黃義英，秦 馨

（1.廣西師范學(xué)院 政法學(xué)院，廣西 南寧 530001；2.廣西師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，廣西 南寧 530001）

法治認(rèn)同是反腐敗斗爭(zhēng)與法治社會(huì)建設(shè)協(xié)同并進(jìn)的結(jié)合點(diǎn)。建立起全社會(huì)對(duì)法治的認(rèn)同，是反腐敗落實(shí)“標(biāo)本兼治”方針的必然要求，也是法治社會(huì)建設(shè)的必然要求。對(duì)于任何一個(gè)社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，其法治認(rèn)同既不是對(duì)他人思想的復(fù)制和對(duì)別處經(jīng)驗(yàn)的移植，也不是信馬由韁的情感和想象，而只是在實(shí)踐中獨(dú)立地體驗(yàn)和認(rèn)知的結(jié)果，因此，反腐敗斗爭(zhēng)應(yīng)該為社會(huì)法治認(rèn)同的形成提供良好條件。分析反腐敗斗爭(zhēng)中法治認(rèn)同的形成機(jī)理，可以為深入推進(jìn)反腐敗斗爭(zhēng)及有效助力法治社會(huì)建設(shè)提供理論支持和決策參考。

一、反腐敗目標(biāo)的集成化

一個(gè)沒(méi)有腐敗的社會(huì)當(dāng)然是人們的理想，但當(dāng)人們決定不遺余力地進(jìn)行反腐敗斗爭(zhēng)時(shí)，總是希望最終收獲得更多。在單一目標(biāo)的行動(dòng)中，如果收益的差別只是數(shù)量上的細(xì)微差別，而不是性質(zhì)上的根本差別，人們?cè)敢飧冻龈叱杀镜姆e極性就會(huì)比較低。在復(fù)合目標(biāo)的行動(dòng)中，同樣的成本被眾多的目標(biāo)分擔(dān)了，就容易被人們接受。

從反腐敗自身的目標(biāo)體系來(lái)看，反腐敗既是教育、預(yù)防和懲治，也是震懾，反腐敗對(duì)專門機(jī)構(gòu)的成本投入至少要能夠滿足教育、預(yù)防、懲治和震懾的需要。如果反腐敗僅僅是為了懲治貪官和追回贓款，那么，任何超出腐敗贓款和直接損失的代價(jià)都是不應(yīng)該付出的；如果反腐敗是要通過(guò)對(duì)腐敗者的懲處滿足人們對(duì)公平正義的需要，那么，在社會(huì)大眾對(duì)腐敗者異常痛恨的時(shí)候，人們把數(shù)倍、數(shù)十倍于腐敗贓款和經(jīng)濟(jì)損失的經(jīng)費(fèi)用于辦案也不覺(jué)其多。任何國(guó)家和地區(qū)的反腐敗目標(biāo)都是復(fù)合的，這使得一定數(shù)額的反腐敗常備力量即使在社會(huì)比較廉潔的時(shí)候也得以存在。以我國(guó)香港特別行政區(qū)為例，盡管香港廉政公署的組織規(guī)模小于香港政府的其他部門，但其工作人員人數(shù)卻不因社會(huì)廉潔程度的提高而減少，“它的正式職員規(guī)模在1980年是大約1100人，1990年是 1200人，2000年是 1300人”[1]（P187），2014年大約也是 1300人[2]。 廉政公署的目標(biāo)，除了由社區(qū)關(guān)系處、執(zhí)行處、防止貪污處三個(gè)職能部門所承載的那些部分復(fù)合而成之外，實(shí)際上也包括了其他一些不由具體的內(nèi)部組織來(lái)承載的東西，例如震懾力等。

不足以形成震懾的反腐敗，其教育功能也會(huì)大打折扣。無(wú)論在何時(shí)何地，都必須有一定的成本用于震懾腐敗心念。在腐敗程度較高的地方，有限的成本被更多地用于懲治，反腐敗專門機(jī)構(gòu)的工作人員都為查辦案件忙得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，它的震懾力反而可能下降。因?yàn)槌榷ǚ较蛉Υ虺鋈サ娜^，是不容易在中途拐彎的。兩只拳頭分別被兩個(gè)對(duì)手纏住了，其他對(duì)手在旁邊就感到自在了。所以，反腐敗專門機(jī)構(gòu)要有多余的力量用于震懾。出于震懾的目的，反腐敗的成本計(jì)算就可以不限于由實(shí)際存在的腐敗量所規(guī)定的那些工作任務(wù)，反腐敗專門機(jī)構(gòu)在盡力清理腐敗存量的同時(shí)，要做到讓人們看起來(lái)在任何時(shí)候都有剩余的行動(dòng)能力。當(dāng)然，剩余行動(dòng)能力的震懾作用是建立在專門機(jī)構(gòu)的高效懲治作用之上的。只有始終保持足夠的震懾力，才容易使人們消除貪腐意念，形成對(duì)法治的認(rèn)同。

