鄧雪婷　黃菊溶

摘要：胎兒作為人的完整生命的一個階段，受到世界各國的普遍關(guān)注。世界上不同的國家和地區(qū)根據(jù)其接受的理論和實際情況，對胎兒權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，逐漸形成了三種主流的立法模式。本文從胎兒利益保護(hù)的三種立法模式出發(fā)，結(jié)合相關(guān)理論研究其優(yōu)缺點，并通過分析我國胎兒利益保護(hù)的現(xiàn)狀，從而概括出一種適合我國的立法模式。

關(guān)鍵詞：絕對主義；個別保護(hù)主義；總括的保護(hù)主義

隨著社會法治和醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展和完善，人們的法律意識和權(quán)利意識不斷增強，胎兒的利益保護(hù)問題也越來越受關(guān)注，世界上大多數(shù)國家或地區(qū)都采取總括或例外的方式對胎兒的利益進(jìn)行了立法保護(hù)。而我國《民法總則》第16條明確規(guī)定了胎兒在繼承、贈與上具有民事權(quán)利能力，使我國對胎兒利益的保護(hù)從無到有，但是該條規(guī)定沒有對胎兒的生命健康權(quán)加以保護(hù)，還存在不完善之處。因此，本文從世界上三種主流的立法模式入手，研究其優(yōu)缺點，結(jié)合我國實際，對胎兒利益保護(hù)提出一點建議，希望通過筆者微薄的力量，使我國對胎兒利益的保護(hù)更加完善。

一、關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法模式

對胎兒的侵害自古便有，早在羅馬法即有對胎兒實行民法保護(hù)的明確規(guī)定。隨著社會醫(yī)學(xué)等科技的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到胎兒是人漫長生命的開端，胎兒時期是人的整個人生的—個階段，對胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)，是對人權(quán)的保障以及對生命尊重。因此在當(dāng)代社會大部分國家和地區(qū)采取總括或例外的方式對胎兒的利益進(jìn)行了立法保護(hù)，根據(jù)對胎兒權(quán)利的保護(hù)方式和范圍，形成了總括的保護(hù)主義、個別保護(hù)主義以及絕對主義三種主流的立法模式。

1.總括的保護(hù)主義

總括保護(hù)主義又被稱為概括主義，即概括地承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，對胎兒的權(quán)利進(jìn)行全面的保護(hù)。該模式又包括以下兩類：一類是法律明確的規(guī)定胎兒出生時為活體的，在胎兒出生前便享有民事權(quán)利能力。如《捷克斯洛伐克民法典》以及《瑞士民法典》都規(guī)定胎兒只要其出生時為活體的，出生前即享有權(quán)利能力的條件。而《匈牙利民法典》甚至具體規(guī)定了受孕的時間，認(rèn)為胎兒只要出生時為活體，那么胎兒的權(quán)利能力追溯到出生時的前三百天，時間并不是硬性規(guī)定，只要有證據(jù)證明自己的受孕時間，不管能不能達(dá)到三百天都是可以的。以上規(guī)定都承認(rèn)只要胎兒出生時為活體的，即享有民事權(quán)利能力，且胎兒的權(quán)利能力可以追溯到胎兒出生前就具有權(quán)利能力；另一類是沒有明文規(guī)定胎兒享有民事權(quán)利能力，但是在涉及胎兒利益保護(hù)時，視其為已出生，總括地對活著出生的胎兒出生前的利益予以保護(hù)。如我國臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為即已出生。”羅馬法也是主張此種觀點，并且受羅馬法的影響，越來越多的大陸法系國家也都采取了類似的法律規(guī)定。

對胎兒利益的保護(hù)采用總括保護(hù)主義的國家和地區(qū)，不僅采取了一般性條款對胎兒的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，也有單獨的列舉式條款對胎兒的具體利益進(jìn)行保護(hù)，概括性條款和具體的立法規(guī)定相結(jié)合。

