江毅

[摘要]工傷侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)存在競合之處，從某種程度上說，工傷保險(xiǎn)是工傷侵權(quán)賠償?shù)奶娲?，但兩者仍存在差異，因此厘清工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系就極為重要，兩種請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系處理存在四種處理模式，即選擇模式，兼得模式，替代模式和補(bǔ)充模式，從應(yīng)然性來說，采替代模式比較理想，但從我國現(xiàn)行情況出發(fā)，采補(bǔ)充模式為較合理的選擇，其中，在用人單位侵權(quán)情況下，采工傷保險(xiǎn)支付在先，侵權(quán)賠償在后的補(bǔ)充模式，在第三人侵權(quán)情況下，采侵權(quán)賠償在先，工傷保險(xiǎn)支付在后的補(bǔ)充模式。

[關(guān)鍵詞]工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán) 工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)

工傷侵權(quán)損害是指勞動(dòng)者由于工作原因遭受侵權(quán)造成的損害。這種損害既可以是用人單位造成的，還可以是第三人造成的。工傷保險(xiǎn)是指由用工單位繳納保險(xiǎn)費(fèi)，當(dāng)職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病或者出現(xiàn)其他規(guī)定情況下的人身傷害時(shí)，經(jīng)工傷認(rèn)定由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付職工醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、傷殘津貼、死亡補(bǔ)助金等的社會(huì)保險(xiǎn)制度，職工的損害既可以源于侵權(quán)行為（包括雇主侵權(quán)和第三人侵權(quán)），也可以源于自然原因，如自然事故、疾病等。

工傷侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)存在競合之處，但兩者仍存在差異，工傷侵權(quán)損害涵蓋了工傷保險(xiǎn)之外的勞動(dòng)者損害，如未參加工傷保險(xiǎn)的勞動(dòng)者損害和工傷保險(xiǎn)支付范圍外的勞動(dòng)者損害。但二者的功能仍存在差異，前者關(guān)注的主要是恢復(fù)勞動(dòng)力的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，后者關(guān)注損害的填補(bǔ)，前者只要認(rèn)定損害屬于工傷，即傷害源于工作原因即可，在工傷保險(xiǎn)支付范圍內(nèi)采無過錯(cuò)歸責(zé)原則；后者則須存在三要件：加害人的違法行為，損害后果，加害人的違法行為和勞動(dòng)者的損害后果之間的因果關(guān)系，在采過錯(cuò)歸責(zé)原則時(shí)，還須加害人的過錯(cuò)的存在；前者不適用過失相抵，后者適用過失相抵；前者制度運(yùn)行成本低，后者制度運(yùn)行成本高昂；前者能使勞動(dòng)者及時(shí)得到救濟(jì)，后者則不但難以使勞動(dòng)者及時(shí)得到救濟(jì)，而且還可能因加害人賠付能力的限制使勞動(dòng)者無法得到救濟(jì)；在賠償項(xiàng)目上，前者沒有精神損害賠償，后者有精神損害賠償；在賠償數(shù)額的計(jì)算上，兩者在一些賠償項(xiàng)目的計(jì)算方法及支付標(biāo)準(zhǔn)上存在很大的差異，因此賠償數(shù)額可能相差很大，我國差別最大的當(dāng)屬殘疾賠償。

由于工傷侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)支付存在差異，因此厘清工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系就極為重要，兩種請(qǐng)求權(quán)是可并列行使抑或只能行使其一，行使是否有順序要求，勞動(dòng)者最后可獲得的賠付總額是否受到限制等問題就成為關(guān)系著勞動(dòng)者在遭受工傷侵權(quán)損害時(shí)權(quán)益維護(hù)的重大問題。