經(jīng)過(guò)科學(xué)論證和精密設(shè)計(jì)之后，反腐敗還可以在立足本位工作的基礎(chǔ)上，把社會(huì)治理與建設(shè)的一些內(nèi)容整合到自己的目標(biāo)體系中。合理?yè)?dān)當(dāng)這些任務(wù)會(huì)使人們?cè)谛睦砩蠈?duì)反腐敗成本的增加不那么嚴(yán)苛，所以，即使是基于贏得反腐敗斗爭(zhēng)最終勝利的考慮，反腐敗也應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)促進(jìn)法治社會(huì)、公平社會(huì)等的部分任務(wù)。而一旦把形成社會(huì)法治認(rèn)同等這些任務(wù)整合到自己的目標(biāo)中，反腐敗就必須以新的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審視自己將要采取的方針、策略、方法以及體制機(jī)制的各項(xiàng)改革等。一個(gè)組織或一項(xiàng)行動(dòng)的目標(biāo)由單一目標(biāo)變成集成化目標(biāo)之后，其行為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有許多相應(yīng)的變化，這在歷史上是有先例的。1929年，毛澤東批評(píng)紅四軍黨內(nèi)存在的“以為紅軍的任務(wù)也和白軍相仿佛，只是單純地打仗的”錯(cuò)誤思想，指出：“紅軍的打仗，不是單純地為了打仗而打仗，而是為了宣傳群眾、組織群眾、武裝群眾，并幫助群眾建設(shè)革命政權(quán)才去打仗的，離了對(duì)群眾的宣傳、組織、武裝和建設(shè)革命政權(quán)等項(xiàng)目標(biāo)，就是失去了打仗的意義，也就是失去了紅軍存在的意義”[3]（P86）。這一道理同樣適用于反腐敗斗爭(zhēng)。反腐敗固然也可以像以往的做法那樣，單純地為了反腐敗而反腐敗，但這不是其最佳選擇。反腐敗應(yīng)該追求自身目標(biāo)集成化程度的提高和科學(xué)性，把更多的社會(huì)治理和國(guó)家建設(shè)的內(nèi)容納入其中，為反腐敗中法治認(rèn)同的形成提供必要條件，這也有利于真正回應(yīng)類似于“最佳腐敗量”那樣的奇怪邏輯的詰問(wèn)。

反腐敗要擔(dān)負(fù)起促進(jìn)法治建設(shè)的作用，這不能通過(guò)使所有負(fù)責(zé)法治建設(shè)的部門統(tǒng)屬于反腐敗專門機(jī)構(gòu)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，也不能完全依賴設(shè)置更高一級(jí)的權(quán)力部門作為兩者總管的方式。把多個(gè)主體的活動(dòng)內(nèi)容并入一個(gè)政府部門的職責(zé)范圍的做法，是權(quán)力的統(tǒng)一和整合，而不等于目標(biāo)集成。反腐敗斗爭(zhēng)要承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，必須要注意目標(biāo)集成，不僅要做好職責(zé)范圍內(nèi)的工作，還要做好對(duì)其他主體活動(dòng)起支持作用的工作。反腐敗目標(biāo)集成化問(wèn)題的本質(zhì)是事物之間的客觀聯(lián)系，人們應(yīng)該善于發(fā)現(xiàn)、尊重和保持事物的統(tǒng)一性。

二、反腐敗手段的合道德性

道德是法律的良心，良知是最好的法律。最好的規(guī)范，無(wú)論是道德規(guī)范、法律規(guī)范，還是制度、習(xí)俗等，在理論上是與社會(huì)良知同體的，并且隨著社會(huì)良知的變化而變化。但是，由于規(guī)范總是由具體的人在面對(duì)具體的事物時(shí)根據(jù)具體的情境制定的，所以，一些規(guī)范未必是對(duì)社會(huì)良知的忠實(shí)的、準(zhǔn)確的反映。毫無(wú)疑問(wèn)，法律不能不講道德，法律不能支持悖德的事，但這不意味著法律以道德規(guī)范為靈魂。從根本上講，法律規(guī)范和道德規(guī)范有共同的母體，即社會(huì)良知，只是在為了強(qiáng)調(diào)兩者不可分的關(guān)系時(shí)，才說(shuō)道德是法律的良心。

