李 勃，孫德升，徐晨欣

(1.溫州大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 溫州 325000;2.吳越社會工作事務(wù)所，浙江 溫州 325000)

微信公眾號對人們的生產(chǎn)、生活有重要的影響，其負面影響包括對著作權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利的侵犯。鑒于微信公眾號“廣泛而又厚重”的影響力，我們不得不警惕公眾號侵權(quán)行為，尤其警惕此類侵權(quán)案件進入審判階段后審判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、侵權(quán)程度認定嚴重失衡而帶來的不公平與不公正。審判工作是責(zé)任分配的工作，與利益相關(guān)者權(quán)利、義務(wù)休戚相關(guān)，唯有進行統(tǒng)一而又適度的責(zé)任分配，才能得到公眾認可的公正。

本文以浙江省2014年到2016年涉及微信公眾平臺的案件為樣本，通過對樣本案件的比較與分析，整理微信公眾號民事侵權(quán)案件實務(wù)審判中的具體審判標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)責(zé)任的認定方式，并在此基礎(chǔ)上梳理微信公眾號侵權(quán)案件現(xiàn)階段審判工作的難點與不足。

一、數(shù)據(jù)整理：以浙江省三年內(nèi)微信公眾號侵權(quán)案件為研究樣本

作為全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺，中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書對于研究我國法院審判現(xiàn)狀具重要意義。截至2016年12月16日，筆者分別以“微信公眾號”“微信公眾平臺”為關(guān)鍵字在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，共得213個結(jié)果。本文對搜索所得浙江省內(nèi)213份裁判文書進行數(shù)據(jù)有效性篩選，以“微信公眾號侵權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)進行排查，并刪去兩類案件。具體而言，本文旨在研究侵權(quán)類案件，而侵權(quán)類案件又屬民事部門法范疇，因此，在上述213個結(jié)果中，需除去行政案件和刑事案件30起，此為其一；其二，對于部分案件重復(fù)和無關(guān)聯(lián)案件需要刪除(例如：管轄權(quán)異議裁定、公眾號信息僅作為證據(jù)使用等等)，最后確定將116起案件作為研究樣本，以此展開對微信公眾號侵權(quán)案件審判現(xiàn)狀的探析。

(一)微信公眾號侵權(quán)類型概述

在樣本案件中，侵犯著作權(quán)案件達76起，侵犯商標(biāo)權(quán)案件2起，侵犯名譽權(quán)案件32起，侵犯肖像權(quán)案件4起，侵犯姓名權(quán)案件2起。微信公眾號對著作權(quán)和名譽權(quán)的侵犯為民事權(quán)利侵犯的重災(zāi)區(qū)。此類侵犯著作權(quán)案件基本以侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(著作權(quán)子權(quán)利)案件為主；其次，侵犯肖像權(quán)案件、侵犯姓名權(quán)案件占樣本總數(shù)比例低，且上述兩類侵權(quán)案件極易產(chǎn)生“競合”現(xiàn)象，即一般情形下，侵犯肖像權(quán)的案件往往同時存在侵犯姓名權(quán)的違法行為，甚至部分案件存在同時侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)的現(xiàn)象。

(二)法院裁判要點羅列

本文在樣本案件的基礎(chǔ)上，抽取11個具代表性的案件，并對代表性案件的案號、侵犯權(quán)利類型、賠償損失標(biāo)準(zhǔn)(考慮因素)、侵權(quán)字數(shù)、判決內(nèi)容進行羅列、歸納、總結(jié)。表1中“已刪除”指的是在案件開庭前侵權(quán)方已在其微信公眾平臺上刪除侵權(quán)文章。

表1 責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)與部分判決主文內(nèi)容

二、法院審判微信公眾號侵權(quán)案件所面臨的困境

微信公眾號侵權(quán)案件與其他民事侵權(quán)案件類似，相較普通侵權(quán)案件而言，有其特殊性，即微信公眾號侵權(quán)行為是一種“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的侵權(quán)行為，借現(xiàn)代信息技術(shù)手段實現(xiàn)對權(quán)利的侵害。因此，微信公眾號侵權(quán)案件屬新型案件。由于法律的滯后性與法官缺乏對新型案件的處置經(jīng)驗，審判工作在實踐過程中很有可能面臨雙重困境。

(一)責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)未統(tǒng)一

根據(jù)表1所示，法院審判微信公眾號侵權(quán)糾紛所采用的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)差異較大。以侵犯著作權(quán)(網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))為例的部分案件的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)為類型、字數(shù)、發(fā)行時間、被告侵權(quán)情節(jié)、維權(quán)合理支出等，例如(2016)浙0108民初03009號判決書；而部分案件的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)為涉案作品字數(shù)、被告主觀過錯、被告侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時間等，例如(2016)浙0106民初7123號判決書。類似情形同樣出現(xiàn)在微信公公眾號侵犯名譽權(quán)、姓名權(quán)的案件中。再以侵犯名譽權(quán)為例，部分案件的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)為被告過錯程度、侵權(quán)方式、行為、后果，例如(2015)杭上民初字第01362號判決書；部分案件的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)為侵犯名譽權(quán)程度、范圍與被告承受程度，例如(2015)紹諸民初字第02827號判決書同類案件，侵權(quán)權(quán)利類型相同，然各地審判工作所采用的標(biāo)準(zhǔn)卻完全不同。

