邵沁雨

1 案情介紹

2016年4月12日，法國警方在法國的樂寺（Le Temple-sur-Lot）集訓營搜查白俄羅斯成年男子皮劃艇隊運動員的房間時，發(fā)現(xiàn)了各種輸液設備，并且在白俄羅斯女子皮劃艇隊主教練Henadzi Halitski先生的房間里發(fā)現(xiàn)了16粒禁用藥物美度銨（Meldonium）。隨后，白俄羅斯皮劃艇隊的17名運動員接受了興奮劑檢查，結果顯示在5份尿液樣本中含有美度銨。

國際皮劃艇聯(lián)合會（ICF）在 2016年 7月 13日針對這一事件舉行了關于白俄羅斯皮劃艇協(xié)會（BCA）是否構成興奮劑違規(guī)的聽證會，BCA參加了此次聽證會。隨后，ICF執(zhí)行委員會于2016年7月15日依據(jù)ICF ADR[1]（國際皮劃艇聯(lián)合會反興奮劑規(guī)則）第12.3條的規(guī)定對BCA及其成員做出了處理決定，即對成年男子皮劃艇隊包括教練員、醫(yī)務人員和隨從人員實施在所有的國際比賽中禁賽一年的處罰，因此，他們將無法參加即將進行的里約奧運會。

BCA及其成員對ICF執(zhí)行委員會的處理決定不服，向國際體育仲裁院（CAS）提出了頒發(fā)緊急臨時措施的申請，請求暫停禁賽處罰，讓他們能夠參加里約奧運會，但遭到駁回，導致白俄羅斯男子皮劃艇隊未能參加里約奧運會。奧運會結束后，他們繼續(xù)向CAS提出了正式的仲裁申請。

該案件爭議的焦點主要是ICF執(zhí)行委員會在做出處理決定時是否違反了相關規(guī)則和侵犯了運動員的程序性權利。CAS認為，ICF執(zhí)行委員會所做出的處理決定的依據(jù)是ICF ADR的第12.3條，即“ICF可以基于如下內(nèi)容選擇對國家聯(lián)合會在關于成員資格的承認，官員和運動員參加國際比賽的資格和罰款方面采取額外的紀律措施”，但是該條的子條款第12.3.1條規(guī)定：“在由ICF或者反興奮劑組織而不是國家聯(lián)合會或者它的國家反興奮劑組織所進行的檢測中，屬于國家聯(lián)合會的4名或以上運動員或其他人員在12個月的期間里實施了反興奮劑規(guī)則的違規(guī)行為（除了第2.4條涉及的違規(guī)行為）。在這種情況下，ICF可以自由選擇決定：(a)對來自那個國家聯(lián)合會的所有官員參加任何ICF比賽實施最長兩年的禁賽期或者(b)對國家聯(lián)合會處以1.5萬歐元的罰款?！盋AS認為該款所規(guī)定的能夠做出該處理決定的條件在本案中沒有完全滿足，首先，事實認定不清，包括ICF未提供充分的證據(jù)證明BCA的運動員是在2016年1月1日之后服用了美度銨——該物質以前是不禁止使用的，也沒有提供充分的證據(jù)證明在集訓營發(fā)現(xiàn)的輸液設備和藥物是為了使用違禁方法。同時，雖然法國警方在教練Henadzi Halitski先生的房間里搜查到了16粒美度銨，但該藥物并非是給運動員服用的，而是Henadzi Halitski先生依照隊醫(yī)開的處方來治療自己的心臟疾病的，根據(jù)世界《反興奮劑條例》（WADC）第 2.6.1條和第 2.6.2條的釋義，Henadzi Halitski先生持有美度銨是具有正當理由的。其次，ICF僅對BCA是否構成興奮劑違規(guī)舉行了聽證會，但缺乏具備資格的聽證機構做出對BCA的運動員或其他人員違反ICF ADR的處理決定，導致ICF執(zhí)行委員會所做出的處理決定存在問題。最后，第12.3.1條規(guī)定的是只能禁止所有官員參加ICF比賽，但是ICF執(zhí)行委員會所做出的處理決定卻是禁止BCA的運動員和官員 （非所有官員）參加國際比賽，與第12.3.1條的規(guī)定不符。基于上述理由，CAS最終支持了BCA及其成員提出的仲裁申請，做出了撤銷ICF執(zhí)行委員會所做出的處理決定的裁決。

2 問題探討

2.1 禁用藥物的代謝期限對反興奮劑規(guī)則的溯及力的影響

本案涉及的禁用藥物是美度銨，系2015年9月29日公布、自2016年1月1日起實施的世界反興奮劑機構（WADA）2016年度禁用清單上的物質，此前，該物質不屬于禁用藥物。在本案中，ICF的專家證人Mazzoni醫(yī)生基于BCA的一名運動員身體內(nèi)的美度銨濃度超過了WADA規(guī)定的1μg/ml的臨界值而認定其是在2016年1月1日之后服用了美度銨。但是，BCA的專家證人Kalvins教授則解釋道美度銨的代謝期需要分為兩個階段，第一階段是快速代謝階段，這取決于服用的美度銨的劑量，第二階段是緩慢代謝階段，這與運動員生活和訓練的環(huán)境、食物的消耗、體重的減輕、服用的持續(xù)時間等都有一定的關系，因此，不能僅僅因為運動員體內(nèi)的美度銨濃度超過規(guī)定的臨界值就直接認定運動員是在2016年1月1日之后服用了美度銨。最終CAS支持了BCA的觀點，認為ICF有義務證明運動員是在2016年1月1日之后服用的美度銨，但是其沒有提供令仲裁庭滿意的證據(jù)，因此，只能推定在運動員體內(nèi)檢測到的美度銨是在2016年1月1日之前服用的。

針對美度銨在運動員體內(nèi)的代謝期較長，導致運動員在2016年1月1日之前已停止服用美度銨，但是在2016年1月1日之后的興奮劑檢測中仍然查出體內(nèi)含有美度銨的這一情況，WADA在2016年4月和6月分別發(fā)布了兩份指南[2,3]，其中，6月的指南中所列的表格歸納了對這一問題的處理方式（表1）。

