李中元

一、普通認定方法在面對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)時存在局限性

（一）需求代替法的局限性

需求代替法是20世紀50年代后期出現(xiàn)在反壟斷法相關市場界定的理論中的。它從產品的各個因素（如價格、用途、功能等）出發(fā)來綜合考察與產品的可替代性關系。

美國最高法院在1953年Times-Picayune Publishing Co.v.United States一案中，第一次提出了需求價格交叉彈性法。通俗來講，即當一種產品價格上升，消費者進而轉向購買其他與原產品在用途、功能等方面相類似的產品時，則可以說這些產品之間存在交叉彈性，即需求替代關系。

但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，需求替代法卻有著很強的局限性。首先，互聯(lián)網(wǎng)產品之間具有同質性，產品之間的邊界模糊。由于互聯(lián)網(wǎng)產品大多都是在電子數(shù)據(jù)之上產生的，因此產品之間相互學習的成本很低，并且產品與產品之間往往存在著一定的功能上的交叉關系，因此難以清楚判斷產品之間可替代性范圍；其次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊性使得即使功能、特性、用途等完全不同的產品之間也會產生競爭關系；最后，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的用戶鎖定效應會限制市場的需求彈性。受到網(wǎng)絡外部性的影響，消費者在使用互聯(lián)網(wǎng)產品時存在著較強的用戶鎖定性。用戶鎖定性使得消費者對價格的敏感度降低，減弱了需求替代認定時價格彈性的適用性，使得由此方法得出的相關產品市場的范圍偏小。

（二）假定壟斷者測試法（SSNIP法）的局限性

假定壟斷者測試法的核心為SSNIP，該法對目標產品在不超過一年的時間內，通過在5%～10%之間的小幅度漲價，結合多種因素，觀察商品之間的替代程度，來確定相關產品市場的范圍。當大部分消費者面對這個小幅度但非暫時性的漲價卻未轉向購買其他替代產品，從而使得假設的壟斷者的利潤上漲，此時得到的包含密切替代品的市場就是相關產品市場。相比于普通的產品功能界定法，SSNIP法的方式更為理想化，其將市場置于嚴謹?shù)慕洕鷮W理論之上，大大降低了其他產品功能界定法的主觀任意性。

然而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性，導致SSNIP法遇到了很大的困境。

（1）受市場雙邊性的影響，SSNIP的分析結果可能不準確。在互聯(lián)網(wǎng)市場中往往存在三方或三方以上的參與者。以即時通訊市場為例，該市場當中主要的參與者為普通消費者、研發(fā)即時通訊軟件的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及在軟件投放廣告的廣告商（一個或多個）。如果用SSNIP法分析即時通訊市場，借助廣告費用的提高，首先考慮的是市場份額是否減少，合作的廣告商是否減少以及是否有新的競爭者進入，而往往忽略該即時通訊軟件用戶數(shù)量的變化。毋庸置疑，若不考慮用戶數(shù)量的變化，廣告費用的上漲必然會造成廣告商的退出。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場雙邊性的特征，廣告商需要同時考慮用戶數(shù)量和廣告費兩個方面的因素。如果廣告費提升的同時用戶數(shù)量也在提升，則廣告商會進行專業(yè)的經濟分析后才會做出是否退出的決定。

（2）互聯(lián)網(wǎng)產品的免費性使得SSNIP法在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與消費者之間無法適用。在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取的是對用戶免費和對廣告商收費的經營策略。由于消費者免費使用互聯(lián)網(wǎng)產品，因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與消費者之間的價格為零。而SSNIP法的適用核心是價格的變化，因此在SSNIP法中，被測試者漲價將沒有任何意義。

二、對普通方法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場認定局限性問題的法理分析

（一）市場的雙邊性使企業(yè)的多個消費群體相互影響

在傳統(tǒng)市場中，產品的價格與消費者的需求彈性通常成反比關系，即消費者的需求彈性越大，產品的價格越低；反之，消費者的需求彈性越小，產品的價格則可能會越高。這種類型的市場我們稱之為單邊市場。在單邊市場中，企業(yè)通過根據(jù)消費者的需求來制定相應的價格進而獲取利潤。此外，在單邊市場中，不同的消費群體之間并不會相互影響。

