陳　偉，熊　波

（1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.西南政法大學 青少年犯罪研究中心，重慶 401120）

一、問題的提出

隨著寬嚴相濟刑事政策的實施和刑法輕緩化的推行，我國犯罪定罪論體系由客觀主義刑法逐漸向客觀主義和主觀主義刑法雙重方向發(fā)展，形成了主客觀相統(tǒng)一下社會危害性和人身危險性程度的認定結構模式。隨之而來的問題之一就是司法實踐中如何對主、客觀主義方面的內容進行排序認定，以及如何緩解主、客觀主義在定罪量刑方面的沖突。主觀主義離不開對行為人內心態(tài)度的考量，而人格是內心態(tài)度的核心。在心理學上，人格是個體在行為上的內部傾向，它表現(xiàn)個體在適應環(huán)境時在能力、情緒、需要、動機、目的、興趣、價值觀、氣質、性格和體質等方面的整合，是具有動力一致性和連續(xù)性的自我，是個體在社會化過程中形成的給人以特色的身心組織。[1]（P8）進一步而言，在犯罪學上，人格是行為人對犯罪行為前后對結果和狀態(tài)發(fā)生所持的心理狀態(tài)和行為態(tài)度。[2]（P253）因此，隨之而來的問題之二就是如何認定人格因素在定罪量刑中的地位？如何界定人格因素內容的性質？在參閱我國現(xiàn)有刑法人格主義的文獻資料時，結合人格在心理學和犯罪學上的定義，我們發(fā)現(xiàn)有的學者認為人格就是犯罪定罪論的主觀因素。近代新派人格刑法主義代表者團藤重光的弟子大冢仁則認為，人格已經(jīng)成為近代刑法定罪量刑中必不可少的考量因素，由此有的學者就提出“折衷說”的觀點，認為人格主義刑法主義是主觀主義和客觀主義必不可少的價值因素，人格因素既能在客觀主義內容上得到證實，也能在主觀主義方面得到證實。這一學說在我國刑法學界簡稱為“行為者主義”[3]（P101）。周光權教授借鑒德日構成要件該當性、違法性、有責性的三階層犯罪論體系，并結合我國司法實踐犯罪論體系的運用，理性化創(chuàng)新德日犯罪論體系的三階層，發(fā)展出客觀主義方面、主觀主義方面、犯罪阻卻事由的新三階層犯罪理論體系，其中的客觀主義內容中就包含了人格因素中的動機、目的等。[4]（P103）

在現(xiàn)代主客觀相統(tǒng)一的定罪理論模式下，人格因素必然是定罪中非確定性因素中考慮的一個重要內容。在輕緩化刑罰的著重強調下，我國法治理論中人權保障的重要內容就是以人為本。但是問題又隨之而來，犯罪分子與被害者都是人權保障的對象，如此說來如何去真正實現(xiàn)刑法的目的“打擊犯罪、保障人權”？這一問題在不同時期有著不同的爭議。筆者認為，當前“人格定罪”說法必然是成立的，但是要防止肆意地人格出罪，不結合犯罪行為情節(jié)輕重、社會危險性因素來考慮，勢必會曲解寬嚴相濟刑事政策的價值理念，違背法治理論倡導下定罪的公平正義。因此，這也是本文重點探討的問題，即如何對人格因素在定罪考量的范圍內進行限制化的理性考量。

二、人格出罪限縮化的理論根基與價值分析

（一）行為規(guī)范主義考量下罪責刑相適應原則的體現(xiàn)

1.犯罪二元論罪刑均衡原則下的“罪當其罰，罰當其罪”[5]。在犯罪定性過程中，要根據(jù)行為的社會危險性和行為人的人身危險性來綜合評判犯罪事實。首先，罪當其罰是人格出罪限縮化的根基之一，只有在實質正義與形式正義全面考察的情況下，作出的刑事判決才能夠標示出實質意義價值上的導向作用。一個犯罪行為導致的結果是否達到了刑法所禁止的危害程度，在沒有其他阻卻事由（實質正義的體現(xiàn)）出現(xiàn)的情況下，一般是存在著為危害結果承擔一定刑事責任的主體，這便是責任主義原則的根本要求。就像貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中講到，“沒有犯罪就沒有刑罰”[6]（P17），刑罰產生必定是在一定人格因素操控下，實質危害結果產生后的必然結果。刑法主要內容是報應刑的體現(xiàn)，是我國所有部門法中最嚴厲的法律，其主要內容就是對嚴重危害社會所保護法益行為的否定性評價，并對行為人進行一定的懲戒，從而起到威懾、警示作用，以達到實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定和有序狀態(tài)。[7]（P509）其次，罰當其罪也是人格出罪限縮化的根基之一。筆者文中所主張的人格出罪限縮化在文章開頭就有說到，人格出罪的限縮并不反對人格因素作為定罪考量的一個必然要素，但是不進行區(qū)分對待的肆意出罪，將必然導致另一個極端：大部分嚴重社會危害性行為不是犯罪行為，可以基于人格因素進行任意出罪。這種錯誤的理念深入司法實踐會導致司法活動公平正義的缺失，所以筆者主張理性對待人格出罪，進行嚴謹?shù)膶徱暱疾??？傊?，犯多大的罪就應承擔多大的刑事責任?/p>