表1 WADA針對運動員體內(nèi)美度銨的處理方式Table I WADA'actions for athletes with Meldonium

從表1中可以發(fā)現(xiàn)，WADA對這一問題的處理方式依據(jù)的仍然是運動員體內(nèi)檢測出的美度銨濃度，如果美度銨濃度高于一定的限值，則需要對運動員進行相應的處罰，反之，則認定運動員沒有過錯，而無需對其實施處罰。眾所周知，美度銨被列入禁用清單，成為禁用藥物的生效日期是2016年1月1日，而表1的規(guī)定意味著在2016年1月1日之前服用美度銨的運動員如果在之后的興奮劑檢測中其體內(nèi)的美度銨濃度超過了一定限值，那么其仍然存在需要接受處罰的可能性。正如在該案中，5名接受興奮劑檢查的運動員中有4名運動員被檢測出其體內(nèi)的美度銨濃度低于1μg/ml，因而被認定為無過錯而不需要接受處罰，而另一名運動員則被檢測出其體內(nèi)的美度銨濃度高于1μg/ml，ICF由此認定該運動員是在2016年1月1日之后服用了美度銨，需要對其施加處罰。但是，根據(jù)Kalvins教授的解釋，被檢測出美度銨濃度高于1μg/ml的該名運動員也有可能因為其自身的種種原因而導致其是在2016年1月1日之前服用了美度銨，但因為代謝時間較長而造成美度銨濃度高于限值。然而，在表1中，并沒有考慮運動員代謝時間長短這一特殊性問題。

由于事實上存在運動員代謝時間長短不一的情況，導致包含美度銨在內(nèi)的2016禁用清單對在該清單生效之前服用美度銨的運動員具有溯及力。這就存在一個疑問：是否應該認可該禁用清單的溯及力？我們知道，溯及力是指一種法律規(guī)則對它生效以前所發(fā)生的事件和行為是否可以加以適用的效力，如果可以適用，即意味著該法律規(guī)則具有溯及力，反之，則不具有溯及力。“法不溯及既往”是一項基本法律原則，我們不能要求人們依據(jù)尚未頒布生效的法律來規(guī)制自己的行為。當然，該原則也存在例外情況，在基于人權保護的需要、公共利益保護的需要以及信賴利益不值得保護的情況下，法律可以擁有溯及既往的效力。但是，在該案中，并不存在這些例外情況，尤其是在白俄羅斯，過去運動員服用美度銨是一種相當普遍的情形，在2016年1月1日之前服用美度銨的運動員是難以預見到從2016年1月1日開始美度銨會被WADA列為禁用藥物，因此對這類運動員實施興奮劑處罰是顯失公平的。有觀點認為，在該案中，運動員在2016年1月1日前服用美度銨的行為可以適用“法不溯及既往”原則，但是，如果在2016年1月1日之后，運動員體內(nèi)仍然被檢測出美度銨，這時禁用清單已經(jīng)生效，不能再適用“法不溯及既往”原則，運動員應當接受相應的處罰。筆者認為這一觀點對于一般的禁用藥物是可以適用的，但是對于美度銨這樣的代謝時間非常長的藥物并不適用。因為從WADA公布的兩份指南中不難發(fā)現(xiàn)，美度銨的代謝時間很有可能會超過3個月 （禁用清單從公布到生效的時間段），那么這就意味著即使運動員是在禁用清單公布前就已停止服用美度銨，他仍然有可能因為在2016年1月1日之后的檢測中查出美度銨而受到處罰，這樣的處罰明顯不具有合理性。當然，還有觀點認為在2015年9月29日到2016年1月1日這段時間內(nèi)服用美度銨的運動員對于因服用美度銨而需要接受興奮劑違規(guī)處罰是具有預見可能性的，因為WADA早在2015年9月29日就發(fā)布了包含美度銨的禁用清單，只不過該禁用清單的生效日期是在2016年1月1日，所以對于在這段時間內(nèi)服用美度銨的運動員，其信賴利益已經(jīng)不再具有值得保護的必要。但筆者的觀點是：雖然ICF ADR的第4.2.1條有關于 “所有運動員和其他人員有責任熟悉禁用清單的最新版本及其所有修訂”的規(guī)定，但是該規(guī)定僅是起到對運動員的警示作用，使運動員對于何種藥物將在新禁用清單生效后不能再被繼續(xù)使用有一個心理預期，避免運動員以不知曉禁用清單的變化為理由來主張自己無過錯。但這并不意味著運動員在禁用清單公布后、尚未生效前就有義務遵守新禁用清單的規(guī)定，因為ICF ADR的第4.2.1條并沒有要求運動員在禁用清單公布后立即知悉其內(nèi)容，事實上它是給了運動員一段時間來用以知悉禁用清單的最新版本，這段時間即為禁用清單公布后、尚未生效的時間。眾所周知，尚未生效的法律即是不存在的法律，雖然運動員從2015年9月29日起就可能知道美度銨會在2016年1月1日開始成為禁用藥物，但是該法律規(guī)則是從2016年1月1日起才生效，在此之前，運動員服用美度銨仍然屬于合法行為，不能對其施加任何處罰，當然也不能在2016年1月1日該禁用清單生效后重新再去追究運動員的法律責任，對這樣的運動員只能在道德上進行譴責，法律應當是無能為力的。

筆者認為由于美度銨的代謝期限會因為運動員個人體質等的差異性而有所區(qū)別，因而以運動員體內(nèi)所檢測出的美度銨濃度作為判斷運動員是否要接受興奮劑違規(guī)處罰的標準是不適當?shù)?。為了在最大程度上保障運動員的合法權益，在沒有其他證據(jù)證明運動員是在2016年1月1日之后服用了美度銨的情況下，不管其體內(nèi)的美度銨濃度是多少，都應當推定該運動員是在2016年1月1日之前服用的美度銨，將美度銨列為禁用藥物的2016禁用清單對于在2016年1月1日之前服用美度銨的運動員不應當具有溯及力[4]。

