荊盼盼

“社會企業(yè)”一詞首次出現(xiàn)并被使用是在20世紀(jì)80年代末，一本意大利雜志使用了這一表達(dá)后，其他國家由此開始逐漸關(guān)注社會企業(yè)，尤其是一些歐美國家。然而，在其他國家和地區(qū)，社會企業(yè)仍然鮮為人知。但最近十年，越來越多的學(xué)者、媒體和研究機(jī)構(gòu)意識到社會企業(yè)的重要意義，隨之掀起了研究社會企業(yè)的熱潮。

不可否認(rèn)的是，當(dāng)前社會企業(yè)還沒有一個(gè)被官方和學(xué)者普遍認(rèn)可的定義。學(xué)者對社會企業(yè)的理解是多種多樣的，并且爭議不斷：有非營利組織獲取收入說；有社區(qū)利益目標(biāo)組織說；有公共福利領(lǐng)域營利性商業(yè)機(jī)構(gòu)說，或商業(yè)機(jī)構(gòu)社會責(zé)任說；還有社區(qū)企業(yè)說（社區(qū)公民為解決社區(qū)問題設(shè)立的）；甚至有學(xué)者認(rèn)為它是通過企業(yè)家的行為方式實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)。總之，立法界和理論界沒有給出官方定義，這就給予了學(xué)者們討論和研究的空間，百家爭鳴的現(xiàn)象由此出現(xiàn)。

一、社會企業(yè)的概述及問題的提出

（一）社會企業(yè)的興起及發(fā)展

“社會企業(yè)”一詞最早出現(xiàn)于20世紀(jì)80年代末的意大利①，其最早作為術(shù)語使用是在1994年歐洲經(jīng)濟(jì)與合作組織的書面報(bào)告中出現(xiàn)的，原本是用來特別指代當(dāng)時(shí)歐洲市場中出現(xiàn)的既利用市場又利用非市場資源促使低技術(shù)工人重返工作崗位的組織。當(dāng)今，社會企業(yè)更多地被用來指兼具企業(yè)目標(biāo)和社會目的兩大特征的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。美國學(xué)術(shù)界對社會企業(yè)的定義也是眾說紛紜，如認(rèn)為它是從事社會公益事業(yè)的營利公司說、以商業(yè)利潤和社會目標(biāo)為雙重宗旨的組織說、從事商業(yè)活動(dòng)的非營利組織說等。但美國的實(shí)務(wù)界則較為一致地傾向于將社會企業(yè)界定為從事商業(yè)活動(dòng)的非營利組織。以英國為例，自20世紀(jì)90年代以來，英國將重心放在推動(dòng)社會企業(yè)的發(fā)展上。為實(shí)現(xiàn)促進(jìn)社區(qū)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)的目標(biāo)，英國政府在21世紀(jì)初進(jìn)行了相關(guān)管理制度的革新，建立了“社會投資專責(zé)小組”和隸屬于貿(mào)易和財(cái)政部門的“社會企業(yè)小組”兩個(gè)政府組織。2002年9月，英國首相內(nèi)閣辦公室“戰(zhàn)略小組”提出，可對現(xiàn)行管理非營利組織的法律進(jìn)行修改，首次提出了設(shè)立“社區(qū)利益公司”的構(gòu)想。2004年英國出臺了《公司（審計(jì)、調(diào)查和社區(qū)企業(yè)）法案》。在歐洲，社會企業(yè)的組織類型包括合作社、社區(qū)公司、社區(qū)小型產(chǎn)業(yè)及從事慈善的企業(yè)。②

社會企業(yè)的出現(xiàn)對傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)是一種挑戰(zhàn)，它與傳統(tǒng)的商業(yè)企業(yè)相比，同樣需要進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，但是其還需具有一定的社會目標(biāo)。有的學(xué)者甚至提出，社會企業(yè)有“三重底線”，第三重底線是維護(hù)環(huán)境的永續(xù)發(fā)展和文化的完整性。至今，關(guān)于社會企業(yè)的內(nèi)涵的討論一直在進(jìn)行。

（二）社會企業(yè)的相關(guān)學(xué)說

1.二重或三重底線說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主要是金錦萍，她認(rèn)為社會企業(yè)具有與商業(yè)企業(yè)一樣的商業(yè)活動(dòng)需求，并以此獲取利益，除經(jīng)濟(jì)發(fā)展底線外。社會企業(yè)還應(yīng)當(dāng)具有第二條底線，即達(dá)成社會目標(biāo)，包括但不限于為殘疾人或者長期失業(yè)者提供就業(yè)機(jī)會和增強(qiáng)他們的能力，以及為社區(qū)提供服務(wù)等；第三條底線是堅(jiān)守環(huán)境的永續(xù)發(fā)展和文化完整性。這就意味著，社會企業(yè)創(chuàng)立者在創(chuàng)立企業(yè)時(shí)就應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和社會目標(biāo)合二為一。