2.犯罪二元論罪刑均衡原則下的“社會危險性和人身危險性”的綜合考察。首先，社會危險性是指犯罪行為對社會關系的破壞所產生危害后果的客觀評價，人身危險性以犯罪分子再犯的可能性及其心理活動的主觀評價為主要內容。社會危險性強調特殊預防，即對犯罪分子特定行為造成的客觀結果進行否定性的評價，并賦予其一定的刑罰以確保其喪失再犯的能力，以達到積極的一般預防。其次，人身危險性強調行為人再次實施犯罪的可能性，即犯罪分子主觀狀態(tài)的內心因素。以自由意志為理論支柱的刑事古典學派認為，刑罰的本質是對犯罪的報應。之后，現(xiàn)代學者們認為無論是一般預防還是特殊預防，如果片面地實施刑罰則必然會產生片面的結果，在不同情勢下將預防（或報應）作為側重點并將報應（或預防）作為兼顧點，已然是現(xiàn)代刑罰觀念的必然之義。最后，人身危險性在定罪中的考察并不反對其他要素的限制，換言之，人身危險性與社會危險性在定罪過程中同樣都是必須考慮的因素，即定罪就是對犯罪分子的人身危險性和社會危險性綜合評判的過程。[8]

在涉及人身危險性和人格因素的關系界定中，理論界出現(xiàn)了爭議，有的學者認為，“人身危險性就是人格因素，兩者其實是一個概念的兩個說法，兩者本質上并無區(qū)別。人身危險性是站在行為定性模式上的價值分析，人格刑法主義者是站在行為人定性模式上的價值分析”[9]（P361）。有的學者認為，“人身危險性和人格因素是彼此互不包含的并列關系，即他們主張人格因素是動機目的要素，而人身危險性是主觀罪過要素?！盵10]（P214）其實，人身危險性包括了主觀罪過和人格因素，因為從人身危險性的含義界定來看，人身危險性是對主觀要素的類型化評價，其中人身危險性中的罪過是任何犯罪行為下的主觀方面在定罪過程必不可少的關鍵要素，而人格因素在某些輕微犯罪行為下可以作為某種犯罪出罪的理由，如拒不支付勞動報酬罪、危險駕駛罪、盜竊罪等。但人格因素從側面也同樣是反映了犯罪行為人行為前后的心理活動狀態(tài)。可見，我國司法實踐定罪量刑的過程其實就是對犯罪分子的社會危險性和人身危險性的一個綜合考察過程，其中人身危險性就必然包括人格因素在里面，而社會危險性為人身危險性中的人格因素的考察提供了一個客觀性、可行性的參考。

（二）積極發(fā)揮刑罰的客體保護和預防功能

人格出罪價值在于發(fā)揮刑罰的改造功能，刑罰的改造功能不僅僅只是消極的改造功能，即為了對犯罪分子行為的否定性判斷而賦予相應的刑罰，還包括積極的改造功能，即考慮犯罪分子罪后罪前的人格因素而進行相應的定罪量刑的判斷。但是刑罰是為了平衡犯罪分子和被害人（包括國家、單位等法律擬制的“人”）的心理，以利于社會和諧的建構。因此，要在人格出罪制度構建中嚴格限制此類情況的適用，即簡稱“人格出罪限縮化制度”，這才真正是本文研究的價值所在。