2.個別保護(hù)主義

個別保護(hù)主義，即原則上不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，只在個別特殊情況下涉及到胎兒利益時，采用列舉式的方式設(shè)定個別條款來保護(hù)，賦予胎兒權(quán)利能力。這是由于在現(xiàn)實生活中侵害胎兒利益的案件時有發(fā)生，因此在特殊情況下給予法律保護(hù)。例如胎兒在遇到侵權(quán)賠償、遺產(chǎn)繼承、贈與等情況時，法律會有相應(yīng)的條款來保護(hù)胎兒的利益。采取個別保護(hù)主義的國家，典型的有日本、法國、德國等國家，這些國家只在遺產(chǎn)繼承和損害賠償請求這兩個方面對胎兒給予規(guī)定，將胎兒視為已經(jīng)出生，賦予胎兒權(quán)利能力。如《法國民法典》規(guī)定胎兒出生時能生存者，有受領(lǐng)生前贈與及受領(lǐng)遺贈的能力，《日本民法典》規(guī)定胎兒就損害賠償請求權(quán)和繼承，視為已出生。甚至在第783條規(guī)定父親的認(rèn)領(lǐng)權(quán)，可見《日本民法典》對胎兒利益的保護(hù)規(guī)定較為細(xì)致。而《德國民法典》在承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán)和損害賠償請求權(quán)的同時，還在第844條法條中規(guī)定胎兒在其出生前對其負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)關(guān)系的人在被人侵害致死的，胎兒享有法律上的救濟(jì)，具有撫養(yǎng)請求權(quán)，是對胎兒利益保護(hù)的一大突破。

個別保護(hù)主義和總括主義最大的不同就是原則上不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，只在個別特殊情況下視胎兒具有民事權(quán)利，現(xiàn)今采取個別保護(hù)主義的國家或地區(qū)，大多只在損害賠償，繼承權(quán)以及受遺贈權(quán)三個方面有明確的法律規(guī)定，視胎兒具有民事權(quán)利能力。

3.絕對主義

絕對主義即認(rèn)為胎兒不應(yīng)該享有民事權(quán)利能力，完全否認(rèn)胎兒的民事權(quán)利主體地位。當(dāng)代社會，采用此種立法模式的國家并不多，其中最具代表性的國家是前蘇聯(lián)。前蘇聯(lián)頒布的《蘇俄民法典》第10條規(guī)定：“公民的權(quán)利能力自出生之時產(chǎn)生，因死亡而終止。”也就是說，尚在母體中未出生的胎兒，是不具有民事權(quán)利能力，胎兒完全不受民法的保護(hù)。受前蘇聯(lián)的影響，我國《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”即不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力。由此可見，我國在《民法通則》采用的是絕對主義的立法模式。

但是，隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展、人們觀念的更新和自我保護(hù)意識的加強，絕對主義已經(jīng)被世界上絕大多數(shù)國家所拋棄，不管是個別保護(hù)主義還是總括的保護(hù)主義，其根源都是承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，越來越多的國家或地區(qū)重視對胎兒利益的保護(hù)，胎兒享有民事權(quán)利能力的認(rèn)知已經(jīng)成為一個普遍的趨勢。

二、三種立法模式的評析

上述三種立法模式?jīng)]有絕對的對與錯之分，不同國家和地區(qū)根據(jù)其所接受的理論和實際情況，采取了不同的立法模式，但是其實三種立法模式都各有其優(yōu)點和缺點。

1.總括的保護(hù)主義

總括的保護(hù)主義是對胎兒利益的保護(hù)最全面，最系統(tǒng)的了，其承認(rèn)在涉及胎兒利益時，將胎兒視為具有民事權(quán)利能力或者已出生，能夠讓胎兒的利益受到損害時具有賠償請求權(quán)，全面地保護(hù)胎兒的利益。這種立法模式能夠有效地避免個別保護(hù)主義的弊端，并且能夠有效的防止法律與社會時事相脫節(jié)的情況發(fā)生?？偫ǖ谋Ｗo(hù)主義能夠相當(dāng)有力的保護(hù)好胎兒的利益，符合保障人權(quán)的理念，因此大多數(shù)國家都采用此種立法模式。但是，有的學(xué)者認(rèn)為總括保護(hù)主義以權(quán)利能力為基礎(chǔ)，因而對于胎兒而言，其只能夠享有民事權(quán)利，而不能夠承擔(dān)民事義務(wù)，以至于對胎兒的民事權(quán)利能力一概確認(rèn)，反而不恰當(dāng)了。而且這種立法模式動搖了傳統(tǒng)民法關(guān)于民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡的根本，以至于可能會出現(xiàn)一系列我們無法預(yù)料的問題，從而導(dǎo)致整個法律體系里出現(xiàn)難以調(diào)和的問題。