另外，WADA發(fā)布的兩份指南除了僅存在以運動員體內(nèi)檢測出的美度銨濃度作為衡量運動員是否要接受興奮劑違規(guī)處罰的標準問題外，其事實上還混淆了2016新禁用清單的生效日期與公布日期。從兩份指南的內(nèi)容中，筆者發(fā)現(xiàn)即使沒有證據(jù)證明運動員是在2016年1月1日或者之后服用美度銨，但是有證據(jù)證明運動員是在2015年9月29日到2016年1月1日這段時間里服用了美度銨的情況下，運動員雖然會被認定為無過錯，不需要接受興奮劑違規(guī)處罰，但是仍然要面對取消比賽成績的結果。這實際上意味著2016新禁用清單從2015年9月29日開始就對運動員生效了，運動員的行為會受到該禁用清單的約束。但是，眾所周知，2016新禁用清單雖然是在2015年9月29日被WADA公布的，但其真正生效的日期是在2016年1月1日。這兩份指南的規(guī)定實際上是將2016新禁用清單的生效日期提前到了該清單的公布日期，公布日期是指新的法律規(guī)定向社會公開，使社會大眾開始了解該法律條文的日期；生效日期是指在新的法律規(guī)定向社會公開一段時間后，開始對社會大眾產(chǎn)生法律效果的日期，這兩個時間概念完全不同，是無法混同使用的。因此，在這兩份指南中混淆禁用清單的生效日期與公布日期的做法是不適當?shù)?，應該對該指南的相應?guī)定進行修改，即只要沒有證據(jù)證明運動員是在2016年1月1日或者之后服用美度銨的，那么該運動員就不應該受到任何不利影響，包括不會取消相應的比賽成績。這樣修改的原因在于，雖然WADC（世界反興奮劑條例）的第2.2.1條規(guī)定(“確保沒有禁用物質進入自己體內(nèi)和不使用禁用方法，是每個運動員的個人責任。因此，沒有必要為證實運動員使用禁用物質或禁用方法的興奮劑違規(guī)，而闡明運動員的企圖、過錯、疏忽或故意使用?！?，ICF ADR對此也有相似的規(guī)定，但是美度銨成為禁用藥物的生效日期是2016年1月1日，所以在2016年1月1日之前，美度銨不屬于禁用藥物，確保其不進入自己的體內(nèi)并非運動員的個人責任，運動員在這種情況下還不需要負擔極其謹慎的義務。同時，這也意味著只要運動員是在2016年1月1日前服用美度銨，該行為就不屬于興奮劑違規(guī)行為，也就不應該適用WADC第10.1條（“按照賽事管理機構的決定，在賽事期間發(fā)生的或與賽事有關的興奮劑違規(guī)行為，可導致該運動員在該賽事中取得的所有個人成績的取消，包括收回所有獎牌、積分和獎金?！保┑囊?guī)定來取消運動員的個人成績。在實踐中，即使相關的體育組織沒有混淆生效日期與公布日期的概念，但是仍然會以禁用清單雖然未生效但已經(jīng)公布為由，認定運動員存在主觀過錯，而做出不利于運動員的決定。例如瑞典短跑選手阿貝·阿里加維（Abeba Aregawi）在里約奧運會開始前的一次興奮劑檢測中被查出美度銨呈陽性，但是沒有任何其他證據(jù)證明其是在2016年1月1日之后服用的該禁用藥物，然而，瑞典田徑協(xié)會仍然取消了她參加里約奧運會的資格，該協(xié)會給出的理由是雖然阿貝·阿里加維不是在2016年1月1日之后服用了美度銨，但是可以證實她服用美度銨的時間是在2015年12月，僅在禁用清單生效前的幾個星期，所以阿貝·阿里加維沒有意識到她服用的美度銨將在幾個星期之后成為禁用藥物是具有過錯的，應當承擔責任。瑞典田徑協(xié)會的理由是存在問題的，不管阿貝·阿里加維在服用美度銨時是否存在主觀故意，但是她的確是在美度銨未被禁止服用的時間段內(nèi)服用了美度銨，因此不存在過錯，不應當對她做出取消比賽資格的處罰。因而，筆者認為還應當在反興奮劑規(guī)則中強調，不管運動員是否具有主觀故意，只要其是在禁用清單生效之前服用的清單上的藥物，就不應當受到任何不利影響。

2.2 興奮劑違規(guī)的集體責任與“連坐”

WADC第 11條【注1】“集體項目運動隊違規(guī)的后果”是否因為違反了“罪責自負”的個人責任原則而無效？ ICF ADR的第 12條第 3款【注2】是否就是這樣一種“連坐”的規(guī)則？假如真的出現(xiàn)第12.3.1條所述的有4名或以上運動員違規(guī)的情況下，能不能禁止整支國家隊參賽？

在本案中，ICF與BCA對于ICF ADR第12條第3款的規(guī)定產(chǎn)生了較大的爭議。ICF認為ICF ADR的第12.3.1條必須與第12.3條結合在一起適用，第12.3條規(guī)定了以下的處罰措施適用的對象是整個國家聯(lián)合會，包括國家聯(lián)合會的官員和運動員，所以第12.3.1條所規(guī)定的滿足相應條件后實施禁賽處罰的對象并不應僅限于官員，還應包括運動員。而BCA則認為ICF ADR的第12.3.1條明確規(guī)定了當聯(lián)合會的4名或以上運動員或其他人員在12個月的期間里實施了相關反興奮劑的違規(guī)行為時，ICF可以采取的措施之一是對該國家聯(lián)合會的官員實施最高兩年的禁賽處罰，而沒有提及對運動員的處罰，因此，ICF ADR第12.3.1條的規(guī)定針對的僅僅是國家聯(lián)合會的官員，而不適用于運動員。由該爭議也引發(fā)了一個思考：當國家聯(lián)合會的部分官員或運動員實施了反興奮劑的違規(guī)行為時，能否對整個國家聯(lián)合會包括沒有任何過錯的運動員采取處罰措施，ICF ADR第12.3.1條的規(guī)定是否是一種“連坐”的規(guī)則?