2.非營利組織說。很大部分學(xué)者仍然堅(jiān)持“非營利組織”說，該學(xué)說認(rèn)為社會企業(yè)最根本的企業(yè)目標(biāo)是社會目標(biāo)，進(jìn)行營利是一種為了維持其繼續(xù)存續(xù)的逼不得已的行為?！胺菭I利組織”說準(zhǔn)確地認(rèn)識到了社會企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有非營利目的，也幾乎承認(rèn)其可進(jìn)行一定的盈利行為，但其該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為社會企業(yè)的企業(yè)形式只能是非營利性組織，而否認(rèn)了營利性組織成為社會企業(yè)的可能性，具有一定的偏激性。

3.核心特征說。持此學(xué)說的學(xué)者占大多數(shù)，該學(xué)說認(rèn)為只從社會企業(yè)的組織形態(tài)上進(jìn)行研究未免隔靴搔癢，不能了解其實(shí)質(zhì)。該學(xué)說指出，社會企業(yè)最為核心的兩個(gè)特征：一是將社會目標(biāo)置于主要地位；二是從事商品和服務(wù)交易活動(dòng)。換句話說，判斷是否為社會企業(yè)，不論其是否為非營利組織，只要該企業(yè)同時(shí)具有經(jīng)濟(jì)性和公益性就可以成為社會企業(yè)。根據(jù)這一學(xué)說，社會企業(yè)的外延向兩個(gè)方面延伸：一方面，延伸到那些主要通過運(yùn)用商業(yè)手段來實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)的非營利組織；另一方面，延伸到那些以從事社會公益活動(dòng)為主要目的的營利性組織。對于非營利組織來說，它的收益只能用于社會事業(yè)，不得對其成員進(jìn)行分配。對于作為營利組織的社會企業(yè)來說，其利潤可分配給其成員，但又由于其具有社會目的，因此其利潤分配比例會有一定的限制。此學(xué)說相比較于非營利組織說，具有一定的進(jìn)步性。

（三）社會企業(yè)的定義

基于上述討論，可對社會企業(yè)做出如下定義，首先，社會企業(yè)是介于公益和營利之間的企業(yè)形態(tài)。社會企業(yè)既不是以營利為唯一目的的營利組織，也不是致力于社會公益的非營利性組織，其是處于兩者之間的組織形態(tài)。其次，社會企業(yè)是兼具公益目的和營利手段的企業(yè)形式。概括來說可分為三類：一是非營利組織，為實(shí)現(xiàn)其社會目的而進(jìn)行營利活動(dòng)；二是從事公益活動(dòng)的營利企業(yè)；三是具有盈利目的和社會目標(biāo)雙重目的的企業(yè)（兩目標(biāo)各占百分之五十的地位）。

二、社會企業(yè)的商主體地位

（一）何為商主體

從私法的角度來看，可將法律上的主體分為商主體和非商主體。德國甚至以商人概念進(jìn)行立法，即主觀主義立法，相對的是客觀主義立法模式，以法國為例。那么，何為商主體？

“商人”“商主體”是商法的兩大基本概念。各國一般都通過法律來進(jìn)行規(guī)定，因此商主體是一個(gè)法律概念，我國的法律中沒有“商主體”概念，但是學(xué)術(shù)界一般做出如下定義：以從事營利為目的，以從事經(jīng)營活動(dòng)為職業(yè)并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的組織和個(gè)人。

由上述定義可以看出商主體具備四個(gè)條件：一是必須以營利為目的；二是要以從事經(jīng)營活動(dòng)作為其職業(yè)；三是享有商事權(quán)利；四是承擔(dān)相應(yīng)的商事義務(wù)。

商主體作為獨(dú)立的主體其具有下述四項(xiàng)特征。其一營利性，從上述商主體的概念的論述中就可得出，商主體必須具有營利性，如公司。其二營業(yè)性，即商主體必須以從事經(jīng)營活動(dòng)為職業(yè)，反復(fù)地從事某類經(jīng)營活動(dòng)，如若非專門或偶爾從事經(jīng)營活動(dòng)則不符合營業(yè)性。其三商主體的法定性，商主體是法律創(chuàng)設(shè)的概念，因而其自然也具有法定性，但在實(shí)踐中其受到了一定的挑戰(zhàn)，在社會企業(yè)方面尤為明顯。其四，商主體的技能性，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在代理、行紀(jì)、居間等行業(yè)中。其五，商主體具有公開性，商主體面向社會公眾提供商品和服務(wù)，因而它的各類事項(xiàng)才需要進(jìn)行登記和公開。

