家庭教育成為權利，這是家庭教育法律化的重要事件。在理論上，家庭教育何以成為權利，是誰的權利，是什么性質的權利，都需要充分論證。過去學術界在分析家庭教育權時，通常是將其作為教育權的下位概念，與國家教育權和社會教育權并列進行，然而這一敘述方式有重新檢討的必要，因為教育未成年子女是父母的主體責任，那么從父母權利的角度審視家庭教育權，可能具有新的意義。為了便利討論，本文將“家庭教育權”定義為父母對未成年子女的教育和影響，以實現未成年子女成為合格的人；在概念上將“家庭教育權”和“父母教育權”等同。

一、家庭教育權的歷史確立

(一)家庭教育是父母權利的重要組成部分

家庭教育是從原始社會開始就伴隨著人類生存和繁衍而存在的自然現象。不過在當時的背景下，家庭教育雖也具有某種程度上的社會職能的性質，但卻是自發(fā)地產生于父母和未成年子女之間。他們之間尚沒有明確的權利意識，更不存在法律意義上的權利義務關系。[注]參見秦惠民：“國家教育權探析”，《法學家》1997年第5期，第3頁。隨著公共學校的出現，特別是國家介入教育活動之后，圍繞著兒童教育問題，國家開始和父母爭奪教育兒童的權力。例如古代斯巴達的法律規(guī)定，沒有受過法定教育的人都不能成為公民集團的成員，也不能獲得國家分配的份地。[注]參見曾天山主編：《外國教育管理發(fā)展史略》，教育科學出版社1995年版，第8～12頁。從西方的發(fā)展史來看，近代西方社會經歷了一個教育的國家化趨勢。

這一開端與16世紀中期馬丁·路德(1483—1546)推動的宗教改革有關。當時德國境內教育相當落后，學校大多掌握在教會手里。馬丁·路德將改變教會與改變教育聯(lián)系在一起。他認為，假如政府有權強迫人民服兵役，那么政府更應有權強迫父母送其子女入學；他在《論送子女入學的責任》中提出國家應該實行強制的義務教育，并認為義務教育“不是奪走父母親的孩子，而是為了他們自己的公共的利益必須受教育”。1559 年，他的助手梅蘭西頓(1497—1560)起草了一份符登堡的學校法規(guī)，要求每個學校建立一所本族語學校，并強迫兒童入校學習。就這樣，國家強制推行的義務教育開始在德國的一些小邦進行，如1619 年的《魏瑪學校章程》明確規(guī)定將6～12 歲的義務教育兒童列入名冊以便監(jiān)督，對不愿送孩子接受義務教育的家長進行勸告。[注]參見李楠：“德國義務教育法制變遷歷程探究”，《安康學院學報》2012年第4期，第119頁。

在國家推行義務教育的過程中，人們的兒童觀也在發(fā)生改變。歐洲文藝復興前，在西方，兒童一直被“忽視”，其存在的價值和權利未被承認，兒童沒有獨立的人格，是成人的附屬品。在16、17世紀后，童年的概念普遍被承認是“存在的”，只是事物自然法則的一個特點而已。到16世紀中期，天主教在第一本長老會信綱中呼吁建立全國性的教育體系，并為實現此目的制定了《1646年法案》。[注]參見[美]尼爾·波茲曼：《童年的消逝》，章艷等譯，廣西師范大學出版社2009年版，第200頁。與此同時，近代的人權思想也深刻影響著兒童觀。雖然在西方早期傳統(tǒng)的自由主義哲學中，兒童仍然未受重視[注]See Mhairi Cowden，Children’s Rights：From Philosophy to Public Policy，New York：Palgrave Macmillan，p.5.，但是經過洛克、盧梭、康德等思想家的努力，兒童享有權利的觀點開始得到認可。[注]See John Wall，Human Rights in Light of Childhood，International Journal of Children’s Rights，Vol.16 (2008)，p.528.作為人權思想的產物，法國1791年《憲法》第4條規(guī)定“應行設立和組織為全體公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育應當是免費的，此類教育機構應按王國區(qū)劃的配合漸次分布之”[注]有學者依據本條認為這就是世界上最早規(guī)定受教育權的出處，參見龔向和著：《受教育權論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第70～71頁；不過也有學者認為應該是法國1848年《憲法》，參見溫輝：《受教育權入憲研究》，北京大學出版社2003年版，第78頁。，第一次在憲法上將國家的教育責任明確下來。如果這既表明了“國家教育權”的存在，同時又意味著它是一個憲法概念的話，[注]參見溫輝：《憲法與教育：國家教育權研究綱要》，中國方正出版社2008年版，第20頁。那么后來的法國1848年《憲法》規(guī)定的“公民有免費受初等教育和職業(yè)教育的權利以及享受社會救濟的權利”，則意味著“受教育權”得到了憲法承認。[注]有學者不同意這種觀點，認為兒童受教育權遲至1919年《魏瑪憲法》才出現，參見莫紀宏：“受教育權憲法保護的內涵”，載鄭賢君主編：《公民受教育權的法律保護》，人民法院出版社2004年版，第84 頁。

傳統(tǒng)上，教育未成年子女屬于父母親權的范圍。“親權”最早起源于古羅馬法上的家父權，而家父權屬于支配意義上的權力，而不是權利。后來羅馬帝國著名法學家蓋尤斯架構出了人法和物法的民法體系，在“家父”之下又分別論述了收養(yǎng)、夫權、他權人、解放、監(jiān)護、保佐、人格減等內容，由此奠定了后來大陸法系中親權的理論基礎。[注]參見海靜：“親權流變：從權力到權利與義務的集合”，載《人民法院報》2016年9月23日第5版。然而不論是家父權還是親權，它主要表現在私法領域，國家和父母之間的緊張關系還不明顯。隨著兒童受教育權的出現，國家和父母之間的關系出現了新的變化。在19世紀后期美國推行公共學校的運動中[注]See Charles A.Israel，Who Owns the Child? Parents’ Children and the State in the United States South，in Dirk Schumann (ed.)，Raising Citizens in the “Century of the Child”：The United States and German Central Europe in Comparative Perspective，New York：Berghahn Books，2010，pp.168～173.，父母和國家之間圍繞兒童教育問題展開了針鋒相對的斗爭，最終在1923年的邁雅訴內布拉斯加州案(Meyer v.Nebraska)[注]262 U.S.390 (1923).和1925年的皮爾斯訴修女協(xié)會案(Pierce v.Society of Sisters)[注]268 U.S.510 (1925).中，聯(lián)邦最高法院認可了教育子女是父母的權利；并指出未經正當法律程序不得剝奪這項權利，由此將父母權利作為一項憲法權利看待，父母享有的家庭教育權受到憲法保護。

和美國通過司法審查確立家庭教育權的機制不同，德國是以成文憲法的形式明確規(guī)定的。一戰(zhàn)后成立的魏瑪共和國在反思普魯士教育體制的基礎上，于1919年8月11通過的《魏瑪憲法》第120條中規(guī)定了“教育子女使其身心健康并具有社會能力，屬于父母的最高義務及自然權利，教育行為受國家監(jiān)督”，這就在憲法上明確了父母權利作為基本權利的性質。由于父母權利區(qū)分為父母撫養(yǎng)權和父母教育權，這樣家庭教育權也獲得了基本權利的地位，至此家庭教育經歷了一個從無權利狀態(tài)到私法權利再到基本權利的過程。

(二)父母權利的性質：基本權利

父母權利何以是基本權利？這里主要依據德國法上的理論展開。依據德國基本法第6條第2款第1句之規(guī)定：撫養(yǎng)和教育未成年子女是父母的天然權利(das natürliche Recht)，也是其首先需要承擔的義務。該句承襲《魏瑪憲法》第120條，主要涉及三個問題：第一，如何理解“天然權利”：“天然權利”是否就是“自然權利”(Naturrecht)？第二，父母權利的對象是誰：是國家還是未成年子女？第三，父母權利是個人權利還是共同權利？

德國聯(lián)邦憲法法院的兩個重要判例對這三個問題做了明確回答。第一個判例是在1982年2月9日，德國聯(lián)邦憲法法院第一庭就不萊梅州學校法中規(guī)定的學生咨詢師的沉默義務是否侵犯了父母受基本法保障的知情權作出了裁定，認為雖然父母確實享有知情權，但是學生咨詢師的沉默義務更有利于保障未成年人的權利時，這就構成了對父母知情權的限制，因而學校法的規(guī)定是合憲的。[注]BVerfGE 59，360-Schülerberater.第二個判例是在1989年4月18日，聯(lián)邦憲法法院第二庭作出裁定，認為訴愿人將一個成年的外國人作為未成年人來撫養(yǎng)的收養(yǎng)行為，不能得到基本法第6條的保護，并認為該地的外國人管理局不對這名外國人簽發(fā)居留許可的行為是合憲的，因而駁回了該訴愿人的請求。[注]BVerfGE 80，81-Vollj?hrigenadoption I.