有人認為ICF ADR第12.3.1條規(guī)定的處罰對象是整個國家聯(lián)合會，包括全體官員和運動員是具有依據(jù)的，其依據(jù)是WADC的第11條。筆者并不同意這一觀點，因為雖然WADC的第11條規(guī)定如果某隊有兩名以上的隊員被發(fā)現(xiàn)在某賽事期間興奮劑違規(guī)，那么可以給予該團隊整體適當?shù)奶幜P，但是，適用該規(guī)定的前提是該違規(guī)行為必須是發(fā)生在集體項目中。如果沒有“集體項目”這一前提，WADC的第11條就違反了“罪責自負”的個人責任原則，應當被認定為無效?！白镓熥载摗钡膫€人責任原則用一句話概括就是指任何人都不因他人的行為而受處罰，反對“連坐”，從而真正實現(xiàn)行為主體與責任主體的統(tǒng)一。在集體項目中，一旦團隊中的部分運動員服用興奮劑從而造成違規(guī)行為，那么允許包括這些實施違規(guī)行為的運動員在內(nèi)的運動員團體繼續(xù)參加比賽，對其他運動員團體顯然是不公平的，已經(jīng)取得的比賽成績也應當被取消。WADC第11條所列舉的處罰措施包括“扣除積分，取消參加某場比賽或該賽事的資格，或其他形式的處罰”，其中，筆者認為需要說明的一點是在“其他形式的處罰”中不應當包括集體禁賽的處罰，因為在集體項目的興奮劑違規(guī)事件中，往往是部分運動員服用興奮劑造成違規(guī)行為，而非運動員整體，因此，如果對運動員整體實施集體禁賽的處罰，就意味著其中沒有實施興奮劑違規(guī)行為的運動員也要受到牽連，不能再以個人的名義參加其他比賽項目，這對未違規(guī)的運動員是不公平的[5]。因此，由于WADC的第11條存在“集體項目”這一前提，所以并沒有違反“罪責自負”的個人責任原則，未違規(guī)的運動員雖然會受到取消該集體項目比賽成績等的影響，但是不影響其繼續(xù)參加其他個人項目的比賽。當然，應當在條文中強調對團隊的處罰措施不包括集體禁賽的處罰，否則就會造成“連坐”。

上述已知，WADC的第11條適用的前提是 “在集體項目中”，而皮劃艇比賽顯然不是一項集體項目，因為根據(jù)WADC附錄關于“集體項目”的定義，集體項目是指比賽過程中允許替換隊員的運動項目。而在皮劃艇比賽中，雖然需要由若干人組成一個團隊參加比賽，在比賽開始前可以對團隊的成員進行一定的調整，但是比賽一旦開始，團隊的成員就被固定化了，在比賽過程中不允許再替換隊員，因此皮劃艇比賽不屬于集體項目。所以，以WADC的第11條作為依據(jù)，認為ICF ADR第12.3.1條所規(guī)定的處罰對象是整個國家聯(lián)合會，包括全體官員和運動員是不適當?shù)摹?/p>

雖然WADC的第11條不能作為依據(jù)，但是，WADC的第12條卻為ICF對BCA實施集體禁賽處罰的合法性提供了空間。WADC第12條規(guī)定：“本條例不妨礙任何承認本條例的簽約方或政府執(zhí)行自己的規(guī)定，對其管轄的其他體育團體給予處罰?！边@就意味著對于違反反興奮劑義務的體育團體的處罰，WADA在其條例中并沒有做出詳盡的規(guī)定，而是將規(guī)定與實施具體處罰方式的部分權利賦予了承認WADC的簽約方或政府。雖然WADA新頒布了《遵守執(zhí)行WADC的國際標準》[6,7]，準備對2015年版WADC進行修改，其中也涉及到了WADC的第12條，但是，該規(guī)定并沒有對第12條進行實質性的改變。那么，依據(jù)該條的規(guī)定，ICF可以自行決定對BCA興奮劑違規(guī)的處罰方式。而且，在已有的案例中，不乏以WADC的第12條為依據(jù)做出處罰決定或仲裁裁決的情況。例如在國際舉重聯(lián)合會的規(guī)則中，明確規(guī)定有3名以上運動員興奮劑違規(guī)的，整個國家聯(lián)合會禁賽一年。該處罰措施的性質是國際單項體育聯(lián)合會對國家聯(lián)合會的處罰即 “暫停會員資格”，而非對運動員直接采取禁賽措施。但是，要求運動員脫離國家聯(lián)合會，以中立運動員的身份參加國際比賽是非常困難的，有諸多的條件限制，因此該處罰措施的直接對象雖然是國家聯(lián)合會，但實際上該國家聯(lián)合會的運動員幾乎都要受到該處罰的影響，該規(guī)定實質上具有“連坐”的性質，但是依據(jù)WADC第12條的規(guī)定，其具備合法性。國際舉重聯(lián)合會也正是以此規(guī)定為依據(jù)，在2017年9月30日，對亞美尼亞、阿塞拜疆、白俄羅斯等包括中國在內(nèi)的9個國家的舉重聯(lián)合會做出了為期一年的集體禁賽的處罰決定[8]。WADC第12條的規(guī)定導致各體育組織在團體興奮劑違規(guī)的處罰方面擁有了非常大的自由裁量權，造成針對類似性質的案件，各體育組織在處罰方式上存在較大的差異性，由此也易造成被處罰的體育團體以及相關運動員的不滿，從而向CAS提起仲裁申請的情況并不少見。例如國際舉重聯(lián)合會就曾以俄羅斯的舉重運動員中有2名曾經(jīng)因興奮劑違規(guī)被禁賽過，有4名被麥克拉倫報告[9]點名以及有7名在對倫敦和北京奧運會的樣本的重檢中被確認為陽性而禁止俄羅斯舉重聯(lián)合會參加里約奧運會，俄羅斯舉重聯(lián)合會不服該決定，向CAS提出了仲裁申請，CAS最終支持了國際舉重聯(lián)合會的決定，這引起了較大的爭議[10]。造成這些爭議的最大原因在于WADC的第12條規(guī)定得過于簡單，其只規(guī)定在體育團體存在興奮劑違規(guī)行為時，可以由承認條例的簽約方或政府自行做出具體的處罰決定，而沒有規(guī)定該處罰決定應當遵守的原則和限制，使得在具體的實踐中，一方面可能造成各體育組織濫用自由裁量權的情況，另一方面也使得該條文的規(guī)定不具有實際操作性，造成各體育組織在決定處罰方式與處罰力度時無所適從[11]。