一、處理工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系上的四種模式

目前各國立法在處理工傷保險(xiǎn)與一般人身侵權(quán)之間的關(guān)系上采取下述四種模式：

（一）選擇模式

所謂選擇模式，是指工傷侵權(quán)損害發(fā)生以后，勞動(dòng)者可以在民事侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)和工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)之間選擇其一。一旦選擇其中一種方式，就排除了另一種方式的適用。此種模式從表面上看給予了受害者充分選擇的自由，實(shí)際上對(duì)受害人是十分不利的。侵權(quán)行為法上的損害賠償制度雖然賠償數(shù)額較大，但須以訴訟為必要，而訴訟程序的繁雜、訴訟成本的耗費(fèi)、訴訟風(fēng)險(xiǎn)的存在以及加害人的財(cái)產(chǎn)狀況的不確定性等諸多因素，使受害人獲得賠償?shù)牟淮_定性增加。與之相比，社會(huì)保險(xiǎn)制度雖能快速、穩(wěn)定、可靠保障勞動(dòng)者能獲得賠償，但其賠償數(shù)額相對(duì)較低。

（二）取代模式

指以社會(huì)保險(xiǎn)給付取代侵權(quán)損害賠償。即在發(fā)生損害賠償事故后，勞動(dòng)者只能依工傷保險(xiǎn)給付獲得支付，而不能依侵權(quán)行為法要求損害賠償。這種模式，充分發(fā)揮了工傷保險(xiǎn)給付的優(yōu)越性，新西蘭、瑞典、德國、法國、瑞士、挪威等國采此模式，新西蘭和瑞典不僅在工傷領(lǐng)域廢除了個(gè)人訴權(quán)，在其他事故領(lǐng)域也廢除了個(gè)人訴權(quán)（瑞典保留了故意和重大過失情況的個(gè)人訴權(quán)）。采用這種模式的理由主要有：侵權(quán)訴訟費(fèi)用高昂且具不確定性；侵權(quán)訴訟救濟(jì)不及時(shí)；勞動(dòng)者的健康不僅關(guān)乎個(gè)人，更關(guān)乎國家社會(huì)；一般人身侵權(quán)（非故意，重大過失侵權(quán)）為難以避免之現(xiàn)象，重大人身傷亡的賠償都不可能是完全賠償，只能是補(bǔ)償，因?yàn)槿说臐撃苁菬o限的，人的生命是無價(jià)的。學(xué)者對(duì)此模式的批評(píng)意見主要有兩條：第一，認(rèn)為工傷保險(xiǎn)制度不能保證勞動(dòng)者的損失得到完全賠償。工傷保險(xiǎn)給付的數(shù)額普遍偏低，并且對(duì)精神損害部分不能提供救濟(jì)。而侵權(quán)責(zé)任法奉行完全賠償原則，其賠償范圍和額度較高，因此替代模式會(huì)剝奪權(quán)利人獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。第二，認(rèn)為此種模式不利于對(duì)工傷事故的預(yù)防和制裁，而侵權(quán)責(zé)任法的教育與懲戒功能有利于預(yù)防和減少工傷事故的發(fā)生。

（三）兼得模式

指勞動(dòng)者既可行使工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，也可行使民事賠償請(qǐng)求權(quán)，并可獲雙份利益。一般認(rèn)為采取該種模式的代表性國家為英國，但事實(shí)上英國勞動(dòng)者并非在任何情況下都能夠獲得全部雙份補(bǔ)償，而只是在某些特殊情況下就其中的某些項(xiàng)目能夠在兩種制度下都可獲得救助。

（四）補(bǔ)充模式

指勞動(dòng)者既可行使工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，也可行使民事賠償請(qǐng)求權(quán)，但是兩項(xiàng)請(qǐng)求給付之總額不超過兩者中較大者。這種模式又可分為請(qǐng)求權(quán)分先后和不分先后兩種情況。日本、智利及北歐等國采此模式。該模式一方面避免了受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負(fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會(huì)資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能。但是，這一模式又兼具競合模式和兼得模式的缺點(diǎn)：糾紛的處理機(jī)制復(fù)雜、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)沉重，而且雇主會(huì)在繳納工傷保險(xiǎn)基金之后還要承擔(dān)事先無法預(yù)期的賠償責(zé)任，使得企業(yè)的經(jīng)營狀況存在較大的不確定性。

