張家華

【摘要】飛單案件中銀行與消費(fèi)者均面臨著經(jīng)濟(jì)權(quán)益受損害，難以維權(quán)的困境。本文試圖基于《中華人民共和國(guó)合同法》中表見代理的條款，結(jié)合相關(guān)案例，分析消費(fèi)者與銀行通過(guò)民事訴訟維護(hù)權(quán)益的可能性，并對(duì)飛單案件的事后措施提出建議。

【關(guān)鍵詞】飛單；維權(quán)；表見代理

2012年11月有客戶反映其在華夏銀行嘉定支行購(gòu)買的“理財(cái)產(chǎn)品”到期無(wú)法兌付，引爆了我國(guó)首例銀行飛單案件，此后飛單案件頻繁出現(xiàn)，成為籠罩在銀行與金融消費(fèi)者關(guān)系上的陰影。與其他行業(yè)的消費(fèi)者權(quán)益糾紛不同，銀行業(yè)侵犯消費(fèi)者權(quán)益案件呈現(xiàn)出銀行與消費(fèi)者“雙輸”的情形——一方面，銀行大多對(duì)管轄員工的侵權(quán)行為既不知情、更未受益，但由于“表見代理”、“約束員工不力”等因素，它們往往在消費(fèi)者維權(quán)的過(guò)程中遭受巨大的聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)損失（無(wú)論消費(fèi)者是否維權(quán)成功）；另一方面，消費(fèi)者在遭受飛單損失后，無(wú)論通過(guò)民事訴訟或私下和解等方式，都很難全額獲得賠償。

飛單案件中，消費(fèi)者與銀行雙方都面臨著維權(quán)的困境，而“表見代理”這一法學(xué)概念在有關(guān)飛單案件的法律程序中往往被控訴雙方所重視并引用。本文試圖分析近年來(lái)發(fā)生的飛單案例中消費(fèi)者與商業(yè)銀行基于表見代理概念的維權(quán)嘗試，并對(duì)身陷飛單的消費(fèi)者與銀行雙方提出建議。

一、飛單與表見代理

在銀行業(yè)中，飛單指銀行員工私自銷售未與該銀行達(dá)成委托銷售關(guān)系的理財(cái)產(chǎn)品，這些產(chǎn)品一般是第三方機(jī)構(gòu)發(fā)行，也有可能是涉案員工私自偽造虛構(gòu)出來(lái)的。

消費(fèi)者與銀行職工為飛單的主要參與者。此外飛單發(fā)行機(jī)構(gòu)與商業(yè)銀行因分別提供產(chǎn)品與銷售場(chǎng)所也在飛單案件中扮演了重要的角色。上述四方的自身缺陷與相互作用促成了飛單的產(chǎn)生。銀行員工冒險(xiǎn)做飛單多因經(jīng)受不住高額的傭金誘惑，相對(duì)于每月固定的薪資，動(dòng)輒1%以上的飛單傭金無(wú)疑誘惑十足；飛單產(chǎn)品收益率優(yōu)勢(shì)顯著、消費(fèi)者自身金融產(chǎn)品知識(shí)欠缺、產(chǎn)品發(fā)行公司針對(duì)銀行銷售人員的引誘式營(yíng)銷以及商業(yè)銀行自身內(nèi)部業(yè)務(wù)管理混亂等因素也促成了飛單的產(chǎn)生。

涉案員工與銀行間存在“無(wú)權(quán)代理”關(guān)系、涉案產(chǎn)品遠(yuǎn)超銀行正規(guī)發(fā)售產(chǎn)品的高收益和高風(fēng)險(xiǎn)性是銀行飛單案例的主要特征。飛單產(chǎn)品往往體現(xiàn)為股權(quán)合伙、私募基金、信托產(chǎn)品等形式，近期也出現(xiàn)了保險(xiǎn)、P2P產(chǎn)品等新的形式。而2013年以來(lái)私募基金業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，也促進(jìn)了銀行飛單的爆發(fā)。

購(gòu)買了“飛單”產(chǎn)品的消費(fèi)者面臨著兩種后果：一種是飛單產(chǎn)品到期后本息如約兌付，該情形下消費(fèi)者往往不會(huì)追究飛單銷售人員的法律責(zé)任，甚至有可能滿足于既得的高收益，愿意繼續(xù)購(gòu)買飛單產(chǎn)品；另一種情形則是飛單產(chǎn)品違約，消費(fèi)者未能獲得承諾的經(jīng)濟(jì)利益，甚至本金受損。這種情形下，消費(fèi)者往往寄希望于法律和輿論來(lái)維護(hù)其自身利益，這也產(chǎn)生了見諸報(bào)章的一個(gè)個(gè)飛單案件。

飛單擾亂了理財(cái)市場(chǎng)，扭曲了消費(fèi)者的投資觀念，腐蝕了銀行從業(yè)人員的道德觀念，也嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事銀行與消費(fèi)者雙方的利益。