在第一個裁定書中，聯(lián)邦憲法法院首先分析了“父母權利”的問題，它認為基本法上的“天然權利”意味著這一權利是先于國家存在的，不是國家賦予的，相反是作為預先規(guī)定的權利得到國家承認的。父母享有這一權利原則上是為了防御國家的干預，從而可以自行決定撫養(yǎng)和教育事項。對于“天然權利”的這種敘述很容易讓人聯(lián)想到“自然權利”，不過結合聯(lián)邦憲法法院此前的判例，則不應該如此理解。因為聯(lián)邦憲法法院認為，將“天然權利”放在自然法的框架下理解，很容易在自然法和歷史性、自然法和實證法之間發(fā)生糾葛，即便承認“天然權利”帶有自然權利的性質[注]BVerfGE 10，59-Elterliche Gewalt.，而一旦它成為基本法的字句，也應該融入國家法秩序中。[注]BVerfGE 2，1-SRP-Verbot.也就是說，仍然應該從實證法的框架秩序中來理解“天然權利”。

在第二個裁定書中，聯(lián)邦憲法法院認為《基本法》第6條第1款規(guī)定的家庭保護主要是將家庭作為“生活和教育共同體”來保護的。兒童的身心發(fā)展在家庭和父母教育中具有重大意義。一個由有責任的父母組成的家庭，其首要職責就是保護兒童的成長，然而兒童一旦長大成人，父母的責任和職權就不存在了，所以基本法也就不再保護這樣意義上的家庭了。關于這一點，聯(lián)邦憲法法院在其他判例中也提到，父母一旦侵犯兒童利益，其基本權利是得不到保護的[注]BVerfGE 24，119-Adoption I.，這樣就意味著父母權利作為基本權利的意義就在于保護兒童福利。[注]BVerfGE 99，145-Gegenl?ufige Kindesrückführungsantr?ge.

回到第一個裁定書中，聯(lián)邦憲法法院還特別論證了父母權利是個人權利，不是共同權利(kolletives Elternrecht)的觀點。結合該案案情，這主要涉及父母是否有參與學校事務的權利。因為如果承認父母有權參與學校事務，那就意味著這是父母的“共同”權利了。在該裁定書中，聯(lián)邦憲法法院引用了當時法學界的很多學術觀點。主流學術意見似乎傾向于認可父母有參與學校事務的權利，但是聯(lián)邦憲法法院不這樣認為。在其看來，誠然教育未成年人是家庭和國家的共同職責，但《基本法》第7條第1款明確規(guī)定了“全部學校事務受國家監(jiān)督”，這就意味著學校的組織劃分，教育體系的結構確定、學習過程中內容和教學上的規(guī)劃、教學目的的設定，甚至學生是否能以及在多大程度上達到這一目的，都屬于國家教育權的形成范圍。聯(lián)邦憲法法院還再次強調，父母在撫養(yǎng)和教育未成年子女上具有優(yōu)先權利，但是在學校事務上，父母的教育權和國家的教育權(Erziehungsauftrag)是平行的(gleichgestellt)?！捌叫小庇袃蓪雍x，第一，二者不存在孰高孰低的問題；第二，二者在各自的權限范圍內各司其職，原則上互不侵犯。不過聯(lián)邦憲法法院也認為，父母對于學校事務具有知情權，這是從兒童利益的角度出發(fā)的。

不過根據基本法的權限劃分，由于學校事務屬于各州的主權范圍，據此各州有權規(guī)定父母參與學校事務的內容，這并不違反基本法的規(guī)定。盡管如此，聯(lián)邦憲法法院的判例仍然為理解父母權利提供了指引，結合德國學者的敘述，以下進一步細化對以上三個問題的認識。

首先，針對“天然權利”，既然排除了從“自然法”的角度進行解釋的可能，那么“天然權利”可能包含有這些方面：第一，“天然權利”意味著這是一種父母和子女之間的生物聯(lián)系。父母受孕懷胎產下子女，也就有意愿去撫養(yǎng)和教育他們。換句話說，這是一種自然現象。第二，“天然權利”意味著這也是一個自然生長過程，隨著兒童的逐漸長大，兒童的心智漸漸成熟。那么他們的個性發(fā)展權也在膨脹，與此相反，父母權利則是一個逐漸消失的過程。因而父母在行使權利的過程中，應該充分留意子女的成熟情況和認知能力，隨時對自己的教育方法做出調整。[注]Christian Starck，Hermann Mangoldt und Friedrich Klein (hrsg.)，A Kommentar Zum Grundgesetz.6.，vollst.neubearb.Aufl.München：Vahlen，2010，s.725.第三，在基本法上，基本權保障都和第1條規(guī)定的人性尊嚴保障相關，而父母的人性尊嚴又保障了父母的個性發(fā)展的權利，撫養(yǎng)和教育子女是父母個性發(fā)展的內容之一。正是在第三個意義上，父母的“天然權利”也就有了基本權利的性質。有的學者甚至明確指出，父母天然的權利就是來自于父母的人權。[注]Josef Isensee und Paul Kirchhof (hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts Der Bundesrepublik Deutschlan：Band VI：Freiheitsrechte.Heidelberg：C.F.Müller，2001，s.288.

其次，針對父母權利。在中文的表述上，“父母權利”是一個容易引起爭議的詞匯。與父母權利有關的詞匯有“親權”“監(jiān)護權”和“父母責任”等?！坝H權”(elterliche Gewalt)是大陸法系國家中的一個典型概念。在德國民法改革的過程中，民法典中的“親權”被“父母照顧”(elterliche Sorge)所取代?！氨O(jiān)護權”是英美法上的概念，在范圍上比“親權”廣泛，也被我國采用。而“父母責任”(parental responsibility)是一個發(fā)軔于1989年《兒童權利公約》，最早被英國1989年《兒童法》(Children Act 1989)采用，再經過歐洲家庭法協(xié)會(Commission on European Family Law)廣泛推介而很有可能未來被各國廣泛采用的概念。[注]參見夏吟蘭：“比較法視野下的‘父母責任’”，《北方法學》2016第1期，第31頁。之所以“父母權利”在民法上產生許多爭議，主要焦點在于父母對未成年子女是否享有權利？德國學者卡姆勒(Kammler)的觀點可以回答這一爭論。他認為，父母權利作為基本權利不是指向未成年子女的，而是指向國家的，這是其作為防御權來抵抗國家干涉父母行使撫養(yǎng)和教育未成年子女的行為?；痉ó斎灰操x予了父母針對子女的權利，但這不是基本權，只不過原則上它也排除國家的干涉。[注]Arnulf Schmitt-Kammler，Elternrecht und Schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Berlin：Duncker & Humblot，1983，s.18.

最后，父母權利是否就是個人權利呢？前面所引聯(lián)邦憲法法院的判例持這種見解。德國學者的意見也傾向于從個人權利來看，不過又認為父母在行使權利時，也會受到共同的約束。[注]Michael Sachs (hrsg.)，Grundgesetz：Kommentar.7.Aufl.München：Beck，2014，s.382.這是因為基本法上在表述“父母權利”的時候，是將“父母”(Eltern)作為一個整體來表述的，沒有使用“父”(Vater)或“母”(Mutter)或者“父母一方”(Elternteil)的概念?；痉ǖ挠靡庠谟趶娬{父母共同承擔起撫養(yǎng)和教育未成年子女這一職責，這就表明父母團結，以及保持婚姻的穩(wěn)定和家庭的和睦也是國家在制定未成年人政策時需要一并考慮的要素。[注]Horst Dreier und Hartmut Bauer (hrsg.)，Grundgesetz：Kommentar.3.Aufl.Tübingen：Mohr Siebeck，2013，s.864.這種在根本上將父母權利視為個人權利同時在行使上又帶有共同性的觀點，首先反映在德國《民法典》第1629條“未成年子女的代理”中，其第1款規(guī)定：父母照顧包括未成年子女的代理。父母共同代理未成年子女。當意思表示是對未成年子女作出時，其到達父母一方即可。當父母一方單獨行使或者依據第1628條家事法院的決定受委托行使父母照顧時，該方即可單獨代理未成年子女。在有遲延危險之虞時，父母任何一方都有權采取在兒童利益必要的范圍內一切的法律行為。在此行為做出后，該父母一方應該立即通知另一方。