二、我國工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之間關(guān)系的立法和司法實(shí)踐

（一）用人單位侵權(quán)情況下我國工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之間關(guān)系的立法和司法實(shí)踐

2002年5月1日施行的《職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！毙薷暮蟮脑摲?9條仍規(guī)定了勞動(dòng)者的侵權(quán)訴權(quán)。全國人大2002年頒布的《安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。這兩部法律都明確了勞動(dòng)者對(duì)雇主侵權(quán)仍擁有訴權(quán)。關(guān)于這兩部法律在兩種請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系上采用了哪種模式眾說紛紜，有人主張采用的是兼得模式，有人主張采用的是補(bǔ)充模式，筆者認(rèn)為這兩部法律用語不明，應(yīng)根據(jù)民法的原則進(jìn)行解釋，由于工傷保險(xiǎn)是雇主責(zé)任保險(xiǎn)，因此應(yīng)解釋為采補(bǔ)充模式。

2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定在購買了工傷保險(xiǎn)的情況下雇主侵權(quán)的損害賠償限于工傷保險(xiǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)該司法解釋第12條規(guī)定，屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，人民法院不受理這類案件，說明該司法解釋采用的是替代模式。

（二）第三人侵權(quán)情況下我國工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之間關(guān)系的立法和司法實(shí)踐

《社會(huì)保險(xiǎn)法》確定了醫(yī)療費(fèi)用民事賠償請(qǐng)求權(quán)在前工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)在后的補(bǔ)充模式，其第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償，該規(guī)定顯然采用的是民事賠償在先的補(bǔ)充模式。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。侵權(quán)人是用人單位以外的第三人的，應(yīng)當(dāng)由該第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；（2006）行他字第12號(hào)《最高人民法院關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)》中確定了兼得模式，“根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條的規(guī)定，向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償?！庇捎谠摶貜?fù)，審判實(shí)踐中采兼得模式很普遍。地方政府制定的法規(guī)，有規(guī)定采用補(bǔ)充模式的，部分采用兼得模式的，完全采用兼得模式的。

四、完善我國工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之間關(guān)系的建議

筆者認(rèn)為在工傷保險(xiǎn)與一般人身侵權(quán)之間的關(guān)系的處理上應(yīng)從兩個(gè)方面即應(yīng)然性和實(shí)然性考慮，應(yīng)然性是指什么做法是合理的，實(shí)然性是指依現(xiàn)有的法律規(guī)定及相關(guān)因素能做到的。

從應(yīng)然性來考慮工傷保險(xiǎn)支付請(qǐng)求權(quán)與工傷侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系的處理，筆者認(rèn)為應(yīng)考慮的因素主要是公平和效率。公平是指同樣的情況應(yīng)得到相同或相似的結(jié)果，我們?cè)谔幚韮烧哧P(guān)系的處理上，要實(shí)現(xiàn)公平，就應(yīng)當(dāng)考慮：第一，在工傷侵權(quán)的情況下，雇主侵權(quán)和第三人侵權(quán)應(yīng)得到相同的賠償；第二，工傷侵權(quán)可獲得的賠付應(yīng)不低于非工傷情況下可獲得的侵權(quán)賠償，從這一點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為要么工傷保險(xiǎn)支付在支付項(xiàng)目、計(jì)算方法、支付標(biāo)準(zhǔn)等方面應(yīng)完全同于或高于侵權(quán)賠償，要么采補(bǔ)充模式，否則都有違公平原則，而且這種補(bǔ)充模式還不應(yīng)是民事賠償在先的，因?yàn)閯趧?dòng)者在受到工傷時(shí)須得到及時(shí)的救助，包括醫(yī)療及其他急需的費(fèi)用，因此從公平原則出發(fā)，還只能采取不分先后或工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)在先，或至少在一部分急需項(xiàng)目上如此的補(bǔ)充模式。