道德在反腐敗中的地位和作用不是道德教育所能包羅的，其地位和作用至少還表現(xiàn)為道德定向和道德規(guī)制兩個(gè)方面。反腐敗不能采取違反倫理道德的形式，不能做損害道德良知的事情，這都是淺顯易懂的道理。對(duì)于三者的地位排序，也可以說(shuō)是定向?yàn)榇螅?guī)制其次，教育又次之。反腐敗必須是道德的，這就是它的道德定向。如果道德定向出了問(wèn)題，那么相關(guān)的法律制度就不會(huì)贏得人們的尊重。反腐敗的道德定向和規(guī)制出現(xiàn)問(wèn)題，主要是說(shuō)在反腐敗中，本來(lái)應(yīng)該運(yùn)用于恢復(fù)公權(quán)力廉潔性的那部分公權(quán)力，卻被用來(lái)滿足某些個(gè)人或組織的私欲，或者反腐敗行動(dòng)偏離公認(rèn)的道德基線，以違背、損害社會(huì)良知的方式方法達(dá)到懲處腐敗的目的。為了滿足自己的私欲而借助于公權(quán)力來(lái)遏制別人的私欲，這種不道德行為在反腐敗中的表現(xiàn)是多方面的，人們所熟悉的有反腐敗被用于公報(bào)私仇、陷害對(duì)手，讓更多的公共資源聚攏到自己手里。如果反腐敗的法律以私心為本，那么，人們?cè)谡J(rèn)同那些戰(zhàn)勝了腐敗的法律的同時(shí)，并沒(méi)有從根本上對(duì)治理有更高層次的體悟。也就是說(shuō)，這是對(duì)法律的認(rèn)同而不是對(duì)法治的認(rèn)同。

在反腐敗問(wèn)題上一些人之所以輕視道德教育，一個(gè)重要的原因是道德教育難以使那些已經(jīng)變異的心靈幡然悔悟，并自新自醒。國(guó)家治理固然不能全依賴道德教育，但事情的另一面是，如果淡化了道德教育的作用，會(huì)有多少驚濤駭浪直接拍向由法律制度構(gòu)成的堤壩。最重要的是，腐敗者可以不受道德的約束，反腐敗者卻不能是沒(méi)有道德的。道德教育在反腐敗中的重要性，是因?yàn)樗鼘?duì)于反腐敗者來(lái)說(shuō)是重要的，它雖難以使已經(jīng)變異的心靈回頭，但能夠使一腔正氣長(zhǎng)存。在反腐敗中，道德教育的正人心作用，一是使盡可能多的人不心生貪念；二是使盡可能多的人做到不以不道德的方式對(duì)待不道德的人。以不道德的方式對(duì)待不道德的人，所傷害的不僅僅是道德，還有法律制度本身等。

雖然腐敗犯罪大多數(shù)是黑暗世界里的隱秘事件，但反腐敗的手段應(yīng)該合道德性。我們要以君子之道治理腐敗，反腐敗的教育、預(yù)防和懲治等機(jī)制應(yīng)蘊(yùn)含道德性理想，符合公平正義的要求，具有內(nèi)在的權(quán)威性。人心變化莫測(cè)，要以君子之道正人心；鉆空子的手法五花八門，要以君子之道預(yù)防；腐敗者百般偽飾逃避，要以君子之道調(diào)查審判。以君子之道治腐，有利于維護(hù)人們的道德信念，為社會(huì)立萬(wàn)年之基。社會(huì)不可能在對(duì)道德良知的解構(gòu)中形成對(duì)法治的認(rèn)同。

三、反腐敗體系的法本位結(jié)構(gòu)

法治認(rèn)同是人與制度體系互動(dòng)的結(jié)果，制度結(jié)構(gòu)狀況會(huì)對(duì)人的思想觀念的變化起到潛移默化的作用。恩格斯曾指出：“每一歷史時(shí)期的觀念和思想也可以極其簡(jiǎn)單地由這一時(shí)期的經(jīng)濟(jì)的生活條件以及由這些條件決定的社會(huì)關(guān)系和政治關(guān)系來(lái)說(shuō)明?！盵4]（P459）其中，經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系和政治關(guān)系中的制度結(jié)構(gòu)比任何精彩的說(shuō)教都更能影響人們對(duì)于法律的態(tài)度。托克維爾在論及美國(guó)人十分尊重法律、愛(ài)法律如愛(ài)父母的原因時(shí)，曾解釋道：“首先是在美國(guó)，除了奴隸、仆人和依靠國(guó)家救濟(jì)的窮人以外，任何人都有選舉權(quán)，并由此對(duì)立法發(fā)生間接影響。其次，在美國(guó)，每個(gè)私人利益都與他服從法律有關(guān)，因?yàn)榻裉觳粚儆诙鄶?shù)的人明天可能進(jìn)入多數(shù)的行列，而現(xiàn)在聲言尊重立法者意志的人不久以后又會(huì)要求別人服從他的意志?！送?，美國(guó)人民之所以服從法律，不僅因?yàn)榉墒撬麄冏约褐贫ǖ模乙驗(yàn)楫?dāng)法律偶爾損害他們時(shí)他們也可以修改”[5]（P402，403）。