市場的雙邊性是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最顯著的特征。與單邊市場不同的是，雙邊市場的組成更為復雜：企業(yè)同時面向兩個或兩個以上的消費群體，而這些消費群體之間又有著間接的關聯(lián)性。所謂間接是指不同消費群體之間并沒有直接的交易往來，雙方相互影響的方式一般為相互“觀望”對方的規(guī)模、影響力等方面因素進而做出是否與該企業(yè)交易的決定。

雙邊市場并非是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨有的，其早已存在于傳統(tǒng)的市場當中。但是，只有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)才將這一現(xiàn)象展現(xiàn)得淋漓盡致，因此這也是互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)區(qū)別于傳統(tǒng)產業(yè)的重要特征。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的是雙邊市場的模式。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最主要的兩個消費群體，一方是普通的用戶，另一方則是在互聯(lián)網(wǎng)平臺上搭建廣告的廣告商。對于普通用戶這一消費群體，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會提供免費或低收費的產品或服務，而向廣告商收取廣告費則是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主要的盈利方式。正由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大多采取一方免費一方收費的經營模式，因此在界定相關市場時，往往會出現(xiàn)爭議。通常認為，免費行為不被反壟斷法所規(guī)制，在界定某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關產品市場時，如果將該企業(yè)面對著的兩個消費群體分隔開來，只關注某一方價格對產品替代性的影響，則很可能得出極其不合理的結論。如在人人訴百度一案中，百度公司主張的搜索引擎服務向用戶免費開放，因此不存在反壟斷法中的相關市場的觀點，顯然是不合理的。

（二）網(wǎng)絡外部性造成強弱失衡的局面

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊性也給該行業(yè)帶來了第二個特性：網(wǎng)絡外部性，也即互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡效應。

所謂互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡外部性，是指某產品的效用和價值的大小不是依靠其本身，而是取決于參與該產品的人數(shù)的多少。雙邊市場中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和傳統(tǒng)行業(yè)，最為本質的區(qū)別在于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡外部性?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的共同點為，產品需要大量的前期研究開發(fā)投入，也就是說生產產品的初期成本非常高。但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不同于傳統(tǒng)行業(yè)的是，隨著使用人數(shù)的不斷增加，其產品復制成本會變得越來越低，總成本也會隨之不斷地降低，加之網(wǎng)絡外部性的特點，企業(yè)在與另一方消費群體（如廣告商）的交易中利潤也會大幅上升。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭當中，鑒于正反饋效應，本身就占據(jù)競爭優(yōu)勢的產品，其市場主導地位會進一步地被鞏固甚至擴大，而其他產品進入該市場的難度會進一步加大，在自由的市場競爭中往往會產生強者越強而弱者越弱的局面。

（三）用戶鎖定性使用戶轉移產生困難

用戶在使用了某一互聯(lián)網(wǎng)產品后，由于該產品功能的進一步完善，會使得用戶“忠于”該產品，進而投入大量的時間和金錢，在此情況下，即使有了其他相當甚至更優(yōu)的產品，但是轉移到其他產品所產生的成本高，繼續(xù)轉移則會變的不經濟，轉換時會發(fā)生一定的成本損失而面臨轉換的困難①張素倫：《互聯(lián)網(wǎng)服務的市場支配地位認定》，載《河北法學》，2013年第3期。，另外用戶在使用產品時還具有一定的習慣性，這樣用戶就會很難離開原產品，這就是用戶的鎖定性。在界定相關市場時，由于用戶鎖定性的存在，需求替代分析法的效果會大大降低，可能會導致互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)相關產品市場范圍界定過窄。