由于缺乏統(tǒng)一的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)，審判進行責(zé)任認定時所采用的標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上依賴于法官對相關(guān)法律原理、法律規(guī)范的認知與解釋。對諸如微信公眾號侵權(quán)糾紛這類新型案件，法官在進行審判工作時所能發(fā)揮的主觀隨意性范圍更大，而這會間接對審判結(jié)果造成影響。審判進行責(zé)任認定時采取的標(biāo)準(zhǔn)不同，會極大地增加法官的自由裁量權(quán)。適量的自由裁量權(quán)為法官審判所必需。然而，過度的自由裁量權(quán)賦予可能導(dǎo)致法官權(quán)力濫用的局面。

(二)標(biāo)準(zhǔn)的量化問題

責(zé)任認定方式與責(zé)任最后的確定有著緊密的聯(lián)系。責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)的問題屬于司法裁判的認知與價值統(tǒng)一的問題，而責(zé)任認定的具體量化則涉及技術(shù)性的問題。表1顯示，責(zé)任認定的具體量化處于自相矛盾的境地。如(2016)浙0106民初7123(下文簡稱前起案件)與(2015)杭西知民初字00724(下文簡稱后起案件)兩起案件的案情極其相似，兩起案件的審判工作人員在判決書中也都明確責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)包含侵權(quán)字數(shù)的要素。前起案件侵權(quán)字數(shù)約為2000字，而后起案件侵權(quán)字數(shù)約為1800字。然而，前起案件最終判決被告賠償2600元，而后起案件最終判決被告賠償3500元。換言之，在案情、責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)等其他因素幾乎完全一致的情況下，后起案件侵權(quán)程度較輕(侵權(quán)字數(shù)1800個)，所受處罰卻較重；前起案件侵權(quán)程度較重(侵權(quán)字數(shù)2000個)，所受處罰卻較輕。這顯然是一種自相矛盾的做法?？v觀本文調(diào)研樣本，此類情況的案件并非少數(shù)。

三、責(zé)任認定的標(biāo)準(zhǔn)與量化

正如上文所述，司法實踐對于微信公眾號侵權(quán)糾紛處置缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)量化的問題，因此，本文僅圍繞責(zé)任認定的“標(biāo)準(zhǔn)”與“量化”提出對策。一方面，筆者根據(jù)微信公眾號新興事物特性，提出“量身打造”的標(biāo)準(zhǔn)，以試圖為“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”帶來啟示；另一方面，在筆者構(gòu)思的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上進行量化模型設(shè)計，以形成具有實踐性的對策。

(一)統(tǒng)一責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)

微信公眾號作為自媒體一種具體形式，具有自媒體的所有特征。在這些特征之中，影響力作為最關(guān)鍵的因素貫穿于公眾平臺運營的始終。影響力決定了公眾號常規(guī)的運營目的，是公眾號利潤的結(jié)算根據(jù)，還影響著公眾號的“消息發(fā)送”與廣告費收取，幾乎公眾號涉及的所有內(nèi)容都與“影響力”有著緊密的聯(lián)系。以“公眾號廣告費”為例，廣告主為推銷商品或服務(wù)，會選擇公眾號投放廣告。除去公眾號本身地域范圍、功能定位等方面的限制，廣告主勢必會將公眾號擁有的粉絲量(廣告所能輻射的群體與范圍)、圖文消息推送所能帶來的關(guān)注度(閱讀量)與支持率(點贊量)考慮在內(nèi)，兩者皆屬于公眾號“影響力”的范疇，與此同時，公眾號運營商也普遍基于上述因素來劃定廣告費收取標(biāo)準(zhǔn)。

縱觀筆者調(diào)研的116起案例，將影響力要素納入責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)的案例寥寥無幾。絕大多數(shù)案件的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)包括涉案作品字數(shù)、作品類型、侵權(quán)持續(xù)時間、被告主觀過錯、被告侵權(quán)情節(jié)、維權(quán)合理支出、輻射范圍等，其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)幾乎全部屬于傳統(tǒng)侵權(quán)案件責(zé)任認定的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，以傳統(tǒng)侵權(quán)案件責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)認定微信公眾號新型侵權(quán)案件存在一定的問題。因此，我們有必要為公眾號民事侵權(quán)案件的責(zé)任認定開辟新的視角，為其“量身定制”一套影響力標(biāo)準(zhǔn)體系。我們不妨做如下的假設(shè)，以進行一個簡單的論證：

一方面，在116起調(diào)研案件中，有的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)包括字數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)某篇侵權(quán)圖文字數(shù)10000+，根據(jù)字數(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求，責(zé)任人被認定從重判決，但信息通過平臺推送后，實際僅1人閱讀。從重的認定是否合理？