“表見代理”這一概念在關(guān)于飛單的新聞報(bào)道中時(shí)常被提起，我國(guó)《合同法》第四十九條對(duì)表見代理定義為：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”表見代理設(shè)立的目的在于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)交易安全。梁慧星在《民法總論》中提出了表見代理成立的四要件：（一）代理人無(wú)代理權(quán)；（二）該無(wú)權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或假象：（三）相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴該無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)：（四）相對(duì)人基于此信賴與該無(wú)權(quán)代理人成立法律行為。套用在銀行飛單案例中，就是銀行員工未獲得銀行授權(quán)銷售飛單產(chǎn)品，而該銀行員工有讓客戶相信他擁有代理權(quán)的理由，購(gòu)買飛單產(chǎn)品的消費(fèi)者有理由相信銀行員工銷售該產(chǎn)品是被銀行授予代理權(quán)；飛單交易真實(shí)產(chǎn)生。

購(gòu)買飛單產(chǎn)品遭受損失的消費(fèi)者，往往希望通過(guò)證明涉案員工與銀行間表見代理關(guān)系的成立，來(lái)要求涉案銀行給付經(jīng)濟(jì)賠償。

二、飛單案件中消費(fèi)者維權(quán)之難——表見代理難以成立

飛單案發(fā)后，消費(fèi)者希望通過(guò)如下對(duì)象獲得經(jīng)濟(jì)賠償：（一）產(chǎn)品發(fā)行公司賠償經(jīng)濟(jì)損失；（二）飛單產(chǎn)品的擔(dān)保機(jī)構(gòu)履行擔(dān)保責(zé)任，賠償損失；（三）銷售飛單的銀行包賠損失。事實(shí)上，無(wú)論是上述哪一個(gè)對(duì)象，都難以滿足消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。因本文重點(diǎn)在于分析表見代理與消費(fèi)維權(quán)的關(guān)系，所以對(duì)于前兩種對(duì)象不作展開，著重分析第三種維權(quán)對(duì)象。

消費(fèi)者要求銀行對(duì)損失兜底的理由在于，他們認(rèn)為銷售飛單的員工與銀行間存在表見代理關(guān)系：飛單員工是銀行內(nèi)部職工，飛單產(chǎn)品是在銀行的營(yíng)業(yè)時(shí)間和營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)銷售的，所以他們有理由相信購(gòu)買的是銀行授權(quán)發(fā)行的正規(guī)產(chǎn)品。

但在真實(shí)發(fā)生的飛單案例中，我們尚未看到有法院裁定表見代理關(guān)系成立，銀行承擔(dān)賠付責(zé)任的情形。2012年華夏銀行飛單案件中的消費(fèi)者最終沒(méi)有走人民事訴訟程序，而是由飛單產(chǎn)品的擔(dān)保公司進(jìn)行兜底；而另一個(gè)走人民事訴訟程序的飛單案例更具代表性。

2014年8月15日，某銀行理財(cái)經(jīng)理張某向客戶孟某銷售了中吉?jiǎng)P旋中心的理財(cái)產(chǎn)品，產(chǎn)品到期后未能如約收回，孟某以員工張某與銀行形成“表見代理”為由訴諸法院，要求銀行擔(dān)責(zé)。在這一案例中，孟某訴訟的理由是“自己是出于對(duì)張某的信任，才簽訂了涉案理財(cái)合同，且張某是在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、以工作身份向其銷售產(chǎn)品，自己之所以讓張某代簽涉案合同，是因認(rèn)為張某與支行形成表見代理”。銀行方面表示：?jiǎn)T工張某銷售的飛單產(chǎn)品合同上并無(wú)銀行標(biāo)識(shí)，且無(wú)證據(jù)表明飛單銷售是在銀行工作時(shí)間與工作場(chǎng)所內(nèi)完成的，因而否定員工張某與銀行的表見代理關(guān)系。法院認(rèn)為“本案中，孟某所簽合同的相對(duì)方是中吉?jiǎng)P旋中心，款項(xiàng)也匯人中吉?jiǎng)P旋中心的賬戶，合同相對(duì)方既非張某，也非支行，張某是否有權(quán)代理支行與孟某訂立合同更無(wú)從談起。”一審、終審法院均駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

在這一案件中，消費(fèi)者試圖證明銷售人員與銀行間存在表見代理關(guān)系，但無(wú)法提出充足的證據(jù)支持其訴求：飛單合同上并無(wú)銀行標(biāo)識(shí)與公章，消費(fèi)者也無(wú)法提供視頻、音頻錄像等有力證據(jù)證明員工是在工作場(chǎng)所內(nèi)向其銷售飛單產(chǎn)品（2014年“雙錄”系統(tǒng)未普遍應(yīng)用），故員工與銀行的表見代理關(guān)系難以成立，消費(fèi)者要求銀行賠償損失的訴求也難以獲得法律支持。

因?yàn)槊袷略V訟難以達(dá)成消費(fèi)者挽回?fù)p失的目的，他們往往轉(zhuǎn)借助于媒體、輿論渠道向銀行施加壓力。部分銀行受制于日益擴(kuò)散的聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，選擇了與消費(fèi)者私下和解，提供一定補(bǔ)償，但大多數(shù)消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)損失難以獲得補(bǔ)償。