將父母權利理解為個人權利，同時還會反映到父母承擔的侵權責任中，即對未成年子女侵犯他人的行為，父母是承擔個人責任還是連帶責任的問題。德國《民法典》第1664條“父母的有限責任”規(guī)定，父母在進行父母照顧時，只需對他們在各自的事務中應盡的注意對未成年子女承擔責任。父母雙方對損害負有責任的，則他們承擔連帶責任。德國實務界的觀點是，只有當未成年子女的侵權行為可歸咎于父母雙方時才產生連帶責任。如果父母一方能反駁對其違反照顧義務的指控時，則可以免除責任。[注]參見歐陽恩錢：“父母責任重述”，《新疆大學學報(哲學·人文社會科學版)》2005年第1期，第42頁。這也就進一步強化了父母承擔個人責任是原則、承擔連帶責任是例外的法觀念。

二、中國憲法上家庭教育權作為基本權利的規(guī)范論證

回到中國憲法的語境中，需要借助于《憲法》第49條，即回答家庭教育權作為基本權利的規(guī)范性。在結構上，《憲法》第49條被置于第二章“公民的基本權利和義務”之中，與其他條文相比略顯突兀。這是因為：第一，本條出現了較多的主體概念，例如婚姻、家庭、母親、兒童、夫妻、未成年子女、成年子女、老人和婦女等；第二，《憲法》第二章在第51條之前，規(guī)定的條款應該屬于公民基本權利的規(guī)定，但是第49條并沒有出現與“權利”有關的任何字樣，這是為何？特別是該條第3款“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”更值得研究。通常觀念認為，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。一種極其自然的聯(lián)想是：從義務中是否可以反向推導出權利呢？對此有學者認為，憲法上沒有明文規(guī)定的權利，并不代表憲法不保護它；父母權利作為自然權利，憲法不對其進行明確列舉，反而更能體現它的尊崇性。[注]參見王鍇：“婚姻、家庭的憲法保障——以我國憲法第49 條為中心”，《法學評論》2013年第2期，第11頁。這種敘述固然有理，但是卻陷入了從自然權利的角度來論證基本權利的困局，而這正是被德國聯(lián)邦憲法法院和德國學者所明確批判過的。與中國憲法不同，德國基本法第6條第2款在文本上明確規(guī)定了“父母權利”，在解讀中國憲法時，不能不顧及這一差異。

在理論上，如何論證父母權利在中國憲法上也具有基本權利的性質，可以有三種路徑。第一種，就是從父母履行義務的角度，反向推導出父母權利。康德在《法的形而上學原理》中對這種論證方式做了推演。他說，從一個人對它自己的義務中產生了一種對人權。父母因為婚姻生育的行為產生了一個自然人，那么他們就有責任去照顧他；由于這種責任，父母必須有權去管教與訓練他們的子女，因為未成年子女本人無法恰當地運用他的肌體和心智上的能力；但是子女不是父母的財產，父母僅僅只是在占有的意義上享有對子女的對人權，并且這不是物權，而是一種具有“物權性質的對人權”。[注]參見[德]康德：《法的形而上學原理：權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第99～102頁。我們認為，這種義務到權利的轉化，只是發(fā)生于父母和未成年子女之間。即便承認這種轉化的合理性，它也僅僅只是產生了民法上的權利，而不是基本權利，因為基本權利是個人或者法人針對國家的權利。

那么是否可以將“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務”理解為一項基本義務呢？即父母事實上履行了撫養(yǎng)教育未成年子女的義務，而這一義務在本質上是國家所應當承擔的義務。由于父母幫助國家履行了這一基本義務，于是反過來，國家是否也應該承認父母享有針對自身的基本權利呢？現在的問題就轉化為：父母撫養(yǎng)和教育自己的未成年子女，怎么是在向國家履行義務呢？難道說兒童是國家的，或者說兒童既是父母的，也是國家的？有中國臺灣地區(qū)學者對此進行了深入研究。他們認為，從經濟學的角度看，兒童屬于公共財產或者公共物品的范疇。因為兒童長大以后，不僅會贍養(yǎng)自己的父母，還會向國家繳納各種賦稅，這也就意味著成年子女承擔了保障父母和保障國家的雙重任務。那么在他們成年之前，對他們的撫養(yǎng)和教育就不單單是父母“獨自”的義務，國家也應該分擔這一義務。同時，如果生養(yǎng)子女的外部經濟效果愈為明顯，就表示國家應該分擔愈加重大的養(yǎng)育責任，即雖然“生育子女”是個別父母根據其個人或家庭效用函數的自由選擇，但不必然因此推論“養(yǎng)育責任”必須由個別家庭“獨自”負責。[注]參見鄭清霞、洪惠芬：“養(yǎng)育責任的集體分擔——公共財與外部性的分析”，《臺大社工學刊》第10期，2005年1月，第60～65頁。由此可見，父母承擔撫養(yǎng)和教育未成年子女的義務，確實也是在為國家分擔義務，而且父母履行義務的范圍越深，相應地國家需要履行的義務也就越少。既然父母幫助國家減輕了負擔，那么國家也必須要承認父母權利的基本權性質了。從德國《基本法》第6條第2條“撫養(yǎng)和教育未成年子女是父母的天然權利，也是其首先需要承擔的義務”這一表述來看，其在敘述 “父母權利”的時候沒有加上限定語，而在敘述“父母義務”時卻加上了限定語——“首先”(zuv?rderst)。這也就暗示了撫養(yǎng)和教育未成年子女不單單是父母的義務，它只是強調了父母和國家在履行這一義務時的順序差異。正如德國學者總結的，基本法保障婚姻的原因在于，婚姻為私人之間的支持和經濟支出減輕了國家負擔；保障家庭的原因在于，家庭為未成年人的撫養(yǎng)和照顧承擔了主要責任，也相應地減輕了國家負擔。[注]Horst Dreier und Hartmut Bauer (hrsg.)，Grundgesetz：Kommentar.3.Aufl.Tübingen：Mohr Siebeck，2013，s.861.所以依據父母和國家在撫養(yǎng)教育未成年子女上的義務關系，在一定程度上為父母權利提供了正當性證明。

第二種論證是依據父母對未成年子女享有的利益的層面。這種論證主要是由美國兩位學者發(fā)展出來的。他們首先認為，父母權利是基本的、有條件的和有限制的(fundamental，conditional and limited)。通常說一項權利是基本權利，這和它是否有條件，是否受到限制沒有直接聯(lián)系。例如被稱作基本權利的選舉權也是有條件的，它以不得犯罪為前提，但這并不妨礙選舉權成為基本權利。然而聲稱某些權利是基本權利，某些權利不是基本權利，這樣做的理由在于那些不是基本權利的權利具有工具性，例如獲得陪審團審判的權利，其是為了保護正當法律程序的權利(right to due process)而存在的，故而工具性的權利不能稱作基本權利。正是在這個意義上，如果說教育未成年人是為了服務于社會，即達成公共的善(public goods)或者從兒童利益的角度來論證父母權利，這就很難說父母權利具有基本權利的性質，因為這就將父母權利看作工具性了；并且以兒童利益為目的或者以公共的善來論證父母權利，這容易導致國家過渡侵害家庭，以至于侵害到父母權利。

這就需要轉換思路，從父母利益，即父母在撫養(yǎng)和教育未成年子女的過程中包含有特殊的利益來審視。那么這種父母利益是什么呢？兩位作者隨后分析到，父母利益即個人希望與另一個人結合組建家庭，并抱著成為好父母的動機。雖然現實中不排除一些父母不關心子女，和子女聯(lián)系很少，但是這并不意味著父母和子女沒有聯(lián)系，就會生活如意。在親子關系中，父母居于中心位置。父母在扮演自身角色的時候，把自己的利益也融入其中，這是因為他們在建造親密的親子關系時也在實踐著自己的能力，并從中學習，讓自己成為一個人。一旦這種角色成功實踐，他們自己的人生也就和這個角色成為一個整體，也享受到了成功的意義。

針對此種觀點可能的反駁意見，即一個人對某物享有利益，并不意味著他對此就享有權利，兩位作者進一步分析，一旦這種利益不僅是出于渴望或者熱情，而是相當重大(weighty)，大到有助于實現他的幸福(well-being)或者興旺(flourishing)時，那么就應該承認從這里產生了一項權利。不過作者也承認這種主張有漏洞，例如智障父母不是將自己的利益放在兒童身上，反而是從兒童那里獲得需求；再比如這一論點建立在核心家庭之上，而沒有考慮到其他多種形式的家庭類型。[注]See Harry Brighouse & Adam Swift，Parents’Rights and the Value of the Family，Ethics，Vol. 117，No.1，2006，pp.81～104.