另一方面，在以作品類型為責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)的案件中，假設(shè)兩起案件其他條件相同，一起案件作品類型為美術(shù)作品侵權(quán)，而另一起案件作品類型為攝影作品侵權(quán)，那么到底哪一起案件的責(zé)任更重一些？

其實，當(dāng)我們用上述假設(shè)的方式去論證116起調(diào)研案件中絕大多數(shù)責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)時，均可以不同程度地發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)適用的問題。雖說具體的責(zé)任認定是綜合考慮各項責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)后的結(jié)果，但是這樣的認定方式依舊不能作為忽視“影響力”標(biāo)準(zhǔn)的理由,或者說綜合考慮的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)并沒有切中要害。

(二)責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)的量化模型

明確責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)后，還存在一重標(biāo)準(zhǔn)量化的問題。在一定程度上，責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，僅能解決侵權(quán)案件的質(zhì)性問題。具體而言，統(tǒng)一的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)僅代表法官判案時所要考慮、所要參考的因素。這個因素具體對最后判決結(jié)果能產(chǎn)生多大影響，則是量化所要解決的問題。法官可以利用“自由裁量”對案件做出公正、合理的裁判，但過度的自由裁量權(quán)賦予仍舊存在權(quán)力濫用的風(fēng)險。普通侵權(quán)案件很難解決量化問題。每個人的主觀判斷不同，很難對侵權(quán)程度作出統(tǒng)一、具體甚至“數(shù)據(jù)化”的判定。但是，微信公眾號侵權(quán)案件則完全不同。微信公眾號是依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)產(chǎn)生的新型事物，其本身具備的數(shù)據(jù)統(tǒng)計功能日漸完善，這就為標(biāo)準(zhǔn)量化提供了技術(shù)支持。正如上文所述，微信公眾號侵權(quán)案件以“影響力”為主要標(biāo)準(zhǔn)進行判定。因此，標(biāo)準(zhǔn)的量化即是基于“影響力為主要標(biāo)準(zhǔn)”的量化。

影響力標(biāo)準(zhǔn)具體包括公眾號的粉絲量、廣告消息的閱讀量以及點贊量等。粉絲量代表微信公眾號發(fā)布的侵權(quán)消息可能送達的最大群體數(shù)量和范圍，這一數(shù)據(jù)在公眾號運營后臺可直接查詢；閱讀量代表閱讀侵權(quán)消息的具體人數(shù)，反映侵權(quán)行為的具體侵權(quán)程度；點贊量代表閱讀侵權(quán)消息群體對消息的支持率，從側(cè)面反映出侵權(quán)消息對閱讀者個體的影響，可作為量化判斷的參考因素。閱讀量與點贊量可以在公眾號侵權(quán)消息的頁面直接顯示。

以閱讀量為核心，輔以粉絲量與點贊量的比例，此即責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)的量化模型。具體而言，當(dāng)閱讀量、粉絲量、點贊量越高時，公眾號所要承擔(dān)的責(zé)任將越重；反之，其對應(yīng)的法律后果越輕。這是一般情形。除此之外，還存在特殊情形，包括：其一，部分公眾號民事侵權(quán)案例所對應(yīng)的侵權(quán)消息閱讀量高，點贊量高，而粉絲量不高；其二，閱讀量低，點贊量低，而粉絲量很高；其三，閱讀量高，點贊量低，粉絲量高。這類情形同樣可以按照上文構(gòu)建的量化模型，即根據(jù)“以閱讀量為核心，輔以粉絲量與點贊量比例”進行綜合判斷，予以解決，并且可以將法官的自由裁量權(quán)控制在基本適度的范圍內(nèi)。當(dāng)然，部分學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)明確罪罰裁量，最好的裁判規(guī)則可以實現(xiàn)如同“數(shù)學(xué)公式”般的運算方式，以運算公式得出侵權(quán)人應(yīng)得的具體懲罰。這是有一定道理的，并且在筆者的量化模型中同樣可以實現(xiàn)。但是,這樣的“公式”需要進一步結(jié)合實證研究和統(tǒng)計學(xué)原理進行關(guān)聯(lián)度運算，筆者另文闡述。

[1]楊美玲.“微作品”的著作權(quán)保護[J].上海政法學(xué)院學(xué)報，2012(3).

[2]張秀蘭：國外網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的基本模式分析[J].圖書館學(xué)研究，2005(5).

[3]彭萬林：民法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

[4]Dan Gillmor.We the Media[M].Sebastopol:O’Reilly Media，Inc.2006.

[5]林宏堅、曾祥生：論網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)案件中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的披露義務(wù)[J].法律適用，2008(12).

[6]劉瑞霓：關(guān)于網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)的幾個問題[J].科技與法律季刊,2000(4).

[7]刁生富：在虛擬與現(xiàn)實之間——論網(wǎng)絡(luò)空間社會問題的道德控制[J].自然辯證法通訊，2001(6).

[8]胡彥濤：自媒體時代表達自由法律限制的論證方法[J].政治與法律，2016(3).

[9]華劼：網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)——兼論美國和歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護規(guī)則及其對我國的啟示[J].河北法學(xué)，2008(6).

[10]何悅：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究[M].長春:吉林大學(xué)出版社，2009.