng)驗，強化國際合作

因網(wǎng)絡(luò)犯罪自上世紀60年代便在國外出現(xiàn)，所以國外的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式和領(lǐng)域更加多樣和廣泛，因此基于我國法律體系仍不完備的現(xiàn)狀，我們應全面了解國外網(wǎng)絡(luò)犯罪的各種形式，積極學習與吸收外國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的先進制度與科學規(guī)范。另外，由于某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性，我們也必須加強國際合作，通力打擊嚴重網(wǎng)絡(luò)犯罪。2001年，歐洲理事會出臺了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》，對處理和防范國際間的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要意義，對締約國之外的國家預防網(wǎng)絡(luò)犯罪，加強國際合作也有積極作用。