三、商業(yè)銀行在飛單案件中的責(zé)任邊界

員工銷售飛單造成客戶經(jīng)濟(jì)損失，銀行應(yīng)在何種范內(nèi)承擔(dān)法律責(zé)任？受到我國(guó)理財(cái)產(chǎn)品“剛性兌付”的潛規(guī)則與投資風(fēng)氣的影響，消費(fèi)者習(xí)慣于第一時(shí)間向銀行提出對(duì)經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行兜底的要求，但大都難以如愿。

飛單案件公開后，涉案銀行通常發(fā)布聲明，表明銷售飛單是員工的個(gè)人行為，撇清飛單與銀行的關(guān)系。如2012年12月2日飛單事件發(fā)酵后，華夏銀行上海分行聲明：“中鼎相關(guān)產(chǎn)品并非華夏銀行發(fā)行，也不是華夏銀行代理銷售。該款產(chǎn)品各當(dāng)事方中沒(méi)有華夏銀行，華夏銀行亦從未與該公司簽訂任何協(xié)議。在這次事件中，銀行員工濮某某牽涉其中，違規(guī)私下參與推介該計(jì)劃，公安部門已經(jīng)立案?！钡M(fèi)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊蟛槐粷M足，會(huì)進(jìn)一步采取聯(lián)系媒體、圍堵銀行網(wǎng)點(diǎn)等方式向銀行制造輿論壓力。有些銀行雖然清楚走民事訴訟途徑不一定會(huì)敗訴，但是迫于日益嚴(yán)峻的聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失，會(huì)選擇屈服，與消費(fèi)者達(dá)成私下和解，承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)損失。

飛單案件民事訴訟程序中，銀行應(yīng)擔(dān)負(fù)什么程度的法律責(zé)任，主要取決于私售飛單的員工與其銀行表見代理關(guān)系是否成立。而表見代理是否成立要看原告能否提交充足的證據(jù)。2016年以前，我國(guó)商業(yè)銀行銷售柜臺(tái)雙錄（錄音錄像）系統(tǒng)未有得到廣泛應(yīng)用，飛單案件多在銀行柜臺(tái)前發(fā)生，消費(fèi)者也往往難以提出有力證據(jù)證明飛單產(chǎn)品是在銀行內(nèi)銷售，表見代理關(guān)系也無(wú)從談起。因此涉案銀行通常有理由拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。

假設(shè)表見代理關(guān)系成立，因飛單產(chǎn)品并非銀行自行發(fā)行或擔(dān)保，銀行也不大可能會(huì)對(duì)消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行兜底。有學(xué)者認(rèn)為，即便私售飛單的員工與銀行表見代理關(guān)系成立，消費(fèi)者也難以要求銀行全額賠償其經(jīng)濟(jì)損失：“即便構(gòu)成表見代理，銀行也只負(fù)有代銷責(zé)任，‘飛單如同銀行合法合規(guī)代銷的產(chǎn)品，投資風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由按照合同規(guī)定在發(fā)行人、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、投資者之間分擔(dān)，受損害客戶利益難以保障?！?/p>

但是，飛單案件的發(fā)生無(wú)疑表明涉案銀行自身內(nèi)控制度存在漏洞，須擔(dān)負(fù)對(duì)員工約束不力的相應(yīng)責(zé)任，在道義上有責(zé)任為案件的解決、消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)盡力，這也是涉案銀行挽救自身形象的必要措施。2017年民生銀行飛單案發(fā)后，民生銀行發(fā)布公告稱：“本公司力爭(zhēng)盡快查明事實(shí)，最大限度保護(hù)客戶資金安全，妥善解決各方訴求，并依法承擔(dān)相關(guān)責(zé)任”體現(xiàn)了亡羊補(bǔ)牢式的負(fù)責(zé)任表態(tài)。

四、飛單案件的妥善解決需要消費(fèi)者與銀行的積極參與

筆者認(rèn)為，飛單案件發(fā)生后，消費(fèi)者應(yīng)通過(guò)法律渠道（如民事訴訟）而不是群體事件來(lái)維護(hù)自身權(quán)益，一味寄希望于銀行兜底的心態(tài)不可行。另一方面，商業(yè)銀行迫于聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于飛單消費(fèi)者私下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不利于金融產(chǎn)品消費(fèi)者養(yǎng)成“風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)”的健康投資心態(tài)，也會(huì)讓部分消費(fèi)者形成飛單產(chǎn)品有銀行兜底的錯(cuò)覺，當(dāng)要求不被滿足時(shí)采取極端行為，損害正常的金融秩序與法律秩序。

商業(yè)銀行應(yīng)積極與司法機(jī)關(guān)合作，可以通過(guò)協(xié)調(diào)發(fā)行飛單產(chǎn)品的第三方公司和擔(dān)保公司等各方，獲取維護(hù)銀行與消費(fèi)者雙方權(quán)益的解決方案：商業(yè)銀行也可以利用其自身資源，為消費(fèi)者提供法律援助，保護(hù)客戶經(jīng)濟(jì)權(quán)益，樹立負(fù)責(zé)任企業(yè)形象。