從父母利益的角度論證父母權利容易遭致批評，而且在親子關系中將父母放置于主要位置，也與現今通行的兒童最大利益原則發(fā)生抵牾，但是這一思路，即認為父母在撫養(yǎng)和教育未成年子女直至成年的這段時間內，有意識地塑造子女和自己之間共有的價值觀念，并形成一種親密聯(lián)系，這對于父母權利作為基本權利的證立無疑具有重要啟示。正是在這個意義上，有論者批判性地吸收了這一洞見，約納丹·雷謝夫教授認為，撫養(yǎng)和教育未成年子女主要不是表現父母利益，而是在父母和子女之間建立一種有價值的緊密聯(lián)系。這是因為父母從懷孕時起就和未來的子女建立了初期的關系。此后在逐漸撫養(yǎng)的過程中，父母向子女不斷傳遞自己的若干特質，與子女建立認同，保持著內在聯(lián)系和持續(xù)性。父母在傳遞這種認同的要素時，同時也間接影響了自己，因為他們與子女感同身受。父母子女之間的認同，不同于國家認同、文化認同或者宗教認同，原因在于父母將自己的個人特質融入到了子女撫育中，這和某一個共同體或群體所共有的特征不同[注]See Yonathan Reshef，Rethinking the Value of Families， Critical Review of International Social and Political Philosophy，Vol.16，No.1，2013，pp.132～145.，基于此賦予父母權利作為基本權利的意義也就體現出來，即為了強化父母和子女之間的這種特殊的認同關系。

這一論證從法理層面解讀父母權利和父母利益之間的關系，頗有意義，但畢竟沒有彰顯出憲法文義解釋的意味?；诖耍€可以有第三種論證方式，也是筆者最為認可的論證思路。這主要是以中國憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權”(人權條款)為基礎，并將第一種和第二種論證中的文本解釋和法理思考結合起來，由此得出的一種論證思路。

第三種論證認為，如何解讀憲法第49條，與如何解讀憲法的人權條款有莫大的關聯(lián)。這里首先有必要提及憲法上的未列舉權利。未列舉權利是從美國1791年12月批準的憲法第九修正案“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利”中引申出來的憲法概念。在美國的理論和實踐中，關于憲法第九修正案是作為限制聯(lián)邦的權力還是作為伸張個人權利的保護規(guī)范，經過了長久的爭論。不過隨著美國聯(lián)邦最高法院的司法運用，以隱私權保護為代表，未列舉權利確實對人權發(fā)展產生了有益的影響。[注]參見郭春鎮(zhèn)：“從‘限制權力’到‘未列舉權利’——時代變遷中的《美國聯(lián)邦憲法第九修正案》”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第87～98頁。

這一美國憲法理論的舶來品也在中國憲法學術界產生了一定的爭論，主要圍繞著未列舉權利的認定上。有學者認為，認定未列舉權利的方法有三種：第一種是求諸歷史的認定方法；第二種是“人的尊嚴”概念指引下的認定方法；第三種是以捍衛(wèi)民主為取向的認定方法。[注]參見屠振宇：“未列舉基本權利的認定方法”，《法學》2007年第9期，第79～84頁。有學者爭辯到，認定未列舉權利的方法應該是：(1)原旨主義方法；(2)文本主義方法；(3)建構性的方法；(3)推定的方法。[注]參見夏澤祥：“未列舉權利的認定方法與判斷標準”，《山東社會科學》2010年第7期，第113～115頁。還有學者認為，中國憲法上的“人權條款”應該作為新興憲法權利或者說未列舉權利的總的規(guī)范依據。[注]參見張薇薇：“‘人權條款’：憲法未列舉權利的‘安身之所’”，《法學評論》2011年第1期，第10頁。應該說將未列舉權利引入到中國憲法的討論非常有意義，因為面對各種新興權利，諸如環(huán)境權、健康權、隱私權、數據權，以及父母權利等。如果僅僅因為憲法條文上的模糊就將其放逐在外，就失去了憲法保護普遍的人權的應有品格，然而如果認定未列舉權利不能建立在有效的方法和嚴密的論證的基礎上，則憲法列舉權利與未列舉權利之間界限就變得模糊。據此認定憲法未列舉權利，一個必要的前提是應該建立在憲法文本上。

雖然將中國憲法上的人權條款置于未列舉權利的總的規(guī)范依據的地位上，容易帶來人權條款的泛化和庸俗化，但這仍然應該是討論未列舉權利的前提。問題是，如何將人權條款與未列舉權利之間建立緊密的邏輯聯(lián)系，這里張龑老師的觀點深具啟發(fā)。他認為，人權和基本權利的含義不同，人權通過國家的建構，成為一項基本權利。在內容上，它包括形式的、實質的和動機等三個要素。而人權條款的憲法意涵在于，它為基本權利提供了動機?；緳嗬偸翘岢龊椭鲝埲藱?，將人權作為自身的標準，而且這一標準不是一般的動機，而是具有憲法規(guī)范效力的動機。[注]參見張龑：“論人權與基本權利的關系——以德國法和一般法學理論為背景”，《法學家》2010年第6期，第24～26頁。如果說父母權利在中國憲法的語境下，被作為未列舉權利來看待，那么結合前面的第二種論證，可以認為父母意圖和自己的未成年子女之間建立親密聯(lián)系，為父母權利成為基本權利提供了一種動機，同時父母權利一旦成為基本權利，則又最有利于滿足這一人權動機；再結合第一種論證，父母權利作為基本權至少有憲法第49條這一形式上的佐證。據此，大體上滿足了基本權利成立的三個要件。

既然通過論證表明，在中國憲法上父母權利作為基本權利也有相當的規(guī)范基礎，那么家庭教育權作為父母權利的重要組成部分，也應該獲得基本權利的地位，由此可以繼續(xù)探討家庭教育權的具體內容。

三、父母享有家庭教育權的具體內容

(一)教育內容自主權

教育內容自主權涉及父母培養(yǎng)未成年子女的自由。在國家與父母的關系上，這體現了國家對父母的家庭教育權的尊重。我們以宗教信仰自由為例加以分析，中國《憲法》第36條規(guī)定了公民的這一自由，它包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由。通常憲法教科書都會分析這一條款，但是一個細微問題則可能被忽視了：即公民有能力行使宗教信仰自由，是以他對宗教的認識為基礎的。對于未成年人而言，特別是剛出生的嬰兒，如果他的父母是某一宗教教派的信徒，他們就會在日常生活中潛移默化地影響他的宗教觀念，以至于決定他今后的宗教信仰。對于少數民族家庭而言，可能還包含著父母強制的成分，迫使子女和自己的宗教信仰一致。如果說父母有意識地在宗教觀上影響自己的子女，那么這是否意味著侵犯兒童的宗教信仰自由呢？由于宗教問題在我國屬于比較敏感的民族問題，即使父母強迫子女信仰自己認同的宗教，當真侵犯了未成年人的宗教信仰自由，國家也不可能動用強制手段要求未成年人放棄或者改變宗教信仰，因為未成年人有宗教信仰的選擇權。

然而換一個角度看，父母影響未成年子女的宗教觀念應該歸屬于父母的教育內容自主權。依據《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》第5條第1款[注]父母或法定監(jiān)護人有權根據他們的宗教或信仰，并考慮到他們認為子女所應接受的道德教育來安排家庭生活。和《兒童權利公約》第30條[注]在那些存在有族裔、宗教或語言方面屬于少數人或原為土著居民的人的國家，不得剝奪屬于這種少數人或原為土著居民的兒童與其群體的其他成員共同享有自己的文化、信奉自己的宗教并舉行宗教儀式，或使用自己的語言的權利。之規(guī)定，父母有權影響未成年子女的宗教觀念。在德國法上，《基本法》第7條第2款規(guī)定，教育權利人有權決定其子女是否參加宗教課程。這也進一步明確了父母在子女宗教教育上的決定權?；氐街袊鴳椃ǖ?6條，雖然在形式上，該條款和德國《基本法》第4條規(guī)定的宗教自由一樣，屬于無保留的基本權，但是它仍然受到憲法內在的限制[注]關于德國基本法上對基本權限制的各種情況，參見趙宏：“從基本權限制條款看憲法規(guī)范的形式理性及其價值”，《中研院法學期刊》第12期，2013年3月，第233～226頁。，即它首先受到父母教育內容自主權的限制，國家并不能因為兒童宗教信仰自由的這種限制，而去聲討父母宗教教育的不是。相反，國家應該容忍這種限制，因為這樣可以保證父母和子女之間和諧的家庭關系，而這也正是“家庭受國家的保護”(中國《憲法》第49條第1款)的意圖所在。