回到該案中，一旦認定ICF ADR第12.3.1條所規(guī)定的處罰對象是整個國家聯(lián)合會，那么就意味著不管該聯(lián)合會中的運動員是否在實際上實施了興奮劑違規(guī)行為，都有可能受到最高兩年的禁賽處罰，雖然依據(jù)WADC第 12條的規(guī)定，ICF ADR第 12.3.1條具備合法性，ICF對BCA做出集體禁賽的處罰決定是WADC第12條賦予它的自主權利，但是其顯然違反了“罪責自負”的個人責任原則，對未實施興奮劑違規(guī)行為的運動員是極其不公平的。不過所幸的是ICF ADR的第12.3.1條并不存在處罰對象認識上的歧義，雖然ICF ADR的第12.3條規(guī)定其子條款所述的處罰措施是針對國家聯(lián)合會做出的，但是其并沒有說明是針對國家聯(lián)合會整體還是國家聯(lián)合會的部分成員，并且，其雖然說明了采取的處罰措施中有包括官員和運動員參加國際比賽的資格方面的措施，但是也并未說明是要針對全體官員和運動員還是針對部分官員和運動員。筆者同意ICF關于需要將ICF ADR的第12.3.1條與第12.3條結合在一起適用的觀點，但是將這兩個條款結合在一起適用得出的結論并非如ICF所闡述的那樣：該處罰措施適用于整個國家聯(lián)合會，包括全體官員和運動員。事實上，ICF ADR的第12.3.1條是將第12.3條沒有具體說明的處罰對象、處罰措施等明確化了，結合上下條款，可以發(fā)現(xiàn)，實施禁賽處罰所針對的對象只能是全體官員和服用興奮劑造成違規(guī)的運動員。在發(fā)生多起興奮劑違規(guī)行為時，對國家聯(lián)合會的全體官員實施禁賽處罰也并非“連坐”，因為國家聯(lián)合會的官員對其內(nèi)部的全體運動員都具有監(jiān)督管理的責任，在聯(lián)合會內(nèi)部發(fā)生多起興奮劑違規(guī)行為即意味著官員對運動員的監(jiān)督管理失當，官員是具有過錯的，因而對其實施禁賽處罰也是適當?shù)摹?/p>

因此，在現(xiàn)有ICF ADR條文明確規(guī)定的情況下，只能認定ICF ADR第12.3.1條的處罰對象僅指全體官員，而不包括運動員。在本案后，ICF吸取教訓，并向國際舉重聯(lián)合會（IWF）學習，把第 12.3.1（a）修改為：“中止該國家聯(lián)合會的會員資格2年”。如果做出修改后，真的出現(xiàn)這種情況，是否構成“連坐”？該“連坐”是否合法？筆者認為這樣的規(guī)定明顯構成了“連坐”。因為正如上述國際舉重聯(lián)合會規(guī)則的例子，雖然修改后的規(guī)定的直接后果是由ICF對國家聯(lián)合會做出中止會員資格的處罰，而沒有直接處罰運動員，但是中止國家聯(lián)合會的會員資格意味著國家聯(lián)合會中的運動員同時也失去了參與相關國際賽事的資格，除非運動員脫離國家聯(lián)合會，以中立運動員的身份參加比賽，但是，眾所周知，成為中立運動員存在諸多條件的限制，包括國內(nèi)、國外各種因素，因此，雖然該規(guī)定直接處罰的是國家聯(lián)合會，但實際上間接地對該國家聯(lián)合會的運動員都造成了不利的影響，使其在一般情況下無法繼續(xù)參加相關ICF比賽，構成了“連坐”。然而，這種看似完全不合理的“連坐”規(guī)定卻是合法的，因為依據(jù)WADC第12條的規(guī)定，ICF有權對國家聯(lián)合會做出中止會員資格的處罰決定，而該處罰決定的間接后果并不在ICF所必須考慮的范圍內(nèi)。顯然，雖然修改后的ICF ADR第12.3.1條仍然是合法的，但是會剝奪諸多無辜運動員參賽的權利，這是不合理的。

基于上述內(nèi)容，筆者認為想要避免這種不合理情況的發(fā)生，首要的是應當對WADC的第12條進行修改與完善。WADC第12條的規(guī)定過于簡單，需要對承認條例的簽約方或政府行使處罰其管轄的體育團體的權利進行一定的限制性規(guī)定。在筆者看來，有兩種修改方式：一種是對各體育組織所能夠做出的處罰決定的類型進行限縮。其中，最需要排除的一種類型就是中止會員資格的處罰決定。根據(jù)上述已知，中止會員資格的處罰措施是直接針對國家聯(lián)合會做出的，但是國家聯(lián)合會中的運動員在實際上都受到了不利影響，該處罰措施實質上違反了“罪責自負”的個人責任原則，造成了“連坐”，是現(xiàn)代法治所不允許的。另一種是保留中止會員資格的處罰決定，但需要對確定中立運動員身份的條件進行一定的放寬處理。目前各國際體育聯(lián)合會對運動員以中立運動員的身份參加比賽都規(guī)定了較為嚴苛的要求，需要運動員自證其實際已脫離了原本所屬的國家聯(lián)合會，這實際上對運動員而言是一種“有罪推定”的規(guī)則，運動員也往往沒有能力進行充分的自證。因此，筆者認為應當將“有罪推定”變?yōu)椤盁o罪推定”，由各國際聯(lián)合會來證明運動員沒有真正脫離其所屬的國家聯(lián)合會，否則就應當承認運動員的中立身份，允許其以中立運動員的身份參加比賽[12]。