反腐敗制度體系的比較，應(yīng)該從要素的比較上升到結(jié)構(gòu)的比較。相同或相似的要素在不同的結(jié)構(gòu)中所起的現(xiàn)實(shí)作用未必一樣，對(duì)人們思想觀念的影響也不盡相同。能夠讓人們從中形成法治認(rèn)同的反腐敗制度體系，必然有它的特定結(jié)構(gòu)。專門機(jī)構(gòu)或相關(guān)機(jī)構(gòu)是反腐敗制度體系的重要組成部分。若進(jìn)行反腐敗機(jī)構(gòu)方面的比較，美國(guó)和英國(guó)就有差別。美國(guó)的情況是其“廉政機(jī)構(gòu)眾多。立法、司法、行政部門都設(shè)有廉政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)本系統(tǒng)的廉政工作。如參議院有廉政委員會(huì)，眾議院有行為標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)，司法系統(tǒng)有全國(guó)司法會(huì)議，行政系統(tǒng)有政府道德署；除此之外，還有一些跨系統(tǒng)的廉政機(jī)構(gòu)，如獨(dú)立的檢察官、司法部門等?！盵6]（P35，36）英國(guó)的情況是其“反腐敗的機(jī)構(gòu)并不是單一的，而是一個(gè)有著清晰脈絡(luò)和層次的反腐敗機(jī)制，很有特點(diǎn)，也很有成效。主要包括：反重大欺詐局、諾蘭委員會(huì)、議會(huì)監(jiān)察專員制度、國(guó)家審計(jì)總署、總檢察長(zhǎng)制度、行政裁判所等?！盵6]（P88）沿著這個(gè)思路繼續(xù)比較下去，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)各國(guó)和地區(qū)的反腐敗機(jī)構(gòu)在設(shè)置上并沒(méi)有統(tǒng)一的模式。只不過(guò)，當(dāng)一些人把反腐敗機(jī)構(gòu)設(shè)置和反腐敗業(yè)績(jī)聯(lián)系起來(lái)考察的時(shí)候，會(huì)得出某種設(shè)置的業(yè)績(jī)更好的結(jié)論。例如，人們把香港的廉潔歸功于廉政公署：“廉政公署的成功盡管不徹底，但卻提供了一個(gè)范例，說(shuō)明一個(gè)專業(yè)化、強(qiáng)有力的反腐機(jī)構(gòu)是頗有成效的”[7]（P134）。我國(guó)從2016年11月開(kāi)始的國(guó)家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)到2018年3月國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)的設(shè)立，就是反腐敗斗爭(zhēng)新要素的增添。這一改革整合了紀(jì)檢、行政和司法等系統(tǒng)的反腐資源，以提升反腐敗的效能。

其實(shí)，如果我們從結(jié)構(gòu)比較的角度來(lái)看反腐敗機(jī)構(gòu)及其業(yè)績(jī)，反腐敗機(jī)構(gòu)的名稱、隸屬關(guān)系等并不是最重要的。反腐敗機(jī)構(gòu)能夠給人們帶來(lái)一個(gè)廉潔社會(huì)，不是因?yàn)樗`屬于政府首腦、立法機(jī)關(guān)或者其他的最高權(quán)力，而是因?yàn)樗诜锤瘮◇w系中能夠直接對(duì)法律負(fù)責(zé)。這意味著一個(gè)人或組織只要觸犯了法律，涉嫌腐敗犯罪，任何掌握了這一線索的反腐敗機(jī)構(gòu)，不管它在權(quán)力體系中的層級(jí)如何，都能夠直接運(yùn)用法律對(duì)其采取行動(dòng)。這同時(shí)也意味著反腐敗機(jī)構(gòu)的行動(dòng)是由法律觸發(fā)的，而不是由權(quán)力推動(dòng)的。法律允許公民依法直接舉報(bào)腐敗，而不規(guī)定舉報(bào)之前必須先得到相關(guān)部門的批準(zhǔn)，這說(shuō)明在反腐敗問(wèn)題上一直存在著理論上的快車道，以方便正義力量避開(kāi)各種繁瑣程序和人為障礙的干擾。如果通過(guò)制定或完善相關(guān)法律，在整合各方面反腐資源的同時(shí)，使反腐敗機(jī)構(gòu)的依法行動(dòng)也有這樣的快車道，反腐敗一定會(huì)取得更大成效?！吨腥A人民共和國(guó)監(jiān)察法》是反腐敗立法的頂層設(shè)計(jì)，它構(gòu)建了反腐敗的專門機(jī)構(gòu)——監(jiān)察委員會(huì)，并明確規(guī)范了各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察事項(xiàng)、監(jiān)察權(quán)限和監(jiān)察程序等，《監(jiān)察法》的嚴(yán)格落實(shí)和不斷完善必將推動(dòng)反腐敗體系從要素到結(jié)構(gòu)的調(diào)整，促進(jìn)以法律為本位的反腐敗體系的形成。

即使在腐敗盛行的地方，也必有忠良正直之士，這就是社會(huì)的希望。但如果忠良正直的人不能通過(guò)法律使自己相對(duì)于腐敗者獲得優(yōu)勢(shì)地位，則他們就難以在體制內(nèi)戰(zhàn)勝腐敗。如果公民依法向反腐敗機(jī)構(gòu)舉報(bào)腐敗者并不能必然使他采取行動(dòng)，即使采取了行動(dòng)，他的行動(dòng)也可以不受社會(huì)監(jiān)督，它的行動(dòng)過(guò)程和結(jié)果只對(duì)其上級(jí)機(jī)構(gòu)匯報(bào)，那么，反腐敗機(jī)構(gòu)就只是對(duì)權(quán)力負(fù)責(zé)，而不是對(duì)國(guó)家法律負(fù)責(zé)。