2.個別保護(hù)主義

個別保護(hù)主義雖然否認(rèn)胎兒在母親體內(nèi)具有民事權(quán)利能力，但是其在一些具體問題上將胎兒視為已出生，通過列舉的方法保護(hù)胎兒的利益。主張個別保護(hù)主義的學(xué)者認(rèn)為這種立法模式的優(yōu)點是胎兒權(quán)利的保護(hù)范圍比較明確清楚，可以針對性的對涉及胎兒利益的情況加以保護(hù)，因此在法律適用上也非常簡單。但是采用個別保護(hù)主義的國家或地區(qū)在其法律否認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力的前提下，又以個別條款的方式承認(rèn)了胎兒具有某些方面的權(quán)利，這就違反了法律內(nèi)部的邏輯。而且個別保護(hù)主義的保護(hù)范圍比較局限，覆蓋面不廣，在社會日益發(fā)展以及民事法律關(guān)系日益復(fù)雜化的情況下，在立法上難免會有一些漏洞，導(dǎo)致胎兒的權(quán)利的不到保護(hù)。

3.絕對主義

絕對主義雖然堅持了傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力始于出生的原則，但是因為完全否認(rèn)了胎兒具有民事權(quán)利能力，在一定程度上違背了自然法人類自然平等的主張，因此絕對主義遭到了大多數(shù)國家的反對。不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，使得現(xiàn)實生活中對胎兒權(quán)利的侵害完全得不到法律救濟(jì)，這樣不僅僅是對胎兒的不公平，而且對于胎兒的父母也很不公平，并且長往以此，人們將會漠視胎兒的權(quán)利，胎兒面臨的潛在威脅只會增加，不會減少。胎兒作為一個自然人完整生命的其中一個階段，如果得不到保護(hù)，那么勢必會對其出生之后的利益造成損害。所以絕對主義一直廣泛遭到民法學(xué)者的批評，為大部分國家所反對，僅有少數(shù)的國家采用此種立法模式。

綜上所述，總括的保護(hù)主義優(yōu)于其他兩種立法模式，是對胎兒利益保護(hù)最全面、最徹底的立法模式。我國民法學(xué)者梁慧星教授關(guān)于胎兒保護(hù)是這樣論述的：“以上三種立法主義，就對胎兒的利益保護(hù)而言，總括主義最有力，而個別的保護(hù)主義次之，尤以絕對主義最次?！碧旱拿穹ūＷo(hù)從絕對主義發(fā)展到個別保護(hù)主義，再從個別保護(hù)主義到總括的保護(hù)主義，說明是時代發(fā)展對民法提出的新要求，是時代發(fā)展的潮流。而且在司法實踐中，客觀情況不斷在變化，對胎兒利益的侵害的形式及內(nèi)容也變化多樣，采用總括的保護(hù)主義能夠較全面地保證胎兒權(quán)利得到保護(hù)。

三、我國目前胎兒利益保護(hù)存在的問題及其解決

我國現(xiàn)行的《民法總則》中對胎兒的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，在個別情況下承認(rèn)了胎兒的民事權(quán)利能力，采用的是個別保護(hù)主義，但是這種立法模式還存在諸多缺點，因此我們還需要探尋一種真正適合我國的立法模式。

1.我國目前胎兒利益保護(hù)的現(xiàn)狀及其問題

過去我國傳統(tǒng)民法受前蘇聯(lián)的影響，對胎兒利益的保護(hù)采用的是絕對主義。我國《民法通則》規(guī)定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。由于我國一直以來堅持以計劃生育作為基本國策，計劃生育政策使得人工流產(chǎn)合法化，不利于胎兒利益的保護(hù)。但是隨著生育政策的調(diào)整以及法律觀念的進(jìn)步，在現(xiàn)在看來絕對主義在我國已經(jīng)是不合時宜了的，民法需依特定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及社會利益與社會關(guān)系及人身關(guān)系施以調(diào)整，及時自我更新以適應(yīng)社會需要。我國隨著人權(quán)理論研究的不斷深入，已經(jīng)逐步擺脫前蘇聯(lián)的影響，我國現(xiàn)行的《民法總則》第16條就規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！痹摲l明確了胎兒有繼承、接受贈與等純獲利的權(quán)利，承認(rèn)胎兒在繼承、贈與方面具有民事權(quán)利能力，立法模式從絕對主義改變成個別保護(hù)主義，是我國民法立法的一大進(jìn)步。