2.3 國家司法程序中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù)的效力

國家刑事訴訟程序（審判前的警察搜查程序）中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù) （而此后刑事訴訟程序又終止了），是否能夠成為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)？

在本案中，法國警方在白俄羅斯男子皮劃艇運動員的房間里發(fā)現(xiàn)了禁用藥物美度銨以及各種輸液設備，并且運動員在接受興奮劑檢查時，有5名運動員的樣本中發(fā)現(xiàn)了美度銨。但是，法國警方并未因此對BCA及其運動員提出涉嫌興奮劑違規(guī)的指控以及對任何運動員采取司法行動，在之后白俄羅斯男子皮劃艇隊參加德國杜伊斯堡舉辦的世界杯時也未進行任何形式的阻撓。這使得BCA及其運動員認為事件已經(jīng)得到了有效的解決，但之后ICF又以法國警方行動獲取的證據(jù)作為BCA及其運動員興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)，從而做出了處罰決定。BCA及其運動員認為由于之前的刑事訴訟程序終止了，ICF雖然對BCA是否構成興奮劑違規(guī)進行了聽證，但是對BCA的運動員的興奮劑違規(guī)情況并沒有舉行聽證會，導致其在刑事訴訟程序過程中沒有機會進行法律抗辯，并且實質上被剝奪了聽證權，因此BCA及其運動員認為在審判前的警察搜查程序中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù)由于之后刑事訴訟程序終止了，所以不能再作為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)。由此產(chǎn)生了一個疑問，在刑事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù)，由于之后刑事訴訟程序終止了，導致沒有對該證據(jù)進行質證并且也沒有依據(jù)該證據(jù)做出生效判決，那么在這種情況下，反興奮劑機構能否直接以該證據(jù)作為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)？

對于這一問題，在CAS過去的仲裁實踐中也不乏類似的案例，例如在“艾斯基?！卑竅13]中，歐足聯(lián)就以土耳其第16高等刑事法庭所掌握的竊聽證據(jù)來指控艾斯基希（一家土耳其足球俱樂部）打假球，從而做出了對艾斯基希禁賽一年的處罰決定。艾斯基希不服，認為根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，通過竊聽獲得的證據(jù)屬于非法證據(jù)，不能作為認定艾斯基希打假球的依據(jù)，并且之后土耳其第16高等刑事法庭還撤銷了判決，所以對于認定艾斯基希打假球沒有任何證據(jù)支撐，不應該禁止艾斯基希繼續(xù)參賽。艾斯基希最終向CAS提出了仲裁申請，但CAS沒有支持艾斯基希的任何主張，其認為非法證據(jù)排除規(guī)則僅適用于法院等公權力機關，而對于歐足聯(lián)這樣的體育組織，其進行取證相對困難，因而可以肯定其通過竊聽所獲得的證據(jù)的正當性，竊聽證據(jù)能夠作為認定艾斯基希打假球的依據(jù)。將這一案例與白俄羅斯皮劃艇隊的案例進行對比，既然對于竊聽證據(jù)這樣的非法證據(jù)，CAS都可以承認其正當性，那么對于未經(jīng)質證等僅存在程序性瑕疵的證據(jù)，認可其效力，從而作為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)似乎也是可以令人接受的。但是筆者認為這樣做并不妥當。由于刑事訴訟程序的終止，興奮劑藥物證據(jù)未經(jīng)過質證等一系列的程序性流程，那么意味著該證據(jù)的真實性、合法性以及關聯(lián)性是無從考究的，并且該證據(jù)的證明力大小也無法獲得證實。同時，涉嫌興奮劑違規(guī)的體育團體以及運動員也喪失了聽證權，無法在聽證會或者其他相關的場合中為自己辯護，裁判人員也未在權衡雙方當事人的觀點、意見后做出相應的判決[14]。因此將這樣的存在程序性瑕疵的證據(jù)直接拿來作為認定興奮劑違規(guī)行為的證據(jù)，筆者認為是不適當?shù)模@樣做違背了公平公正的基本法律原則，損害了涉嫌興奮劑違規(guī)的體育團體和相關運動員的合法的抗辯權利。對于這樣未經(jīng)質證等存在程序性瑕疵的證據(jù)，筆者建議可以考慮兩種處理方式：第一種是通過重新舉辦聽證會等來彌補之前該證據(jù)存在的程序性漏洞，讓涉嫌興奮劑違規(guī)的體育團體及相關運動員能夠對于該證據(jù)的真實性、合法性等進行質疑與辯駁，從而使反興奮劑的相關體育組織在進行考慮、權衡之后做出更為合理的決定；第二種是在難以對程序性瑕疵進行彌補的情況下，只能放棄該證據(jù)的使用，重新進行取證，雖然這樣做會在很大程度上加重相關反興奮劑機構的工作負擔，并且往往也難以達到第一次取證的效果，但是筆者認為為了保障公平公正原則的實現(xiàn)，這些都是可以讓步的。

上述討論的都是在刑事訴訟程序終止的情況下，法院未形成生效的判決，那么在該刑事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù)能否作為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)？筆者認為是不能夠的。由此也引發(fā)了另外一個疑問，如果走完了完整的刑事訴訟程序，法院做出了生效的判決，那么對于法院認可的興奮劑藥物證據(jù)，能否作為反興奮劑機構認定興奮劑違規(guī)行為的證據(jù)？或者說反興奮劑機構能否不顧法院所認定的證據(jù)，直接做出與法院認定不同的決定或裁定[15]？