法律在國(guó)家政治社會(huì)生活中的地位不由法律的數(shù)量來(lái)決定，也不由其精密程度來(lái)決定。法律的地位體現(xiàn)在法律精神中。如果我們把法律精神視為身體，把法律形式視為衣衫，則法律之體和法律之衣不甚相宜的情形在歷史上也是不少見(jiàn)的。美國(guó)開(kāi)國(guó)之初，諸事草創(chuàng)，法律的狀況總的來(lái)說(shuō)是衣不蔽體。也有衰朽的身體穿著考究的服飾，這是體不勝衣。世界上不少地方都把加強(qiáng)立法作為反腐敗斗爭(zhēng)的重要選項(xiàng)，但如果立法不是為了強(qiáng)健民主法治的軀體，而是為了更新傳統(tǒng)政治的外衣，那么，制定數(shù)量眾多、形式縝密的法律也并不能從根本上清除腐敗，更不能助推其他方面的建設(shè)。如果立法數(shù)量越來(lái)越多，人們卻越來(lái)越感到權(quán)力的重要和法律的不重要，這說(shuō)明立法偏離了法為治體的正軌；如果立法行動(dòng)都不能彰顯一國(guó)的法律精神，那么，就不能指望法律精神在文化中受到尊重，更不能指望人們能夠形成良好的法治認(rèn)同。

四、反腐敗致治的良好績(jī)效

如果我們把“治”理解為一種個(gè)人操守、公共秩序和社會(huì)理想，那么，顯然不是所有的整治腐敗都是對(duì)“治”的追求。如明代朱元璋“以猛治國(guó)”，誓言“欲除貪贓官吏”，但他喜怒無(wú)常，獨(dú)斷專行，屢興大獄，鉗制思想，所以他的作為對(duì)于求治目標(biāo)來(lái)說(shuō)是利弊參半。如有學(xué)者認(rèn)為，“明太祖之迭興大獄，固然有其澄清吏治、打擊貪污腐敗的積極意義，但廣事株連的后果，則造成了不少冤案，致使正直、清廉者亦不免為之心寒氣喪?！盵8]（P721）這種反腐是把他人的行為納入符合自己利益和偏好的秩序架構(gòu)之中，這是管制而不是求治，是不利于建立人們的法治信仰、培育法律精神的。

在許多時(shí)候，反腐敗力度不等于求治效度，是因?yàn)榉锤瘮〉牧](méi)有直接作用在治上。這除了反腐敗者的目的偏離公共求治的目標(biāo)的情形之外，還有反腐敗在策略方法的選擇上碰到了一些人們長(zhǎng)期不能破解的問(wèn)題。這里重點(diǎn)討論三類問(wèn)題：（1）寬赦小過(guò)與微過(guò)必舉的問(wèn)題；（2）永不敘用與官員復(fù)起的問(wèn)題；（3）法一而固與水無(wú)常形的問(wèn)題。以上問(wèn)題的表述雖然借用了中國(guó)傳統(tǒng)政治的一些術(shù)語(yǔ)，但實(shí)際上卻是反腐敗中具有普遍意義的問(wèn)題，即分別對(duì)應(yīng)的是反腐敗的打擊面、打擊力度以及按照同一標(biāo)準(zhǔn)打擊的持續(xù)度問(wèn)題。這些問(wèn)題歸根結(jié)底是從治的角度追問(wèn)立法和司法的合理性。而反腐敗策略的選擇及其致治效果，直接影響到人們法治認(rèn)同的狀況。