不過父母的教育內容自主權因為涉及一個生命的成長，涉及一個公民的誕生過程，并不是說一對夫婦具有“父母身份”，就當然知曉培養(yǎng)孩子的道理。事實上，歷史上很多先賢都指出了，教育子女是一項復雜的藝術。蘇聯(lián)偉大的教育學家蘇霍姆林斯基用苦口婆心、明白曉暢的語言寫了一系列的文章，如《睿智的父母之愛》、《給教師的建議》、《帕夫雷什中學》、《怎樣培養(yǎng)真正的人》，來教誨人們育兒的道理。在《睿智的父母之愛》中，他一開始就講了育兒首要的任務就是從小培養(yǎng)他們的責任感，那么父母也應該具有強烈的道德責任[注]參見[蘇聯(lián)]B.A.蘇霍姆林斯基：《睿智的父母之愛》，羅亦超譯，長江文藝出版社2014年版，第6～15頁。，指出了父母接受育兒教育的必要性。

在西方，通常學術界用財產法上的信托關系(fiduciary relationship)來比擬親子關系，當然他們也認為信托關系不足以說明親子關系的復雜性。有學者認為，在兒童成長的過程中，父母給子女提供了一種權威。父母權威(parental authority)的產生不僅因為他們是子女的的代理人(agent)，更重要的是他們也是親子關系道德共同體(moral community)的代理人。通過這種機制，父母為一個道德共同體中的成員確立了準入條件。在兒童成長的過程中，兒童不斷滿足這些條件，由此從家庭道德共同體走向社會道德共同體。于是乎就對父母提出了道德上的要求，要求他們平衡兩種角色：第一，作為社會道德共同體的代理人，父母必須執(zhí)行他們的命令以保障自己滿足道德代理的條件；第二，作為家庭道德共同體的代理人，也就是作為兒童的保護人，父母盡可能地讓兒童滿足這些條件。[注]See Colin M.MacLeod & David Archard (eds.)，The Moral and Political Status of Children，New York：Oxford University Press，2002，pp.115～116.在這個意義上，雖然教育內容自主權賦予了父母充分的自由，但是并不表明父母有行使這種自由的能力。

關于權利、自由和能力的關系，在“權利”概念形成的歷史上，產生過各種觀點，主要有：資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說和選擇說。[注]參見張文顯：《法哲學范疇研究(修訂版)》，中國政法大學出版社2001年版，第300～309頁。在理解父母的教育內容自主權時，如果只是拘泥于父母的這種資格或者自由，而不注重父母的能力(法力說的觀點)和可能，那么這種權利觀將可能會貽害不淺，因為教育內容自主權不僅涉及父母，而且還涉及未成年人，涉及未成年人的一生。這就要求父母應該主動學習育兒知識，采取正確的育兒方法，比如不能采用暴力教育[注]德國《民法典》第1631條第2款規(guī)定，子女有得到非暴力教育的權利。禁止對子女采用體罰、心靈傷害或者其他侮辱性措施。；在教育內容上，注重對兒童進行生命和尊嚴教育、道德與情感教育、責任教育和社會能力教育，以適應兒童社會化的需要。為了提高父母的教育能力，國家應該就育兒的各個時間段，向父母提供有針對性的家庭指導服務。

(二)在家教育權

在家教育(Homeschool，Heimunterricht)是一個在世界范圍內具有爭議的問題。對于父母是否享有在家教育權，目前世界上表現為兩種態(tài)度：以美國為代表的認可態(tài)度和以德國為代表的否定態(tài)度。在中國北京、上海、廣東、云南、浙江等地，出于各種原因，在家教育也逐漸流行起來。[注]參見張永廣、張湛：“青少年‘在家教育’現狀與宗教因素分析”，《當代青年研究》2016年第2期，第45頁。據21 世紀教育研究院的統(tǒng)計，截至2012年年底，大陸共有實體書院591 家、網絡虛擬書院100 多所、華德福學校119 家、教會學校近200所，非學?；逃螒B(tài)(含幼兒教育) 的總人數約在10 萬人以內。[注]參見任杰慧：“體制外守望：中國式‘在家上學’的教育困境——基于北京R學堂的個案研究”，《民族教育研究》2015年第5期，第110頁。由此可見，在家教育在中國的發(fā)展不容小覷。至于我國的憲法法律是否明確禁止在家教育，很多學者從憲法[注]參見秦強：“‘孟母堂事件’與憲法文本中‘受教育條款’”，《山東社會科學》2007年第2期，第28頁。、法律[注]參見何穎：“當前我國義務教育階段‘在家上學’的法學分析”，《教育學報》2012年第4期，第15～17頁?；蛘邇和芙逃龣郲注]參見胡勁松、段斌斌：“論‘在家上學’的權利主體及其權利性質——保障適齡兒童受教育權的視角”，《教育研究與實踐》2014年第4期，第50～53頁。的層面進行了論證，認為中國不排除在家教育的可能性。鑒于國內對美國在家教育的情況譯介較多，而對德國的研究則略顯不足，以下專門從德國法的角度加以觀察。

隸屬于德國聯(lián)邦議院的科學服務處在2009年6月發(fā)表過一個《西方工業(yè)國家的在家教育》的研究報告。在報告中，開篇介紹了德國義務教育的情況。依據基本法立法分權的原則，學校立法(不包括高等教育)屬于各州的立法范圍。16個州在各州的學校法中通常都規(guī)定了義務教育(Schulpflicht)，除非是在例外并在有關教育主管部門批準的情況下，父母才可以在家進行教育。這就意味著在家教育在德國不是完全不可能，但是屬于非常有限的例外。緊接著，這份報告比較了美國和歐洲的在家教育情況，指出德國不允許在家教育的主要原因在于德國有長達250年以上的義務教育傳統(tǒng)。大概從18世紀中期開始，推行普遍的學校教育就在當時德國境內的很多小邦流行。當時的觀念認為，為了國民自身的利益，就必須讓他們有素質；而只有受到教育的人，才可以在被接受的水平上保障各個邦在行政、照顧和文化上得以維系。這種傳統(tǒng)觀念后來也反應在《魏瑪憲法》中，其第145條第1句規(guī)定，實行普遍的義務教育。

和美國高達150萬的在家教育學生不同，德國的數量估計只有約1 000人，它們分布在300～500個家庭中。這些孩子的情況可以分為四類：第一類，孩子在國外長大，而他們生活的地方又沒有德語學校。這類小孩屬于父母在國外的大使館或領事館工作的家庭。第二類，小孩有身體或精神上的殘疾，在父母再三請求下獲得許可。第三類，由于小孩有較高的流行知名度，如果他上學可能會對正常的教學秩序產生不利影響，例如非常有名的小歌星，或者是因為生活在流浪家庭或者生長在船上，在固定的地方上學不方便。第四類，父母不認可義務教育體制或者出于其他世界觀上的原因，在和教育主管當局對抗下，或是在教育主管當局的容忍下不送子女入學。[注]Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages，Homeschooling in westlichen Industrienationen，25.06.2009，s.4～13.

面對在家教育在德國有可能蔓延的趨勢，聯(lián)邦憲法法院第一庭在2003年4月29日作出了一個重要裁定[注]BVerfGK 1，141.，駁回訴愿人的請求，裁定義務教育合憲。該裁定的主要理由是：第一，基本法第6條第2款規(guī)定的父母權利和第7條第1款規(guī)定的國家教育權，在兒童受教育權問題上相遇時，二者是平行的關系，依據“實踐調和原則”(Grundsatz der praktischen Konkordanz)，不意味著國家教育權必然退讓于父母權利。第二，義務教育符合設置國家教育權的目的。為了實現這一目的，義務教育也是合適的和必要的。這是因為國家教育權不僅僅面向知識的傳授，它還在于培養(yǎng)有責任的市民，從而使得每個人都可以在一個多元的社會中平等地、帶著責任心地參與到民主過程中。第三，對于那些因為宗教原因而要求在家教育的，限制父母權利也是符合比例原則的。因為普通大眾有一個正當的利益，那就是抵制一個基于宗教或者世界觀而產生的“平行社會”。這就意味著社會少數也應該融入一個多元的社會中?！叭谌搿奔戎敢粋€社會不應該排斥這些社會少數，也指這些社會少數不應該自我排斥，從而放棄與其他不同觀點進行對話的機會。一個多元的社會就在于通過與社會少數展開對話而獲得發(fā)展。對于學校而言，踐行宗教寬容，也是它們的任務。在一個由不同信仰組成的階層社會中，所有的學生如果都具備寬容和對話的能力，這是一個讓民主的意志形成得以持續(xù)發(fā)展的基本條件，因此義務教育對于這些以宗教自由為訴愿理由的人而言，也是應該容忍的。