各國商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。法國、德國、韓國采取的是“二標(biāo)準(zhǔn)制”，即行為標(biāo)準(zhǔn)與職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。前者系實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，也是確定商主體的動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn);后者系靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也是時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即從事商行為在時(shí)間上要有連續(xù)性，并以此為職業(yè)。日本采取的是“三標(biāo)準(zhǔn)制”：除上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)外，還增加了名義標(biāo)準(zhǔn)，即要求商主體以自己的名義實(shí)施商行為。此說之名義標(biāo)準(zhǔn)乃權(quán)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，也是核心標(biāo)準(zhǔn)。美國則在此基礎(chǔ)上發(fā)展為“四標(biāo)準(zhǔn)制”：除上述三標(biāo)準(zhǔn)外，將知識標(biāo)準(zhǔn)納入標(biāo)準(zhǔn)體系當(dāng)中，并將其視為核心標(biāo)準(zhǔn)。本文主要圍繞上述商主體的四個(gè)特征對社會企業(yè)的商主體地位進(jìn)行討論。

（二）社會企業(yè)是否為商主體

社會企業(yè)作為一種新的企業(yè)，它不是純粹的商業(yè)企業(yè)，也不同于傳統(tǒng)的非營利組織，其組織形式多樣，大體有三種形式，因而不可一概而論，應(yīng)進(jìn)行分類討論。

在第一部分的論述中，社會企業(yè)總共分為三種類型。首先，第一種類型是從事商業(yè)活動(dòng)以支持其社會使命的非營利組織。那些僅以服務(wù)社會為目的而設(shè)立，然而其資金仍依賴于撥款或捐贈(zèng)的非營利組織不是我們所說的社會企業(yè)，即使其也存在從事盈利活動(dòng)的行為，但此種行為是偶然性的。如果慈善組織主要是通過盈利活動(dòng)支持或者促進(jìn)其社會使命，那么也應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作社會企業(yè)。這類社會企業(yè)本質(zhì)上還是非營利組織，它們通過盈利活動(dòng)所獲得的收益仍全部用于公益事業(yè)，其收益不得分配給該組織的成員，還是具有非營利組織的性質(zhì)。因而這類組織并不是傳統(tǒng)意義是上的商主體，因?yàn)槠洳痪哂猩讨黧w的第一特征營利性。雖然其有盈利活動(dòng)但其并不具有傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)的營利性，營利性不等于盈利活動(dòng)，營利性指的是企業(yè)的盈利可向其成員進(jìn)行分配，而盈利性僅指企業(yè)進(jìn)行的交易行為，有利潤收入。其次，第二種是以社會公益為目的，從事社會公益活動(dòng)的營利企業(yè)。這類社會企業(yè)本身是營利企業(yè)，當(dāng)然具有營利性，即其經(jīng)營所獲得可以分配給成員，只不過為了保障公益目的的實(shí)現(xiàn)，在利潤分配上必須受到一定的限制。比如英國股份有限型③的社區(qū)利益公司（CIC）可以進(jìn)行利潤分配，但其分配利潤并非完全自由，更不能將利潤全部分配給股東。英國規(guī)定了社區(qū)利益公司的分紅上限，目前CIC每股分紅的最高上限是20%，此分紅上限是由監(jiān)管人設(shè)定并經(jīng)英國國務(wù)大臣批準(zhǔn)的，如果一年的分紅比例沒有達(dá)到上限，剩余的可以累計(jì)到下一年分配，但利潤分配的累積總額不能超過可分配利潤總額的35%。因此，此類社會企業(yè)具有營利性，符合商主體的第一個(gè)特性。再次，第三種是既有營利目的又有社會目的的雙重目的的企業(yè)。既然具有營利性，難么就符合商主體的營利性特點(diǎn)。除此之外，社會企業(yè)作為商主體還需要具備剩余的三個(gè)條件，才能成為真正的商主體。目前看來社會企業(yè)一般都符合剩余三項(xiàng)條件，存在爭議的就是在營利性這一條件上。

（三）結(jié)論

綜上所述，上述討論的社會企業(yè)的三種形態(tài)中，第一種從事某種商業(yè)活動(dòng)以支持其社會目的的實(shí)現(xiàn)的非營利性組織，不符合商主體的條件，并不是商法上的商主體，應(yīng)由獨(dú)立的法律對其進(jìn)行規(guī)制。第二種和第三種形式都具有營利目的，因而在其符合商主體的其他條件的情況下，是商法上的商主體。但因其內(nèi)部構(gòu)造不盡相同，對其進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)也要進(jìn)行獨(dú)立規(guī)制。