WADC第3.2.4條規(guī)定如下：“由法院或有合法管轄權的專業(yè)紀律審裁機構做出裁決而認定的事實，且該裁決不屬于未決上訴事宜，對與該事實相關的運動員或其他當事人來說，是不可反駁的證據(jù)，除非運動員或當事人能夠證明該裁決違反了自然公正的原則?！痹撘?guī)定意味著反興奮劑機構必須尊重法院的司法判決，在法院已經(jīng)做出判決之后，必須承認法院對于相關興奮劑違規(guī)的事實認定，在做出決定或裁定時必須以法院所做出的事實認定為依據(jù)，而不能不顧法院所認定的證據(jù)。筆者認為WADC這樣規(guī)定的原因在于兩個方面，一方面法院屬于國家司法機關，其所做出的判決具有司法權威性，另一方面反興奮劑機構只是民間體育組織，其做出決定或裁定依據(jù)的僅僅是WADC等這樣的國際性的私法文件，而非國際公法上的國際條約，因此國家法院做出的判決的法律地位要遠遠高于反興奮劑機構做出的決定或裁定，對于國家法院已經(jīng)做出的興奮劑違規(guī)行為的事實認定，反興奮劑機構只能尊重和承認，而不能予以推翻。我國國家體育總局在2014年頒布的《體育運動中興奮劑管制通則》中第19條也規(guī)定：“與興奮劑違規(guī)有關的下列事實，不必提出證據(jù)進行證明：(一)符合國際標準的現(xiàn)行有效的檢測方法或判定標準；(二)列入禁用清單的禁用物質和禁用方法，以及對禁用物質的分類；(三)人民法院的生效判決、仲裁機構或專業(yè)體育爭議解決機構生效裁決認定的事實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”這說明我國在這一方面的態(tài)度與WADC第3.2.4條的規(guī)定是一致的，即承認法院做出的生效判決對反興奮劑機構認定興奮劑違規(guī)行為的影響，反興奮劑機構在一般情況下都必須尊重法院的司法判決，只有在極其例外的情況下才能予以推翻。

但是，何為例外情況？依據(jù)WADC第3.2.4條的規(guī)定是指法院的判決等違反了自然公正的原則的情況，然而對于這一例外情況的規(guī)定顯得過于抽象、寬泛，何謂違反了自然公正的原則？這賦予了反興奮劑機構過大的自由裁量權，容易導致不同的反興奮劑機構對于類似案件所做出的決定會存在偏差。例如在我國的孫英杰案件[16]中，法院支持了原告孫英杰的主張，認為是被告于海江擅自在原告孫英杰服用的飲料中放入了競技體育運動中禁止使用的興奮劑，致使原告孫英杰在第十屆全運會10000 m比賽后尿樣檢查呈外源性雄酮陽性，因此原告孫英杰在此次興奮劑違規(guī)中沒有過錯。但是，中國田徑協(xié)會對孫英杰的兩年禁賽處罰并沒有因為法院的判決而改變。表面上中國田協(xié)似乎應該要尊重并承認法院的判決，改變對孫英杰禁賽兩年的處罰決定，但是孫英杰向法院提起的明顯是一個虛假訴訟，因為被告于海江關于興奮劑來自北京天安門的一個公廁的供述顯然是編造的，目的在于幫助原告孫英杰逃避興奮劑違規(guī)的處罰，根據(jù)《民事訴訟法》第112條的規(guī)定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹谠摪钢?，原告孫英杰與被告于海江顯然屬于惡意串通，想要通過訴訟的方式來使原告孫英杰免除承擔興奮劑違規(guī)的責任，這既損害了其他參賽運動員的合法權益，也損害了比賽的公正性，法院應當駁回其訴訟請求，然而，法院卻最終做出了支持原告孫英杰的判決。該虛假訴訟顯然違背了自然公正的原則，田徑協(xié)會可以以虛假訴訟為理由而拒絕承認法院的判決，從而做出與法院判決相悖的處罰決定。但是中國田協(xié)在做出處罰決定時沒有對虛假訴訟的問題進行具體的說明。筆者認為出現(xiàn)這種情況的最主要原因就在于WADC等條文對于反興奮劑機構不承認法院生效的司法判決，以自己所獲得的證據(jù)做出決定或裁定的例外情況的規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單，導致在實踐中對何種情況屬于違背自然公正的原則存在爭議，體育組織也往往避而不談。同時，需要說明的是，《民事訴訟法》關于禁止虛假訴訟的規(guī)定是在2012年《民事訴訟法》修改后新增的內(nèi)容，而孫英杰案件發(fā)生在2005年，當時《民事訴訟法》中并沒有關于禁止虛假訴訟的規(guī)定，所以如果按照當時《民事訴訟法》的規(guī)定，法院的判決沒有法律上的問題。筆者認為雖然當時的法條中沒有關于禁止虛假訴訟的規(guī)定，但是原告孫英杰與被告于海江之間存在惡意串通的情形是客觀事實，仍然違背了自然公正的原則，田徑協(xié)會以此作為理由做出與法院判決相悖的處罰決定是應當認可的。之所以會出現(xiàn)上述諸多爭議，筆者認為最根本的是WADC第3.2.4條中對例外情況的規(guī)定過于簡單，導致在實踐中體育組織不敢輕易適用該條文，反而采取視而不見的態(tài)度，因此，應當在該條中對例外情況增添更為具體的規(guī)定，使得該條文中的例外情況能夠在實踐中得到更為有效的運用。

3 結語

第一，筆者認為禁用清單不具有溯及既往的效力，只要違禁藥物是在禁用清單生效之前被服用的，那么不論其代謝時間的長短以及運動員有無主觀故意，都不應當讓運動員承受不利影響。但是，在我國目前有關的反興奮劑規(guī)則中對此沒有相應的規(guī)定，甚至根本未提及違禁藥物代謝時間的長短問題。由于禁用清單每年都會進行更新，所以難以保證像美度銨這樣的代謝時間較為特殊的藥物不再出現(xiàn)于禁用清單上，而且，隨著對興奮劑管制的進一步加強，筆者相信會有越來越多的這樣特殊的藥物出現(xiàn)在禁用清單上。如果我國對此始終不加以關注，那么極易造成興奮劑違規(guī)認定上的困難，并且由于我國現(xiàn)有的反興奮劑規(guī)則對此并未做出規(guī)定，所以難免造成爭議無法妥善解決的局面。因此，筆者認為應當在我國的反興奮劑規(guī)則中增添對于代謝時間特殊的違禁藥物的有關規(guī)定，即在興奮劑違規(guī)的認定上，只要運動員是在禁用清單生效前服用的相關違禁藥物，那么不論該藥物的代謝時間長短，都不能認定運動員存在興奮劑違規(guī)行為而對其施加處罰。