就聯(lián)邦憲法法院的這一判例，德國學者博奧坎普發(fā)表了不同意見。他首先分析了基本法第7條第1款的含義。他認為，基本法第7條第1款(“所有學校事務都受國家監(jiān)督”)的規(guī)定有許多模糊之處，可以有和聯(lián)邦憲法法院不同的理解。從文義解釋來看，如兒童不接受學校教育，也可以受到國家的監(jiān)督，而且這一款也并沒有提到義務教育，不然各個州就不會在州憲法或者州學校法中明確義務教育了。從體系解釋來看，第7條第4款和第5款允許設置私人學校。如果家長設置一個私人學校，或者兒童去私人學校上學，這實際上削弱了義務教育的效力。從歷史解釋來看，支持的觀點認為，義務教育在德國歷史上“一向如此”，《魏瑪憲法》第145條第1句也予以確認，但是作者認為，義務教育在魏瑪憲法的文本上存在例外規(guī)定，但是魏瑪憲法的宗教條款卻沒有例外規(guī)定。通過對基本法第7條的制憲史進行考察后還發(fā)現，當初爭議的焦點是宗教課程的設置，對于義務教育則沒有討論。這就意味著義務教育不包含在基本法第7條第1款中。

接著，他就聯(lián)邦憲法法院的觀點提出了三個針鋒相對的問題：第一，沒有義務教育的教育會破壞國家的學校體制嗎？第二，民主需要義務教育嗎？第三，基本權的保護義務就意味著義務教育具有正當性嗎？就第一個問題，他說美國、加拿大、英國、澳大利亞、西班牙、法國、比利時、丹麥和愛爾蘭都允許在家教育，即使是在美國，在家教育數量最大，最多也只是占學生就讀人數的2%，仍然有98%的兒童去學校就讀了。就第二問題，他提出了五點反駁理由，主要理由在于一個“平行社會”的產生，需要一個“中心社會”的存在，而在一個多元的社會中，沒有一個“平行社會”產生的基礎。就第三個問題，他說，支持論的觀點認為，義務教育保障了兒童長大以后獲得一個良好的工作機會，這實際上也是為了保障基本法規(guī)定的職業(yè)自由(第12條第1款)。他認為這種推理有問題，這實際上是以基本權保護(保護職業(yè)自由)的名義為國家侵犯其他基本權(父母權利)提供借口。事實上這種推理也是多余的，因為當父母沒有履行義務，基本法第6第2款規(guī)定的父母權利當然會受到國家的限制，但是這種限制與義務教育沒有直接關系。[注]Guy Beaucamp，Dürfte ein Bundesland die Schulpflicht abschaffen? 4 DVBl 124 (2009)，s.220～224.

筆者以為博奧坎普教授的觀點頗有說服力，這種細致討論也可以給中國帶來較多啟示：第一，學校教育有自己的優(yōu)勢，也有培養(yǎng)公民的責任，這需要得到父母的理解。為了完成公民培養(yǎng)這一使命，學校教育需要和家庭教育有效配合。第二，承認在家教育，并不意味著必然帶來學校教育的毀滅性打擊。我們有理由相信，父母都是理性人，會在學校教育和在家教育之間進行選擇，從而最大程度地保障兒童的受教育權。第三，在家教育面臨的最大責難就是兒童的社會化或者融入社會的問題。實踐表明，這其中雖然有失敗的例子，但也有成功的例子，關鍵在于如何引導。[注]參見齊學紅、陸文靜：“在家教育對兒童社會化影響的個案研究”，《教育科學》2013年第7期，第51～55頁。

從美國的實踐來看，承認父母的在家教育權，其實給國家提出了更高的要求。在家教育不是說任父母恣意教育，父母也要受到法律的規(guī)制，只是這套規(guī)制手段與學校教育存在若干差別而已。目前美國50個州都通過了與家庭教育有關的法律，雖然州法規(guī)定的內容不一，但即便是在那些最寬松的州，也仍然對在家教育的課時、執(zhí)教人員的資格、學生的考勤和評定作出了規(guī)定。[注]參見徐冬鳴：“美國‘在家教育’立法述評”，《現代教育管理》2013年第12期，第111～112頁。由此聯(lián)系到中國，筆者以為，中國的主要問題不在于是否承認在家教育權，而在于國家對在家教育的立法是否跟得上、是否可以允許先行先試，不然錯過了一次立法試驗的機會，從而不能在在家教育的立法上積累經驗。

(三)學校選擇權

由于學校教育與家庭教育之間具有的緊密聯(lián)系，不能狹義地以為家庭教育權就只是局限于家庭(空間意義上的房子)之內。從兒童的受教育權出發(fā)，學校教育應該處在家庭教育權的延長線上?？梢哉f保障了父母的學校選擇權，也是為了更好地服務于父母的家庭教育權。

學校選擇權，顧名思義就是父母享有選擇讓自己的未成年子女就讀公立學校還是私立學校，就讀好學校還是差學校的權利。在中國，這可以轉換為“擇校”問題。關于擇校是否具有合法性，有學者認為，2006年的《義務教育法》第12條只是規(guī)定了“就近入學”，并不排除擇校的可能。[注]參見李斐：“擇校的合法性辨”，《現代交際月刊》2012年第2期，第181～182頁。關于擇校的效果，即是否能提高學生的成績，有實證研究表明，擇校對于優(yōu)質學生沒有不利影響，但是對于低分學生卻有積極影響。[注]參見張羽、陳東生：“高中擇校真的有用嗎？”，載《中國教育報》2016年2月4日第4版。這說明了擇校還是有正當性基礎的。這也解釋了為什么擇校在中國非常流行，很多家長為了讓子女上好學校，不惜巨資買“學區(qū)房”。

在就讀公立學校還是私立學校的問題上，這關系到經濟學上對“教育”是否屬于公共物品的理解。通常認為教育屬于公共物品，應該由國家來提供。不過實踐表明，教育帶有非公共性色彩。一種極端的觀點認為，“教育主要是一種私人物品”。因為教育的公共性與納稅的水平高低有關，它對富人的影響更大，而且對于是否保留較高的公共教育水平，又和富人的投票權有關。一旦富人不能從公共教育中獲得較高的收益，他們就會選擇私人教育。這樣做的結果導致了平均納稅水平下降，反而更加刺激了私人教育的發(fā)展。[注]參見鄭秉文：“經濟理論中的福利國家”，《中國社會科學》2003年第1期，第51～54頁。不過溫和的觀點則認為，在教育中引入競爭機制，比單純由政府分配教育的做法更有效率。[注]參見宋光輝、彭偉輝：“義務教育階段擇校制度優(yōu)化：基于教育需求視角的分析”，《經濟體制改革》2016年第1期，第184頁。這說明了在中國發(fā)展民辦教育是替代公共教育的一種合理選擇。2016年11月7日，《民辦教育促進法》得到了較大的修改。修改后的法律明確規(guī)定，對于新建、擴建非營利性民辦學校，人民政府應按照與公辦學校同等原則，以劃撥等方式給予用地優(yōu)惠。這既保證了民辦教育的發(fā)展，也讓父母有了更多的選擇權。

在世界范圍內，如何看待父母的學校選擇權，主要有四種做法：嚴格的學校分區(qū)、例外的學校分區(qū)、完全的自由擇校和限定的自由擇校[注]參見王曉輝：“擇校，教育公平的世界性難題”，載《中國教育報》2009年6月2日第3版。，并沒有一個統(tǒng)一的標準。依據教育部辦公廳2016年1月26日發(fā)布的《關于做好2016年城市義務教育招生入學工作的通知》(教基一廳[2016]1號)之規(guī)定，在教育資源配置不均衡、擇校沖動強烈的地方，根據實際情況積極穩(wěn)妥采取多校劃片。這種做法是否妥當，也不是沒有爭議。[注]參見陳鵬：“多校劃片不可‘一刀切’”，載《光明日報》2016年2月29日第6版。中國的教育資源被行政部門高度壟斷，它沒有充分考慮父母的學校選擇權的正當訴求，這可能是造成擇校在中國高燒不退的一個重要原因。