（一）關(guān)于腐敗的打擊面問(wèn)題

赦小過(guò)與微過(guò)必舉是一對(duì)矛盾。晉代官員劉頌在給皇帝司馬炎的一份奏疏中，比較系統(tǒng)地分析了這一對(duì)矛盾關(guān)系。顯然，他是主張赦小過(guò)而反對(duì)微過(guò)必舉的。他說(shuō)：“夫細(xì)過(guò)微闕、謬妄之失，此人情之所必有，而悉糾以法，則朝野無(wú)全人。此所謂欲治而反亂者也。是以善為治者，綱舉而網(wǎng)疏。綱舉則所羅者廣，網(wǎng)疏則小罪必漏。所羅者廣，則大罪不縱，則甚泰必刑；微過(guò)必漏，則為政不苛。甚泰必刑，然后犯治必塞。此為治之要也?！盵9]（P926）概括起來(lái)，劉頌認(rèn)為微過(guò)必舉無(wú)益于治的理由主要是：（1）人不是天生的圣賢，不能無(wú)過(guò)失。立法立規(guī)和司法執(zhí)紀(jì)不能違反人的這種實(shí)際，造成法紀(jì)與人情關(guān)系的過(guò)度緊張。（2）把主要精力放在微過(guò)必舉上是舍本逐末，最終會(huì)放縱大罪，而且誤導(dǎo)輿論。（3）微過(guò)不足以害治，而只要做到大罪必刑，就能夠阻斷由小過(guò)變化到大罪的道路。我們固然不必同意劉頌的意見(jiàn)，因?yàn)闊o(wú)論赦小過(guò)還是微過(guò)必舉，都有其正功能與負(fù)功能。而問(wèn)題的關(guān)鍵是認(rèn)定“過(guò)”或“罪”的標(biāo)準(zhǔn)和程序，也就是說(shuō)，相關(guān)法律制度的制定和執(zhí)行必須是民主的和科學(xué)的。這里的民主是指聽(tīng)取各方面意見(jiàn)，按民主程序制定和執(zhí)行法律；科學(xué)是指法紀(jì)法規(guī)的制定和執(zhí)行要運(yùn)用科學(xué)思維，符合實(shí)際情況，具有可行性。2018年4月，一則湖南常德津市紀(jì)委“突擊檢查教育系統(tǒng)辦公用房”的文件在網(wǎng)絡(luò)引發(fā)熱議。文件將“檢查中發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)亟逃帧⒁恍W(xué)校辦公室里有零食、小說(shuō)物品”等內(nèi)容列為提醒意見(jiàn)，這凸顯了津市紀(jì)委執(zhí)紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)把握不準(zhǔn)確和執(zhí)紀(jì)行為不科學(xué)的問(wèn)題。這一執(zhí)紀(jì)行動(dòng)不但沒(méi)有起到震懾作用，反而影響了地方紀(jì)委的形象?？梢?jiàn)，如果不能民主、科學(xué)地制定和執(zhí)行法律法規(guī)，則無(wú)論是赦小過(guò)還是微過(guò)必舉都難以使公民形成法治認(rèn)同。

（二）關(guān)于腐敗的打擊力度問(wèn)題

反腐敗的法紀(jì)如何對(duì)待那些有罪錯(cuò)的公職人員，常常影響到人們對(duì)于這些法紀(jì)的態(tài)度。根據(jù)腐敗行為的性質(zhì)、程度分別給予相應(yīng)的懲罰，這是古今中外反腐敗立法的通則。但到底要給予腐敗者多重的懲罰，才能使法紀(jì)贏得人們的尊重，這是不能從理論推演中就能給出答案的。人們關(guān)注的重點(diǎn)是：（1）腐敗罪的最高刑種及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；（2）由行政紀(jì)律處分到刑事處罰之間的中間地帶的腐敗行為的認(rèn)定和懲處程序；（3）因涉腐而受到行政紀(jì)律處分的公職人員的政治前途，等等。這幾個(gè)方面又是相互聯(lián)系的，人們最為不滿的是大事化小，小事化了。如果人們看到一個(gè)應(yīng)該入刑的腐敗行為，在其結(jié)案時(shí)被以紀(jì)律處分的方式了結(jié)，那么，他們感到的不是紀(jì)律的威嚴(yán)，而是刑罰的虛設(shè)。即使以最重的紀(jì)律處分來(lái)判決這一行為，人們也不會(huì)尊重紀(jì)律，因?yàn)榧o(jì)律處分被認(rèn)為是對(duì)腐敗者的袒護(hù)。

中國(guó)古代有對(duì)涉腐官員永不敘用的規(guī)定，但一些人因?yàn)樯娓幻馊ピ喂俾殻痪弥缶陀謴?fù)出，這種事例并不少見(jiàn)。對(duì)一些人僅作免官或降職處理，就是給他們預(yù)留了復(fù)出的機(jī)會(huì)。這樣的反腐敗雖有反腐敗之實(shí)，但其致治之功是有限的。在元代，貪官污吏往往“今日斥罷于東，明日擢用于西，隨仆隨起，此棄彼用，多方計(jì)置，反得美官。相師成風(fēng)，愈無(wú)忌憚”。[10]顧炎武在《日知錄》卷十三《除貪》中引用唐代盧懷慎的話，說(shuō)貪腐的官吏被貶到其他地方繼續(xù)做官，是“‘屈法惠奸’，非正本塞源之術(shù)”。應(yīng)該說(shuō)，雖然古今對(duì)于治的理解不同，但反腐敗立法立規(guī)的本意是為了求治，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。所以，反腐敗中要消除法紀(jì)與治的對(duì)立，關(guān)鍵就是要加強(qiáng)對(duì)入紀(jì)與入刑的中間地帶的裁定行為的規(guī)范，一方面要盡量收縮中間地帶的寬幅，另一方面要增加對(duì)中間地帶行為處罰過(guò)程的透明性，提高社會(huì)的參與度。