三、解決互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場認定問題的建議

（一）完善我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的界定方法

1.將雙邊市場理論加入相關產品市場界定中?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)相關產品市場界定的困境，主要源于其市場雙邊性的特征。因此，筆者認為將雙邊市場的理論加入相關產品市場界定當中是很有必要的。英國在2010年頒布的《合并指南》中，明確地提出了應當關注和考量包括互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在內的相關產品市場的雙邊產品，而美國和歐盟的執(zhí)法機構也已在眾多的案件當中考慮了市場的雙邊性②林平：《雙邊市場中相關市場界定研究最新進展與判例評析》，載《財經問題研究》，2014年第6期。。我國作為成文法國家，雖然在具體的實踐中，法院和反壟斷執(zhí)法機構已經認識到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)雙邊市場的特性，但案例僅具有指導意義，并不是我國法律的正式淵源。此外，相關市場的界定也需要一定的專業(yè)的經濟學分析能力，而囿于我國司法人員的遴選機制，我國大部分法官為法學專業(yè)出身，在單獨用經濟學理論分析相關市場界定的過程中會顯得力不從心。只有將雙邊市場理論納入我國相關市場界定方法當中，法官或反壟斷執(zhí)法機構才能對相關市場做出標準的、正確的判斷。

2.適當考慮進行模糊界定?；ヂ?lián)網(wǎng)市場不同于傳統(tǒng)市場，它是一個動態(tài)的市場，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的信息化，使得技術和創(chuàng)新的周期大大縮短，而技術和創(chuàng)新則是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間競爭的核心。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭形勢在不斷地發(fā)生著變化，任何原本不具有競爭關系的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間都可能會因為技術的發(fā)展和創(chuàng)新從而展開競爭。因此，在動態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，想準確地界定相關市場將會變得十分困難。在這種情況下，我們可以嘗試著弱化相關市場界定的重要性。如果有充分的證據(jù)證明企業(yè)具有強大的市場影響力，并且利用這種影響力妨礙了市場競爭、損害了消費者的利益，法院或反壟斷執(zhí)法機構就可以認為該企業(yè)濫用了市場支配地位。此時，便可以適度地對相關市場進行模糊界定。美國聯(lián)邦貿易委員會2010年發(fā)布的《橫向合并指南》中就明確指出，不要求對每一起合并案件都進行相關市場的界定，在某些案件中，也可以從反競爭的角度來認定企業(yè)是否應受到反壟斷法的規(guī)制。美國反托拉斯經濟學權威、麻省理工學院教授查德·施馬蘭茨也認為，在反壟斷案件中，雖然是市場定義問題仍然重要，但與以前相比，重要性已有所下降①廖理、汪韌、陳璐：《探求智慧之旅——哈佛、麻省理工著名經濟學家訪談錄》，北京大學出版社，2002年，第361頁。。

（二）完善我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的界定的相關法律制度

1.完善《關于相關市場界定指南》。我國反壟斷委員會于2009年出臺了《相關市場界定指南》，對于相關產品市場的界定提出了原則性的意見和方法，在一定程度上為相關產品市場的界定提供了指導作用。但《指南》中原則性規(guī)定較多，其方法也大多針對普通的單邊市場，而且沒有涉及近年來發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)市場。此外指南中對相關產品市場界定也沒有詳細和具體的步驟，實踐中缺乏可操作性。因此完善我國《相關市場界定指南》是非常迫切的。

2.加強案例指導制度的作用。眾所周知，美國的反壟斷法在世界范圍內是比較發(fā)達的。究其原因，除了其經濟遙遙領先于世界其他國家之外，其判例法也能隨著經濟形勢和行業(yè)發(fā)展，及時地做出相應的調整，為市場的發(fā)展保駕護航。我國作為成文法國家，雖然有大量的司法解釋，但法律規(guī)范仍會或多或少的表現(xiàn)出一定的滯后性，這種情況在與市場緊密相關的反壟斷法中尤為嚴重。尤其是面對互聯(lián)網(wǎng)這種發(fā)展迅速的行業(yè)，僅靠反壟斷相關的法律法規(guī)的規(guī)定，是難以解決現(xiàn)有的問題的。因此筆者認為，在處理互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷，甚至于其他行業(yè)反壟斷的過程中，有必要完善我國的案例指導制度，加強案例的指導作用。加強案例指導作用，并不意味著偏離了成文法的道路。運用案例對法律規(guī)定進行理解和使用，只是一種司法活動。盡管指導性案例并不是我國法律體系的正式淵源，對后案的審理并不具備法律效力，但毋庸置疑的是，指導性案例的判罰是對正確使用法律的有益補充。建立和完善案例指導制度，對統(tǒng)一法律的適用和裁判的尺度，無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。