我們從德國法的角度來分析這個問題。依據基本法立法的分權原則，中小學教育屬于各個州的立法權限。由于各個州的學校法會略有差異，此處以漢堡州為例加以分析。漢堡州是一個城市州，在州的范圍內一共有203所小學。孩子通常滿6歲入學。在孩子入學前，父母有充分的選擇權，他們可以向教育局提交三個入學意愿，然后教育局把這些意愿轉達給各個招生小學。各小學按照自己的招生計劃，合理考慮每個學生的情況，并盡量滿足父母的第一意愿，不過學校在錄取學生時有充分的裁量自由；如果父母的第一意愿沒有實現，再考慮第二或者第三意愿。這一雙向選擇過程具體規(guī)定在2016年9月15日最新修訂的《漢堡學校法》(Hamburgisches Schulgesetz)第42條第7款中，其內容為：小學生在向某個學校報到時，該學校應盡可能地將其錄取。在這所學校錄取名額用盡的情況下，父母的第二、第三意愿開始被考慮，即一所學校的報到人數超過了這所學校的錄取人數，那么不被這所學校錄取的學生可以被其他學校錄取。學校在錄取學生時，應該考慮以下重要因素：父母的意愿；和學校的距離；學校中是否有學生的兄弟姐妹。教育局可以基于學校組織的原因，在考慮上學距離的情形下，將一個學生轉學到其他相同類型學校的相同班級。

就《漢堡學校法》第42條第7款，漢堡州高等行政法院于2013年7月17日作出了一個饒有意思的裁定。[注]Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 17.Juli 2013 Az 1 BS 213/13.該案的案由是，申請人認為某小學在錄取學生的過程中，存在裁量錯誤，請求高等行政法院作出一個臨時處分決定，以實現他們的孩子可以在本年度入學的請求。他們認為該小學裁量錯誤的理由在于：他們的孩子在該小學上過學前班，基于學前班和小學之間的緊密聯(lián)系，該小學應該錄取他們的孩子，可是該小學卻沒有考慮這一因素，因而不予錄取的裁量是有瑕疵的。該小學答辯稱，本年度小學一年級設置3個班，按照每個班不大于23人的法律規(guī)定，總共只有69個招生名額，可是卻有90名報到的學生。為此，學校首先將21個名額分配給了在本校中有兄弟姐妹的學生，然后將剩下的48個名額按照入學距離的遠近加以分配，其中第69位的家距離學校559米，而申請人的家距離學校833米，排在第85位，所以不被錄取。

在一審中，漢堡行政法院認為該學校的裁量嚴格依據法律，并沒有錯誤，所以駁回了申請人的訴訟請求。在二審中，高等行政法院認為，漢堡學校法第42條第7款在解釋上有一個難題，就是法律規(guī)定的三個考慮因素在文字上沒有先后順序，而且“是否上過學前班”沒有寫在法律條款上，這確實表明了學校有較大的裁量自由，但是從這一款的立法史來看，當時討論中確實考慮了學前班和小學之間的緊密關系，而且這一緊密因素在現今日漸重要，不排除以后入法的可能性，此外在那22名因為有兄弟姐妹而被錄取的學生中，其中有20名也是曾經在該小學上過學前班的。雖然將“是否上過學前班”作為裁量標準之一來考慮，可能會刺激以后的父母選擇這種方式來挑選小學，但是這一點可以由學校在招收學前班的學生時加以把握，所以“是否上過學前班”這一因素也是非常重要的。該小學沒有考慮這一因素，是有瑕疵的?？紤]到小學開學不久，在一個班級中增加一名學生，也不對學校造成過度負擔，也不違反班級最大名額例外的規(guī)定，因此準許簽發(fā)臨時處分命令，要求該小學接收申請人的孩子。

從漢堡州學校法以及漢堡州高等行政法院的判例來看，賦予父母的學校選擇權，可能會加大擇校的概率，但是這種行為是可以控制的，除了國家持續(xù)改善教育環(huán)境，強化教育均衡以外[注]參見魏海政：“從‘強制’到‘理智’，濟南實現‘零擇?！?，載《中國教育報》2015年11月9日第3版。，還需要借助學校和法院的作用，賦予學校充分的裁量自主權和法院的行政審判權，從而激活父母、學校和司法之間的互動關系。

(四)參與學校事務權

在學校教育上，一開始并不認可父母有參與學校事務的權利。以美國為例，傳統(tǒng)上公共教育被認為是公共機構的事務，父母參與(parental involvement)也只是最近30年才發(fā)展起來的。最開始與兒童健康有關，后來擴大到兒童教育。父母要參與學校教育的理由在于：家校合作更有助于兒童的教育產出。學校通過了解家庭的文化背景和價值觀從而可以較好地滿足兒童的需求；同時，父母通過參與學校事務，也學到了更多的育兒知識，這樣也有助于他們更好地行使家庭教育權。[注]See Gwendolyn L.Watson，Renée Sanders-Lawson and Larry McNeal，Understanding Parental Involvement in American Public Education， International Journal of Humanities & Social Science，Vol.2，No.19，2012，p.41.父母參與學校事務，會讓兒童學得更好，這方面有很多實證研究，代表性的成果是美國教育學家赫德森(Henderson) 為全民教育委員會所做的30份調查研究的證明。[注]參見[美]唐·培根、唐納德·R·格萊葉：《學校與社區(qū)的關系》，周海濤等譯，重慶大學出版社2003年版，第137頁。

自1968年頒布《教育總則》規(guī)定家長的參與權利開始，父母的參與學校事務權在美國日益擴展。1986年至1989年，基礎教育改革的重心轉移到對教育權力的重新配置，以實現學校管理權的進一步下移，這樣就賦予了教師、學校、社區(qū)、家長和其他一些利益集團一定的教育決策權，以改變教育決策權過度集中在州和學區(qū)的狀況。[注]參見楊天平、孫孝花：“美國家長參與學校教育管理角色的嬗變”，《教育研究》2007年第6期，第80頁。根據最新的《美國法典》第20卷第6318條(20 USC 6318)“父母參與”之規(guī)定，州教育機關和學校應該通過教育投入和相當的教育活動保障父母的參與，例如組織家長會議、家長教師聯(lián)合會議，還應該保障父母的教育知情權等。

在中國，父母參與學校教育受到諸多因素的不利制約：第一，文化認知上的因素。有教師認為學校教育專業(yè)性強，父母不合適參與；有父母認為學校教育與己無關，不愿意參與學校教育。第二，對學校參與深度的認識沒有達成共識。調查發(fā)現多數父母只是對自家孩子在學校的表現感興趣，對學校的管理不太有興趣。第三，制度上的制約?，F行的教育法律法規(guī)對于父母參與沒有具體的規(guī)定，這造就了父母參與的制度環(huán)境缺失。[注]參見梁紅梅、李剛：“當前家長參與學校管理的困境、歸因與路徑選擇”，《當代教育科學》2010第22期，第11～12頁。可見改變這一局面的首要措施就是補齊制度短板，這方面可以借鑒臺灣地區(qū)的經驗。

臺灣地區(qū)在《教育基本法》《教師法》等法律法規(guī)中規(guī)定了父母廣泛的教育參與權：《教育基本法》第10條賦予了家長參與地方教育事務的權利；《教師法》第11條賦予了家長參與學校教師評會決定的權利。從中可以看到父母參與學校的深度，從一般參與到校務決策，這些雖然不是都能被大陸采納，但是一些起碼的權利，比如父母的教育知情權，教育監(jiān)督權以及涉及自家孩子的教育異議權應該得到保障。

從德國的情況來看，聯(lián)邦憲法法院認為，依據基本法第7條第1款，學校的組織劃分，教育體系的結構確定、學習過程中內容和教學上的規(guī)劃、教學目的的設定，以及如何判斷學生能否達到這一目的，都屬于國家教育權的形成范圍。由于基本法第6條第2款規(guī)定的父母權利是個人權利，如果承認父母有參與學校教育的權利，那么父母權利帶有共同權利的性質，因此基本法并沒有賦予父母在學校事務上的參與權。不過基本法仍然保障了父母在學校事務上的知情權，這是一種個人權利，這樣做的目的是為了讓父母能更好地行使教育未成子女的職責。[注]BVerfGE 59，360-Schülerberater.由于教育(不包括高等教育)屬于州的立法權限，所以這并不妨礙各州自行規(guī)定，以《漢堡學校法》為例，其第6章(第69至第75條)即是“父母的參與”，內容非常詳細。