三、我國社會企業(yè)立法現(xiàn)狀

從我國的立法現(xiàn)狀來看，我國當(dāng)前存在的社會企業(yè)主要有以下幾類。一福利企業(yè)④，主要立法是2007年6月29日民政部發(fā)布的《福利企業(yè)資格認(rèn)定辦法》（民發(fā)〔2007〕103號）。目前，福利企業(yè)資格認(rèn)定的首要條件是企業(yè)安置殘疾人的比例⑤。二是農(nóng)民專業(yè)合作社，主要立法是我國2006年頒布的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，該法規(guī)定了何為農(nóng)民專業(yè)合作社及其宗旨和盈余分配規(guī)則。⑥由此可見，農(nóng)民專業(yè)合作社作為經(jīng)濟(jì)組織，雖然60%以上的盈余主要按照成員與合作社的交易量（額）比例來返還，但法律允許不超過40%的可分配盈余按照出資額比例來分配，因此農(nóng)民專業(yè)合作社是社會企業(yè)中典型的從事商業(yè)活動(dòng)以支持其實(shí)現(xiàn)社會目的非營利性組織。三是民辦非企業(yè)單位，如民辦學(xué)校，由《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》做出規(guī)定；還有民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)（《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》）和民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，都有分別的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，但并沒有明確其是何種地位。

綜上所述，我國當(dāng)前存在最多的社會企業(yè)類型是從事商業(yè)活動(dòng)以支持其實(shí)現(xiàn)社會目的的非營利性組織，但我國法律均以個(gè)別立法或國務(wù)院實(shí)施辦法的方式進(jìn)行規(guī)定，并沒有給予其合適的法律地位，這不僅會造成立法上的混亂而且不利于對社會企業(yè)的管理，因而有必要對我國存在的社會企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一立法。

四、我國社會企業(yè)立法的建議

如前所述，社會企業(yè)中非營利性組織因不具有商主體的營利性因而不具有商主體地位，剩余兩種社會企業(yè)形式均具有商主體地位，那么是否應(yīng)當(dāng)將兩種社會企業(yè)區(qū)分立法呢？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。第一種非營利性組織形式的社會企業(yè)，由于其不具有營利性不是商主體，但其是民事主體，且公益性較強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)對這一類的社會企業(yè)記性獨(dú)立立法；對于第二類和第三類社會企業(yè)由于其具有商主體地位，甚至有一部分社會企業(yè)更加偏向于由《公司法》來規(guī)制。首先，第一類社會企業(yè)更偏向于公益性的企業(yè)，因而對其要特別規(guī)定一些政府鼓勵(lì)措施，如稅收優(yōu)惠等，設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)也不同，第二類和第三類均具營利性，因而在國家鼓勵(lì)政策方面會弱于第一類社會企業(yè)，且設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)也不同。其次，責(zé)任承擔(dān)不同。第一類社會企業(yè)由于更具社會公益性，因而其責(zé)任承擔(dān)相對偏向于社會責(zé)任；而第二類和第三類社會企業(yè)，社會公益性相較于其營利性來講較弱一些（所占比例小于或等于50%）所以其承擔(dān)的責(zé)任更多以商業(yè)責(zé)任的形式出現(xiàn)，比如對資產(chǎn)進(jìn)行限制，出現(xiàn)問題進(jìn)行罰款之類。最后，處罰方式不同，第一類社會企業(yè)對其進(jìn)行處罰要偏向于消除其對社會造成的不良社會影響方面，還有一些社會道德方面的懲罰措施，第二類和第三類社會企業(yè)的處罰措施要偏向于經(jīng)濟(jì)類的處罰，如罰款、限制股息分配、責(zé)令整改之類。

注釋：

①王世強(qiáng)：《“社會企業(yè)”概念解析》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》，2012年第5期。

②金錦萍：《社會企業(yè)的興起及其法律規(guī)制》，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》，2009年第7期。

③英國公司法上規(guī)定的公司有三種，一種是無限公司（unlimited company），一種是保證有限公司（company limited by guarantee），一種是股份有限型公司（company limited by shares）。英國股份有限型公司相當(dāng)于我國公司法上的公司，既包括我國的有限責(zé)任公司，也包括我國的股份有限公司。

④由1990年民政部頒布的《社會福利企業(yè)管理暫行辦法》（民?！?990〕21號），之后，2007年6月29日民政部發(fā)布的《福利企業(yè)資格認(rèn)定辦法》（民發(fā)〔2007〕103號）廢止了《暫行辦法》。

⑤申請前一個(gè)月企業(yè)月平均實(shí)際安置就業(yè)的殘疾人職工占本單位在職職工總數(shù)的比例達(dá)到25%及以上，且殘疾人職工不少于10人。

⑥“農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織”；“農(nóng)民專業(yè)合作社以服務(wù)成員為宗旨，謀求全體成員的共同利益”；“合作社百分之六十以上的盈余主要按照成員與農(nóng)民專業(yè)合作社的交易量（額）比例返還”。