效率是指同樣的結(jié)果應(yīng)盡量花費(fèi)較少的資源。工傷保險(xiǎn)因?yàn)椴捎昧藢ｉT的機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，相對(duì)于侵權(quán)訴訟減少了成本，這一點(diǎn)在各國研究中都得到證實(shí)。不過，我們?nèi)绻?guī)定社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的追償權(quán)，社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也是要花費(fèi)成本的。筆者估計(jì)這是《社會(huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定在醫(yī)療費(fèi)用上侵權(quán)賠償在前工傷保險(xiǎn)在后的原因。但不可否認(rèn)的是，如果將個(gè)人追償和社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)追償?shù)男蔬M(jìn)行比較，后者無疑要高很多。因此，從效率的角度出發(fā)，應(yīng)鼓勵(lì)受害人采用工傷保險(xiǎn)的救濟(jì)模式。

綜合考慮以上各種因素，從應(yīng)然性出發(fā)，無論是用人單位侵權(quán)還是第三人侵權(quán)，優(yōu)先考慮工傷保險(xiǎn)都是合理的選擇，但其前提是在工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)救濟(jì)的結(jié)果基本相同或工傷保險(xiǎn)救濟(jì)結(jié)果優(yōu)于侵權(quán)救濟(jì)的情況下，但這一前提的實(shí)現(xiàn)并不容易，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)的目的與侵權(quán)賠償?shù)哪康牡牟煌?，工傷保險(xiǎn)一般也都不會(huì)設(shè)精神損害賠償項(xiàng)目。因此，采替代模式并輔以嚴(yán)重過失及故意情況下的精神損害賠償單獨(dú)請(qǐng)求權(quán)是合理的選擇。但這一選擇要建立在一般人身侵權(quán)也廢除非嚴(yán)重過失及故意情況下的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)上，因?yàn)槿绻皇沁@樣，工傷情況下的賠償就會(huì)低于一般人身侵權(quán)情況下的賠償。而如果不廢除非嚴(yán)重過失及故意情況下的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，雇主就仍可能面對(duì)頻繁的訴訟。

從實(shí)然性的角度分析，我們應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)思考問題，同時(shí)也要適當(dāng)考慮歷史、心理因素?！读⒎ǚā芬?guī)定民事法律和民事訴訟法律只能由人大或人大常委制定，這就意味著法律層次以下的法規(guī)規(guī)章司法解釋等都不能任意限制民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的行使。《侵權(quán)責(zé)任法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》近期內(nèi)修改的可能性很小，由于替代模式和選擇模式都涉及到限制勞動(dòng)者的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利，在法律未明確采用這兩種模式的情況下，今后的司法解釋和實(shí)施細(xì)則及司法實(shí)踐都不能采用這兩種模式?！堵殬I(yè)病防治法》和《安全生產(chǎn)法》也否定了這兩種模式，按類推原則也應(yīng)排除這兩種模式的適用。可選擇的就只剩下補(bǔ)充模式和兼得模式，兼得模式首先因其不符合責(zé)任保險(xiǎn)屬財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的法理，不應(yīng)采用，其次《社會(huì)保險(xiǎn)法》在醫(yī)療費(fèi)的規(guī)定上排除了其適用，按類推原則，其他項(xiàng)目也應(yīng)排除該模式的適用，因此剩下的就只有補(bǔ)充模式。由于《社會(huì)保險(xiǎn)法》在第三人侵權(quán)時(shí)在醫(yī)療費(fèi)用上采用民事賠償在先、工傷保險(xiǎn)在后的補(bǔ)充模式，按照類推及相關(guān)法律解釋原則，其他賠償項(xiàng)目也應(yīng)如此。而對(duì)用人單位侵權(quán)則應(yīng)采工傷保險(xiǎn)在前，民事賠償在后的補(bǔ)充模式。從歷史心理的角度分析，我國過去在第三人侵權(quán)時(shí)都基本上采用補(bǔ)充模式，人們?cè)谛睦砩弦踩菀捉邮芰诉@種模式，因此采用補(bǔ)充模式比較理想。