則其要者，翻譯如下：第67條“父母權利的主體、選舉權和被選舉權”規(guī)定，所有的父母都有權選舉或者被選舉為父母委員會(Elternrat)、學區(qū)父母委員會(Kreiselternrat)和父母協(xié)會(Elternkammer)的成員；教師會議(Lehrerkonferenz)中有投票權的教師，如果也是父母的，不能被選為班級父母代表(Klassenelternvertretung)或者父母委員會中的成員；一旦學生升級、升學或者轉學，他們的父母就失去了原來相應的資格。第68條“班級父母代表的選舉”規(guī)定，在最遲于開學后四周之內召開的家長會(Elternabend)中舉行班級(包括學前班)父母代表的選舉。每個班選舉2名班級父母代表。在第二次選舉時必須更換父母。就一個入學的子女而言，一對父母有2票。如果只有一方父母參加投票，也同樣享有2票。父母可以單獨投票。得票最多的父母當選。第70條“父母代表的任務”規(guī)定，這些任務包括加強同一個班級父母之間的聯(lián)系；傳遞父母和教師之間的不同意見；向其他父母告知學校的最新消息；選舉父母委員會；輔助學校和教師完成教學任務。第71條“家長會”規(guī)定，當父母代表提議或者1/4的父母同意，每學年應該至少召開2次家長會。家長會召開的目的是向任課老師咨詢與課程和教學有關的重要問題。家長會也可以在沒有任課教師的參與下召開。第72條“父母委員會的任務”規(guī)定，在沒有例外情況下，每個學校都要組織一個父母委員會。父母委員會的任務有：向父母或者班級父母代表告知最新的學校問題，或者告知學校會議(Schulkonferenz)或者學校董事會(Schulvorstand)的重要決定；協(xié)助學校領導(Schulleitung)、教師和學生委員會(Schülerrat)完成教學任務；依據學校會議或者學校董事會規(guī)定的基本原則，在地區(qū)的公共事務中為學校的利益服務。第73條“父母委員會的組成和選舉”規(guī)定，父母委員會由各個班級的父母代表組成。學校如果只有不到26個班級的，由9名代表組成；超過26個班級的，由12名代表組成；超過35個班級的，每多出9個班級，就增加3名代表。第74條“程序原則”規(guī)定，父母委員會選舉一名主席、一名副主席和一名秘書，由這三人組成身份平等的理事會(Vorstand)。父母委員會由它的理事會召集。如果理事會不召集的，由校長召集。父母委員會的決定依據多數決原則作出。為了完成父母委員會的任務，學校領導和教師應該向父母委員會告知必要的信息。第75條“學區(qū)父母委員會”規(guī)定，學區(qū)父母委員會是一個學區(qū)(Schulkreis)內各個父母委員會的結合，它服務于父母協(xié)會，協(xié)商本學區(qū)內的一般事務。它由每個學校的一名父母委員會的代表組成；如果一個學校的學生人數超過800名，則選派2名父母代表。學區(qū)委員會有權向教育局陳述以下事項：關于學區(qū)的組成、劃分和撤銷的；關于學區(qū)的重新劃界的；在學區(qū)內設置或者修改某種學校形式的。

《漢堡學校法》第6章按照班級—學?！獙W區(qū)—行政區(qū)的結構，主要是在組織和程序上保障了父母參與學校的權利。至于參與事項，則不涉及教學內容、教學人員和學校組織的決定權。這也給中國很大的啟發(fā)，在立法上可以先從程序的角度，架構起父母參與學校事務的組織形態(tài)，然后再在實踐中不斷豐富父母參與的實質內容。

四、在中國確立家庭教育權作為基本權的現實性

將家庭教育權確定為基本權利，在中國具有三個方面的現實性：第一，父母作為家庭教育權的權利主體，首先意在排除國家的恣意干涉。這樣父母在教育的內容上，是偏重于理科教育還是文科教育，在教育方式上，是選擇在學校接受教育還是在家接受教育，在學校上，是選擇公立學校還是私人學校，都有較大的自由。第二，既然父母是家庭教育權的權利主體，那么他們同時也享有針對國家的給付請求權。當父母不存在或者父母沒有能力時，國家應該提供物質幫助，或者尋找合適的監(jiān)護人來彌補這一不足。第三，父母享有的家庭教育權是針對國家而言的。對于未成年子女來說，它不是基本權利。如果也承認父母權利的私法性質，那么它是一項首先應該履行義務或者責任、然后才能享有的民事權利，即是一項負有條件的權利，因此父母作為第一責任人應該切實履行教育未成年子女的義務。如果父母不履行這一義務，放任自己的未成年子女不管不問，或者認為學校教育可以替代父母教育，對教育未成年子女的事務無所用心，這首先在私法上導致了民事義務的不履行；其次在憲法上，它也違反了父母對于國家的義務。這種義務和納稅義務相似。公民消極不納稅，可能會受到行政處罰或者刑法制裁，而父母消極不履行家庭教育的義務，也應該接受公法上不利的后果。

傳統(tǒng)上由于受到“法不入家門”觀念的影響，國家對這種行為的介入不足，導致了一系列社會問題。最近民政部就農村留守兒童摸底排查情況召開了新聞發(fā)布會，依據“父母雙方外出務工或一方外出務工另一方無監(jiān)護能力、不滿十六周歲”的定義標準，民政部調查發(fā)現農村留守兒童有902萬，主要分布在中西部地區(qū)，其中江西、四川、貴州、安徽、河南、湖南和湖北等省的農村留守兒童數量都在70萬以上。這次排查還發(fā)現“家庭監(jiān)護缺失這個問題比較突出，個別外出務工父母缺乏監(jiān)護責任意識，任由年幼的未成年子女獨自生活，較少回家看望或保持親情溝通，甚至常年不與留守子女聯(lián)系，嚴重影響了農村留守兒童的身心健康發(fā)展，很難兜住留守兒童安全底線”[注]民政部有關負責人就農村留守兒童摸底排查情況答記者問，2016年11月9日。資料來源于民政部官方網站，最近訪問日期：2017年3月13日。。

農村留守兒童問題是中國城鎮(zhèn)化進程中的一個頑疾，它的出現一方面與父母缺乏教育未成年子女的責任意識有關，另一方面也與國家對教育的投入不足，對社會經濟發(fā)展的統(tǒng)籌不夠，對家庭的保障水平較低有關。以國家投入為例，外國有學者研究發(fā)現，國家資助公共教育，相對于富裕家庭而言可能意義微小，但是對于貧窮家庭而言實際上提高了貧窮家庭兒童的上學率，這也在整體上減輕了家庭的教育負擔。同時，運用若干相互連貫的規(guī)制手段，例如國家補貼教育，提供社會安全和養(yǎng)老保障，提供生育補貼，限制離婚，打擊兒童買賣等等，更有助于提高家庭安排的效率。[注]See Gary S.Becker and Kevin M.Murphy，The Family and the State，Journal of Law and Economics，Vol.31，No.1，1988，pp.6～18.

除了農村留守兒童問題，農村的家庭教育也是一塊灰色地帶，由于父母文化水平低，一方面放任子女教育事務，形成了對學校教育的嚴重依賴，另一方面在社會的壓力下，又普遍對子女期望過高。不僅是農村家庭，通過比較城鄉(xiāng)家庭，特別是將家庭經濟收入和父母文化程度等作為量化指標后發(fā)現，這些因子對未成年人的成長會帶來差異化的影響[注]參見楊習超等：“家庭社會地位對青少年教育期望影響研究——基于CEPS2014 調查數據的實證分析”，《中國青年研究》2016年第7期，第72頁。，這就讓人反思教育起點公平的問題。

而在整體上，家庭教育的危機已經顯現，全國青少年犯罪率高居不下即是例證。改革開放前，全國青少年犯罪人數在青少年總人數中為0.3‰，而90年代以來，已上升至3‰，提高了10倍。[注]參見教育部關心下一代工作委員會課題組：“我國家庭教育的現狀、問題和政策建議”，《人民教育》2012年第1期，第8頁。種種事實表明，任由家庭教育的這種危機繼續(xù)發(fā)展，而國家仍然袖手旁觀，將會固化現有的階層差距，加大社會的不平等。因而改善家庭教育環(huán)境，保障每個兒童都有平等的教育環(huán)境和教育資源，也是實現未成年人向成熟的公民轉換的重要條件。從基本權利的角度來理解家庭教育權可能是一條解決現實癥結的有效途徑，為此就需要合理劃分父母和國家在家庭教育上的權利義務，即夯實父母享有的家庭教育權的內容。

五、結論

家庭教育權作為父母權利的重要內容，理應賦予基本權利的地位。然而在現實中，國家對父母權利的重視不夠，過度侵害父母權利或者對父母權利保護和給付不足的現象時有發(fā)生，這就更加需要從憲法高度審視父母教育權的特質，從而為國家完善立法提供理論依據。2010年7月29日，中共中央、國務院下發(fā)的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》(中發(fā)[2010]12號)中明確提出了制定家庭教育法律的任務。然而時至今日，除了重慶市于2016年5月27日制定的《重慶市家庭教育促進條例》之外，家庭教育的地方立法和國家立法還處在探索之中。研究家庭教育權和基本權利的關系，既是意在推動家庭教育立法的完成，也是為建立良好的國家、父母和未成年人關系提供觀念導引。