劉冠男

在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域通過PPP模式引入社會(huì)資本，一方面可以緩解政府的財(cái)政壓力，在更好發(fā)揮其作用的同時(shí)，使社會(huì)公眾享受更高質(zhì)量的基礎(chǔ)設(shè)施及更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)；另一方面將為日益壯大的民間資本、社會(huì)資金拓寬投資途徑，因此目前PPP模式在我國被大力推廣。截至2017年9月末，全國PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫入庫項(xiàng)目合計(jì)14220個(gè)，累計(jì)投資額17.8萬億元，覆蓋31個(gè)省（自治區(qū)、直轄市）及新疆兵團(tuán)和19個(gè)行業(yè)領(lǐng)域。i但分析目前我國PPP項(xiàng)目的運(yùn)行模式后，不難發(fā)現(xiàn)，在目前傳統(tǒng)信貸仍為PPP項(xiàng)目融資主要途徑的情況下，政府在這一過程中的責(zé)任承擔(dān)問題在現(xiàn)行規(guī)定中并不明晰，由此會(huì)導(dǎo)致在項(xiàng)目公司、代表政府的出資方、社會(huì)資本均無力清償貸款時(shí)，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款會(huì)面臨著無法收回的風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任來保障商業(yè)銀行在融資過程中的權(quán)利，對(duì)PPP項(xiàng)目的開展至關(guān)重要。

一、問題的提出：傳統(tǒng)信貸融資方式中商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)

2014年，國家發(fā)改委在《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》中指出PPP模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。根據(jù)《意見》中指出的該模式的意義，可以看出PPP模式主要為政府在公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的一種融資手段，政府試圖以此模式引進(jìn)社會(huì)資本，緩解政府的財(cái)政壓力。目前PPP項(xiàng)目最主要的融資途徑仍為通過商業(yè)銀行進(jìn)行傳統(tǒng)信貸，而由于業(yè)務(wù)方式簡單、操作方便，PPP項(xiàng)目貸款模式也同樣是各商業(yè)銀行參與PPP項(xiàng)目融資的主要渠道ii。

PPP項(xiàng)目融資運(yùn)作周期通常為20-30年，在此期間，政策、政府信用、市場(chǎng)環(huán)境等均存在較大不確定性；另一方面，參與主體多，融資償還以未來現(xiàn)金流為保障，在無特別約定情況下，商業(yè)銀行對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)以外的其他資產(chǎn)無追索權(quán)或有限追索權(quán)iii。

在還款期屆滿時(shí)，若項(xiàng)目運(yùn)營期的收入無法達(dá)到預(yù)期，作為融資主體的項(xiàng)目公司無力償還貸款時(shí)，商業(yè)銀行可以行使對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)的追索權(quán)；在有項(xiàng)目預(yù)期收益權(quán)質(zhì)押、公司控股股東擔(dān)保、第三方擔(dān)?；蚱渌麚?dān)保的情況下，商業(yè)銀行可依法行使自己的擔(dān)保物權(quán)。但是，一旦上述方式均無法使商業(yè)銀行收回貸款，在現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)下，商業(yè)銀行無法請(qǐng)求政府承擔(dān)賠償責(zé)任，而商業(yè)銀行為PPP項(xiàng)目提供貸款，很大一部分原因是看中了項(xiàng)目中政府這塊“招牌”作為后盾。那么此時(shí)，商業(yè)銀行的債權(quán)應(yīng)如何得到保障？

另一方面，從行政法的角度來看，提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)為政府的基本職能、職責(zé)之一，PPP模式中，雖然項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營方為公私合營的項(xiàng)目公司，但提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的責(zé)任仍在政府。而目前由于商業(yè)銀行無法追索到政府，在PPP項(xiàng)目中政府看似不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，一旦社會(huì)資本介入、與代表政府的投資方共同出資設(shè)立項(xiàng)目公司后，政府在這20-30年的特許經(jīng)營期內(nèi)除了以行政主體的身份對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)督外，與項(xiàng)目的融資、建造、運(yùn)營基本處于隔離狀態(tài)，尤其是當(dāng)貸款無法清償時(shí)也無需承擔(dān)責(zé)任。這樣一來，政府看似有通過PPP模式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)移責(zé)任之嫌，而政府采用PPP模式的初衷顯然不同于此。

二、問題的原因：PPP項(xiàng)目的運(yùn)行模式

目前，PPP模式在我國的基本運(yùn)行模式為：政府首先對(duì)某一項(xiàng)目建設(shè)的必要性及可行性展開論證，確定項(xiàng)目的類型、模式、選址等前期基礎(chǔ)問題，隨后政府授權(quán)給某一國資公司或其他單位作為政府出資方，與通過招投標(biāo)的方式選取出的適格社會(huì)資本共同出資設(shè)立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司作為項(xiàng)目的實(shí)施主體，進(jìn)行項(xiàng)目后續(xù)的融資、建設(shè)、運(yùn)營等。項(xiàng)目公司通過商業(yè)銀行進(jìn)行融資有多種方式，傳統(tǒng)信貸、資產(chǎn)證券化及投貸模式，其中又以傳統(tǒng)信貸為最主要的融資方式。