（三）按照同一標(biāo)準(zhǔn)打擊腐敗的持續(xù)度問(wèn)題

從大歷史的角度看，以同樣的力度持續(xù)打擊同一性質(zhì)和程度的腐敗行為，其致治的成效是否要優(yōu)于其他的方式，這是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。在一些地方，人們的目光為其歷史上的反腐敗風(fēng)暴所吸引，新加坡、香港等地方的反腐敗風(fēng)暴及其經(jīng)驗(yàn)是理論研究中時(shí)常受到關(guān)注的問(wèn)題。一些學(xué)者在美國(guó)歷史上也發(fā)現(xiàn)了反腐敗風(fēng)暴：“美國(guó)的腐敗高發(fā)期是依靠反腐敗的社會(huì)運(yùn)動(dòng)來(lái)終結(jié)的。沒(méi)有大規(guī)模的和全面的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，難以徹底改變長(zhǎng)期形成的嚴(yán)重腐敗狀況。然而，更重要的是，在此之后一定要建立并不斷完善反腐敗機(jī)制，尤其是要建立能夠有效執(zhí)行政府道德準(zhǔn)則和道德法的機(jī)構(gòu)?！盵11]對(duì)于中國(guó)歷史上的反腐敗，人們印象最為深刻的也是朱元璋時(shí)代的反腐敗。但在另外的一些地方，人們并沒(méi)有刻意去尋找反腐敗風(fēng)暴。例如國(guó)內(nèi)研究者在對(duì)芬蘭、丹麥、瑞典等反腐敗斗爭(zhēng)的觀察中，就沒(méi)有刻意去建構(gòu)一個(gè)以反腐敗風(fēng)暴為主色調(diào)的歷史過(guò)程。人們注意到“芬蘭也曾經(jīng)擁有一段黑暗的腐敗時(shí)期”[12]，但沒(méi)有斷言有反腐敗風(fēng)暴。人們更多的是關(guān)注其制度體系建立的高起點(diǎn)及其體現(xiàn)的三大特征：接續(xù)性、完備性和可操作性。有學(xué)者指出：“20世紀(jì)初葉，北歐國(guó)家就開(kāi)始制定反腐敗法律，強(qiáng)調(diào)預(yù)防與懲治相結(jié)合。瑞典于1919年、1962年、1978年制定和完善了《反行賄受賄法》。芬蘭在20世紀(jì)20年代制定了《公務(wù)刑法》，其后，又根據(jù)情況變化而加以修訂和完善。 ”[13]（P220）

對(duì)于當(dāng)前各國(guó)反腐敗制度體系的比較而言，有兩個(gè)方面是至關(guān)重要的，即該反腐敗制度體系的歷史接續(xù)性和共治程度。中國(guó)歷史上一些反腐敗制度要素具有長(zhǎng)期的接續(xù)性，如監(jiān)察制度、舉報(bào)制度以及官員選拔、任用和考課制度等，但其共治性程度不高，不能滿足現(xiàn)代社會(huì)的需要。在透明國(guó)際組織的清廉指數(shù)排行榜上，北歐、北美、西歐的國(guó)家之所以在前，是贏在反腐敗的歷史起點(diǎn)和接續(xù)性上。歷史起點(diǎn)的選擇對(duì)歷史過(guò)程具有決定性的意義，而這一選擇的文化意義，則由過(guò)程的接續(xù)性來(lái)決定。世界各地區(qū)各民族可能會(huì)有數(shù)不清的反腐風(fēng)暴，但反腐風(fēng)暴在一些地方播下新文化的種子，在一些地方不過(guò)是暫時(shí)驅(qū)散了人們眼前的霧霾，因?yàn)闅v史起點(diǎn)的選擇不同，反腐敗的致治功效迥然有別。從法的較高歷史起點(diǎn)開(kāi)始，反腐敗的接續(xù)努力如果得到反腐風(fēng)暴的助推，則新文化的形成過(guò)程將會(huì)縮短。因此，為反腐敗的法律制度體系確定一個(gè)較高的歷史起點(diǎn)，以擴(kuò)大社會(huì)參與作為反腐敗制度體系持續(xù)發(fā)力的保障，這是促使社會(huì)形成法治認(rèn)同的根本性工作。

五、反腐敗對(duì)社會(huì)生活的合理引導(dǎo)

反腐敗斗爭(zhēng)如果能夠給人們的社會(huì)生活提供合法合理的指導(dǎo)，并且能夠?yàn)槿藗兊氖胤ㄉ钐峁┍Ｕ?，使其免受?quán)力濫用所造成的一切傷害，那么，它就能增強(qiáng)人們的法治認(rèn)同。