但是，該條法規(guī)承認(rèn)胎兒的部分民事權(quán)利能力，僅僅限于承認(rèn)胎兒在遺產(chǎn)繼承、接受贈與等特定情況下的民事主體資格，但胎兒的生命健康權(quán)遭到不法侵害時，卻沒有民事主體資格享有的損害賠償請求權(quán)。因此，我國對胎兒利益的保護(hù)還存在不合理之處。一方面其增加了因繼承、贈與等利益而給胎兒生命健康權(quán)帶了不法侵害的可能性；另一方面，針對來自不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、藥品和外界不法行為對胎兒生命健康權(quán)造成的侵害、導(dǎo)致胎兒生命健康難以保障等問題仍然沒有解決。目前，由于婦女出事故而導(dǎo)致胎兒利益受侵害的案件時有發(fā)生，胎兒由于母親食用了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的藥物、食品導(dǎo)致胎兒出生畸形殘疾的案件也有不少，但是胎兒卻無法以自己的名義提起侵權(quán)損害賠償或者根本得不到賠償。我國《民法總則》并未對胎兒的生命健康權(quán)進(jìn)行明文的法律保護(hù)，對于侵害胎兒生命健康權(quán)的案件該如何處理，在司法實踐中仍然是一大問題。

2.適合我國的立法模式

我國現(xiàn)在之所以會存在上述的問題，主要原因還是我國采用的是個別保護(hù)主義，所以只在個別領(lǐng)域涉及到胎兒利益時提供了法律保護(hù)。但社會是在不斷發(fā)展的，如果在新的領(lǐng)域出現(xiàn)胎兒利益的糾紛，那么法律又該如何解決呢？因此，立法應(yīng)具有前瞻性。筆者認(rèn)為，胎兒極易受食品安全、環(huán)境污染、惡性交通事故外界因素影響并致其不利益，要完善對胎兒利益的保護(hù)，那就要對胎兒的生命健康權(quán)加以保護(hù)。在胎兒的生命健康權(quán)遭到不法侵害時，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)胎兒的損害賠償請求權(quán)，但是胎兒尚在母腹中時，沒有民事行為能力，那么其損害賠償請求權(quán)應(yīng)依照監(jiān)護(hù)制度，由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人行使，同時，如果由于第三方的不法侵害導(dǎo)致胎兒出生時為殘疾或畸形的，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定胎兒侵權(quán)損害賠償?shù)奶厥庠V訟時效，以保證胎兒出生后還可對于其出生前遭受的不法侵害得到法律救濟(jì)。

筆者比較贊同梁慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》關(guān)于胎兒利益的規(guī)定，建議稿第14條規(guī)定：“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護(hù)的事項，準(zhǔn)用本法有關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”梁慧星教授“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”這種概括性的描述，把涉及到胎兒利益的所有情況都囊括進(jìn)去了，可以說是對胎兒利益最全面的保護(hù)，而且，涉及胎兒利益保護(hù)的事項準(zhǔn)用本法關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定，也就是說胎兒尚不具備民事行為能力時，其監(jiān)護(hù)人可以代理胎兒行使，可謂考慮全面。而且胎兒具備民事權(quán)利是以胎兒脫離母體時為活體為前提條件的，胎兒出生為活體的，其民事權(quán)利能力追溯到胎兒出生前，胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在，那么這與我國傳統(tǒng)的權(quán)利能力始于出生，終于死亡并不存在沖突，反而在權(quán)利能力的框架內(nèi)，解決了胎兒保護(hù)難的問題。因此我國應(yīng)采取參考梁慧星教授的觀點，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定胎兒損害賠償請求權(quán)的訴訟時效，為胎兒進(jìn)行更全面的保護(hù)。

胎兒具有民事權(quán)利能力已經(jīng)得到了世界大多數(shù)國家和地區(qū)普遍認(rèn)同，由于我國一直沒有在立法上正視對胎兒權(quán)益保護(hù)的問題，所以在司法實踐中也無確切的審判標(biāo)準(zhǔn)，同一案件不同審判時有發(fā)生。在判例審判價值不統(tǒng)一以及缺少相關(guān)立法，司法解釋的情況下，在胎兒權(quán)益保護(hù)的立法上難免會存在不足，但是我國既然已承認(rèn)胎兒在特殊情況下的具有民事權(quán)利能力，那么對胎兒利益的保護(hù)總會有完善的一天。而在以后的司法實踐中對于發(fā)生的法律未加規(guī)定的涉及胎兒利益的問題，希望通過立法或司法解釋來加以解決，以保證胎兒利益的全面保護(hù)。