第二，無論是在集體項目中還是在其他團體項目中，因為部分運動員存在興奮劑違規(guī)的行為，就對運動員整體實施集體禁賽的處罰，筆者認為是不適當?shù)模`反了“罪責自負”的個人責任原則。然而，在我國國家體育總局頒布的 《體育運動中興奮劑管制通則》第70條“集體項目違規(guī)的處理”中卻規(guī)定：“運動隊有兩名以上運動員在賽事期間構成興奮劑違規(guī)的,除對違規(guī)運動員等實施處罰外,還應當給予該隊扣除積分，取消某場比賽或該賽事的資格,或者其他適當?shù)奶幜P。”對于條文中“其他適當?shù)奶幜P”，該通則沒有做出其他任何的注釋與說明，可以推測“其他處罰”可能包括集體禁賽。但是，實施集體禁賽的處罰極易使無辜的運動員受到牽連，他們并未實施興奮劑違規(guī)行為，卻同樣無法繼續(xù)參加相應的比賽，這顯然是不合理的。因此，在國際上對于中立運動員的確認仍然較為苛刻的情況下，筆者認為應當對《體育運動中興奮劑管制通則》第70條進行修改，即應當在該條中注明“其他適當?shù)奶幜P”不包括集體禁賽。

第三，國家刑事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)的興奮劑藥物證據(jù)在刑事訴訟程序終止后不能作為興奮劑違規(guī)行為的認定證據(jù)，因為該證據(jù)未經(jīng)質證且涉及的體育團體和運動員也被剝奪了聽證權。但是，如果刑事訴訟程序并未終止，法院做出了生效的判決，在這種情況下，反興奮劑機構一般應當尊重并認可法院的判決，不得做出與法院判決相悖的決定。我國《體育運動中興奮劑管制通則》的第19條對此有類似的規(guī)定，依據(jù)該條，人民法院的生效判決認定的與興奮劑違規(guī)有關的事實，不必提出證據(jù)進行證明，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。但是，對于何為相反證據(jù)，該條未做出解釋。筆者認為雖然對于“相反證據(jù)”的內(nèi)容是難以進行完全列舉的，有時還需要運用裁判者的自由裁量權，但是仍然應當在第19條中進行部分列舉，因為一方面可以使公眾了解“相反證據(jù)”的類型，另一方面也可限制裁判者的自由裁量權。

注釋：

【注1】WADC第11條：集體項目運動隊違規(guī)的后果

11.1 集體項目的興奮劑檢查 按照第7條的規(guī)定，集體項目一旦某隊有一名以上的運動員在某一賽事中被通知構成興奮劑違規(guī)，該賽事的管理機構應在賽事期間對全隊進行適當?shù)哪繕藱z查。

11.2 集體項目發(fā)生違規(guī)的后果在集體項目中，如果某隊有兩名以上的隊員被發(fā)現(xiàn)在某賽事期間興奮劑違規(guī)，該賽事管理機構除對違規(guī)運動員進行處罰外，還應給予該隊適當?shù)奶幜P（如扣除積分，取消該場比賽或賽事的成績，或其他形式的處罰）。

11.3 賽事管理機構可對集體項目施加更為嚴厲的違規(guī)處罰賽事管理機構可制定賽事規(guī)則，對該賽事中的集體項目給予比條款11.2更為嚴厲的違規(guī)處罰。

【注 2】ICF ADR第 12條第 3款：

12.3 ICF可以基于如下內(nèi)容選擇對國家聯(lián)合會在關于成員資格的承認，官員和運動員參加國際比賽的資格和罰款方面采取額外的紀律措施：

12.3.1 在由ICF或者反興奮劑組織而不是國家聯(lián)合會或者它的國家反興奮劑組織所進行的檢測中，屬于國家聯(lián)合會的4名或以上運動員或其他人員在12個月的期間里實施了反興奮劑規(guī)則的違規(guī)行為（除了第2.4條涉及的違規(guī)行為）。在這種情況下，ICF可以自由選擇決定：(a)對來自那個國家聯(lián)合會的所有官員參加任何ICF比賽實施最高兩年的禁賽期或者(b)對國家聯(lián)合會處以1.5萬歐元的罰款。（為了這一規(guī)則，依照第12.3.2條所支付的任何罰款應當計入到被評估的任何罰款中。）

12.3.1.1 如果在由ICF或者反興奮劑組織而不是國家聯(lián)合會或者它的國家反興奮劑組織所進行的檢測中，屬于國家聯(lián)合會的四名或以上運動員或其他人員在12個月的期間里實施了除了第12.3.1條規(guī)定的違規(guī)行為外的這些反興奮劑規(guī)則的違規(guī)行為（除了第2.4條涉及的違規(guī)行為），那么ICF可以對國家聯(lián)合會的成員實施最高4年的禁賽期。

12.3.2 來自一個國家聯(lián)合會的超過一個運動員或其他人員在一個國際比賽中違反了反興奮劑規(guī)則。在這種情況下，ICF可以向該國家聯(lián)合會處以1.5萬歐元的罰款。

12.3.3 在收到ICF的要求后，國家聯(lián)合會未能盡全力來告訴ICF有關運動員的行蹤。在這種情況下，ICF可以除了要求國家聯(lián)合會支付因對國家聯(lián)合會的運動員進行檢測所造成的所有ICF費用外，還可以向國家聯(lián)合會處以每名運動員5 000歐元的罰款。

[1]ICF.InternationalCanoe Federation Statutes2015[EB/OL].https://www.canoeicf.com/sites/default/files/icf_statutes_2015_final.pdf,2018-01-02.

[2]WADA.Meldonium Notice-April 12,2016[EB/OL].https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/wada-2016-04-12-meldonium-notice-en.2016-04-12.

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