社會(huì)生活由一整套復(fù)雜的規(guī)則體系來(lái)調(diào)節(jié)，而其中的任何規(guī)則都有一個(gè)從無(wú)到有、從嵌入到存在和退出的過(guò)程，人們的情感態(tài)度也由不習(xí)慣到覺(jué)得天經(jīng)地義再到不以為然。人們以一項(xiàng)新規(guī)則取代不以為然的舊規(guī)則是容易的，但以一項(xiàng)從別的理由來(lái)看是非常必要的新規(guī)則取代人們認(rèn)為是天經(jīng)地義的舊規(guī)則就不容易。因?yàn)榕f規(guī)則體系一頭連著人們的生活經(jīng)驗(yàn)，而這些經(jīng)驗(yàn)里面有許多就是他們成功地適應(yīng)規(guī)則并能夠趨利避害的。改變規(guī)則和規(guī)則體系，就等于把人們的生活經(jīng)驗(yàn)清零，這只有在以下的情況下才是阻力最小的：一是新的規(guī)則是容易掌握的而且是有用的。二是按照新規(guī)則生活不會(huì)受到來(lái)自其他仍然適用的規(guī)則的牽扯，人們?cè)谛乱?guī)則面前有足夠的遵守它的自由度。三是新規(guī)則所帶來(lái)的益處不能小于舊規(guī)則，所連帶付出的成本是減少的。

出于反腐敗的目的而訂立的新規(guī)則能否改變以及在何種程度上改變?nèi)藗兊纳罘绞?，許多時(shí)候不是由于它有多少?gòu)?qiáng)制力的支持來(lái)決定的。對(duì)反腐新規(guī)則的預(yù)期功能構(gòu)成重大威脅的，往往是那些長(zhǎng)期以來(lái)被人們視為天經(jīng)地義的東西。因?yàn)楦髅褡宓纳罱虠l都是基于對(duì)價(jià)值觀、責(zé)任和利益的綜合考量之上，是在歷史中經(jīng)過(guò)大浪淘沙的篩選之后積淀下來(lái)的，非經(jīng)巨大的持續(xù)的作用力不能改變，而這樣的力量是單純的反腐敗斗爭(zhēng)所難以具備的。如果社會(huì)轉(zhuǎn)型不能從根本上動(dòng)搖人們對(duì)于傳統(tǒng)生活教條的信仰，反腐敗的法律就會(huì)因?yàn)楹瓦@些生活教條處于緊張關(guān)系之中而被人們質(zhì)疑甚至拋棄。那種認(rèn)為只要用法律規(guī)范了公權(quán)力的運(yùn)用就能在全社會(huì)形成法治認(rèn)同的觀點(diǎn)，是沒(méi)有注意到法治認(rèn)同根植于整個(gè)社會(huì)規(guī)范體系之中的事實(shí)。

在理想狀態(tài)下，反腐敗的新規(guī)則應(yīng)該是更有利于人們按照法律在其中起主導(dǎo)作用的那一整套社會(huì)規(guī)則體系來(lái)生活。這意味著反腐敗斗爭(zhēng)必須做到對(duì)社會(huì)生活有透徹的理解。反腐敗斗爭(zhēng)要實(shí)現(xiàn)標(biāo)本兼治的目標(biāo)，關(guān)鍵還是要從全面理解人和人的社會(huì)生活這一基礎(chǔ)性的事項(xiàng)開(kāi)始。知人和識(shí)世是處事的基礎(chǔ)。在條件具備的時(shí)候，反腐敗應(yīng)該努力確立和鞏固法律精神在社會(huì)規(guī)則體系中的主體地位；而在條件尚未具備的時(shí)候，則應(yīng)致力于提升法律精神在社會(huì)規(guī)則體系中的地位。人們希望在反腐敗中看到的不僅僅是一個(gè)個(gè)用公權(quán)力謀取私利的腐敗者受到應(yīng)有的懲處，更希望看到公權(quán)力的運(yùn)用從此符合法律和制度所追求的社會(huì)良知的要求?；蛘哒f(shuō)，那些被切斷了通往腐敗之路的公權(quán)力，在它們應(yīng)該在的地方要比從前表現(xiàn)出更多的德性之美、理性之善，從而為法律制度贏得榮譽(yù)，發(fā)揮積極的社會(huì)示范效應(yīng)，推動(dòng)人們法治認(rèn)同的形成。

反腐敗是對(duì)任性的權(quán)力的遏制，使人們看到權(quán)力的運(yùn)用必須遵守法律制度，從而形成對(duì)法律制度的敬畏之情，萌生出對(duì)約束任性權(quán)力的信心。然而，如果反腐敗的權(quán)力本身就是任性的，能夠假借法規(guī)的名義以任何理由監(jiān)控、調(diào)查、懲罰任何人，在移風(fēng)易俗中急于求成，那么，人們就會(huì)既害怕法規(guī)，更忌憚?chuàng)碛蟹锤瘮?quán)力的個(gè)人和組織。任性的反腐敗權(quán)力會(huì)使人們?cè)谏鐣?huì)生活中喪失基本的判斷能力，因?yàn)槭欠菍?duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)已在人們的經(jīng)驗(yàn)之外，并且人們還失去了分辯的權(quán)利。要實(shí)現(xiàn)反腐敗對(duì)社會(huì)生活的引導(dǎo)功能，必須從規(guī)范反腐敗權(quán)力的運(yùn)用開(kāi)始。

（本文為反腐敗的法治認(rèn)同功能研究系列論文之三）

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