在發(fā)改委公布13個(gè)PPP項(xiàng)目典型案例中的陜西南門溝水利樞紐工程項(xiàng)目可謂是這類方式的典型。該項(xiàng)目采用“股東資本金出資+股東擔(dān)保貸款”的模式，概算總投資19.21億元，其中資本金54540萬元、貸款137560萬元。為解決項(xiàng)目建設(shè)資金問題，延安市于2009年批準(zhǔn)成立延安水務(wù)投資建設(shè)有限責(zé)任公司，作為政府投資主體，與陜西延長石油投資有限公司和華能國際電力開發(fā)公司按40%：30%：30%比例出資54540萬元資本金，組建延安南溝門水利樞紐工程有限責(zé)任公司作為項(xiàng)目法人，負(fù)責(zé)南溝門水利樞紐工程建設(shè)運(yùn)營管理。iv延安南溝門水利樞紐工程有限責(zé)任公司在項(xiàng)目的融資過程中采用傳統(tǒng)的信貸模式，貸款由項(xiàng)目公司的三方股東按40%：30%：30%比例擔(dān)保。

由此可以看出，在整個(gè)項(xiàng)目的前期融資過程中，項(xiàng)目公司為融資主體，政府方的出資主體為政府授權(quán)的國資公司或其他單位，政府并未直接參與到項(xiàng)目融資的過程當(dāng)中；即使政府在融資時(shí)為貸款提供了擔(dān)保，根據(jù)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定，政府作為擔(dān)保人時(shí)擔(dān)保也是無效的。綜上，在項(xiàng)目公司無力償還貸款且商業(yè)銀行在行使追索權(quán)、擔(dān)保權(quán)后仍無法收回貸款時(shí)，其無法請(qǐng)求政府承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，究其本質(zhì)，這種請(qǐng)求缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，最終導(dǎo)致政府無需對(duì)項(xiàng)目貸款的清償承擔(dān)責(zé)任。

三、問題的解決：PPP項(xiàng)目中的法律關(guān)系再厘清

目前，在PPP項(xiàng)目法律關(guān)系中，政府與項(xiàng)目公司之間的關(guān)系通常被視為特許經(jīng)營合同關(guān)系，政府通過特許經(jīng)營合同授予項(xiàng)目公司特許經(jīng)營權(quán)，項(xiàng)目公司憑此特許經(jīng)營權(quán)實(shí)施項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營。但是二者在訂立所謂合同之初并沒有進(jìn)行過合同的必備要素——“協(xié)商”，項(xiàng)目公司在這個(gè)過程中并沒有對(duì)項(xiàng)目的選擇權(quán)，社會(huì)資本介入及隨后成立的項(xiàng)目公司設(shè)立之前，政府對(duì)這一項(xiàng)目已經(jīng)有了最初的規(guī)劃與設(shè)計(jì)，項(xiàng)目公司完全是在特許經(jīng)營文件的基礎(chǔ)上，按照政府的要求來對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)、運(yùn)營的。因此，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格來講，政府部門與項(xiàng)目公司之間的特許經(jīng)營不是完全意義的合同法律關(guān)系。

若要對(duì)這種法律關(guān)系進(jìn)行定位，筆者認(rèn)為可以將其解釋為是一種信托——一種委托人和受益人均為政府的自益信托。根據(jù)我國《信托法》第2條：“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”在這種信托關(guān)系中，政府與項(xiàng)目公司之間簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議為信托文件，政府授予項(xiàng)目公司的特許經(jīng)營權(quán)可以被看做是信托財(cái)產(chǎn)，政府部門同時(shí)是委托人和受益人，公私合營的項(xiàng)目公司為信托的受托人?；蛟S有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為享受項(xiàng)目公司提供的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的普通大眾才是信托關(guān)系的中的受益人，實(shí)則不然?；氐絇PP模式出現(xiàn)的目的看，提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)最初就是政府的職責(zé)，而PPP項(xiàng)目中相當(dāng)于由項(xiàng)目公司代替政府行使了這一職責(zé)，因此，受益人實(shí)際上是政府。此時(shí)，根據(jù)信托的相關(guān)原理，商業(yè)銀行可要求項(xiàng)目公司在與政府簽訂的信托文件中約定，政府作為信托受益人需對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這樣一來，在項(xiàng)目公司無力清償項(xiàng)目貸款時(shí)，商業(yè)銀行可以要求作為受益人的政府承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，政府部門在PPP項(xiàng)目中便合理的承擔(dān)了責(zé)任，為商業(yè)銀行在融資之初免去后顧之憂。

注釋：

i 數(shù)據(jù)來源：財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作中心http：//www.cpppc.org/zh/pppjb/5886.jhtml

ii 黃擎：《商業(yè)銀行參與PPP項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)及路徑選擇》，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2015年第14期。

iii 侍蘇盼：《商業(yè)銀行參與PPP項(xiàng)目融資法律風(fēng)險(xiǎn)防控研究》，《金融理論與實(shí)踐》，2016年第6期。

iv http：//www.chinaenvironment.com/view/ViewNews.aspxk=20150804113152370，訪問時(shí)間2017年1月10日