1.客體出罪制衡人格出罪，合理劃定犯罪圈。一個行為被認定是犯罪行為是一個綜合考慮客觀與主觀主義內容的過程，在司法實踐中，經(jīng)常先從主觀心態(tài)入手，在罪過支配下再來看客觀行為在整個犯罪過程中的推進作用。因此有的學者就提出“主觀優(yōu)先說”，在定罪量刑過程中存在著先考察主觀主義要素，后考察客觀主義的實踐操作模式。在此理論指導實踐推進的過程中，學者們慢慢發(fā)現(xiàn)存在主觀要素先入為主的定罪思維模式，犯罪圈在主觀定罪①的理論模型下有種被肆意擴大的趨勢。為此，有學者對“主觀優(yōu)先說”進行了修正，進而提出“客觀優(yōu)先說”。我國著名刑法學者高銘暄教授談及我國犯罪論構成要件體系時指出：四要件模式并不是一個平面化的模式，而是對某些要件進行優(yōu)先考察，其中是有一定順位要求的，即“客體——客觀方面——主體——主觀方面”順序的考察。[11]高教授提出基于防止擴大犯罪圈的目的，我們必須對客體優(yōu)先考慮，即對沒有任何實質危害性的行為在第一步就進行排除，無需浪費司法資源再進行人格機制上的評價。因此，該觀點側面反映了用客體要素出罪來制衡人格理論出罪。出于法益衡量的考慮，高教授的觀點存在一定合理性，“客體優(yōu)先說”的提出正是契合限制犯罪圈繼續(xù)擴大趨勢的表現(xiàn)。而人格出罪是在行為具有社會危害性的情況下進行的例外出罪，既然是例外出罪，出于合理劃定犯罪圈的目的，應當調整好客體出罪與人格出罪兩者的關系，不能將例外情況普遍化，以此突破秩序防衛(wèi)主義的理論界限。從此角度來看，人格出罪制度的限縮化，能夠明晰罪與非罪的關系。

2.理清主觀罪過與人格因素關系，合理評價人身危險性?；谇拔墓P者所主張的人身危險性是包含了人格因素對定罪量刑的影響，因此對人身危險性中的人格因素和主觀心態(tài)因素的定罪評價機制的正確區(qū)分，有利于引導司法機關合理調和、評斷人格因素與主觀心態(tài)的關系，從而根據(jù)人格因素在人身危險性中的地位來合理出罪，防止司法機關濫用自由裁量權，恣意擴大對人格因素的理解以致任意出罪。正如前文所述，如果學者主張人格因素就是人身危險性的一個整體涵蓋的內容要素的話，則在我國傳統(tǒng)主觀罪過構成要件與客觀行為定性相結合的話語下，無法周延實現(xiàn)人身危險性之涵蓋。它是一個超實質性要素的法條形式化外的評價，即主觀罪過成為既不會反映人身危險性，也不會反映社會危險性的客觀行為評析要素，這種觀點明顯和我國立法規(guī)定背道而馳?；趯氐兹烁癯鲎镏贫鹊闹С?，有的學者又提出人格出罪應當與主觀罪過心態(tài)一樣，作為一個單獨的消極要件來獨立出罪，而不同于傳統(tǒng)四要件中的單獨積極構成要件。他們認為人格要素出罪體現(xiàn)在我國《刑法》第13條但書部分②——不具有嚴重社會危害性的初犯、偶犯或者是不可抗力與意外事件和被害人承諾等超法規(guī)要素不認為是犯罪，這表明人格因素已經(jīng)具有了同排除主觀罪過等同價值地位的出罪功能。[12]（P125）可見，強調人格因素出罪限縮化是為了在契合刑法謙抑性原則和我國目前貫徹的寬嚴相濟刑事政策的同時，結合具體行為的社會危害性，來合理認識人格因素的地位。立足于“行為為主+人格為輔”的二元化犯罪定罪論體系，人格因素的例外規(guī)定才是真正意義上對人身危險性的認識，如果肆意人格出罪必定會導致公平正義的缺失。

3.正確認識刑法謙抑性，促進刑法的公正和刑事政策的合理化。刑法公平正義是立法的價值導向，任何部門法尤其是刑法體現(xiàn)嚴厲性的前提必須是良法，這樣才能使判決具有司法權威性。刑法謙抑性原則以及寬嚴相濟的刑事政策，是立足當下打擊犯罪情況的現(xiàn)實需求之表征。正確認識刑法的謙抑性，是公平正義的最大彰顯，并有利于刑事政策價值取向步入正軌。刑法謙抑性的合理評價要求，結合我國《刑法》第一條和第二條的刑法立法目的和刑法的任務來理解，綜合考慮懲罰犯罪和保護人民。[13]（P10）人格出罪制度的理性限縮化正是對刑法謙抑性的正確認識，刑法謙抑性是指在法益權衡之下，行為能夠由其他法律法規(guī)處罰的，則毋須動用刑事法進行入罪規(guī)制。但是有些學者對此產生誤解，他們認為結合存疑有利于被告人原則，刑法謙抑性就是通過考察行為人包含人格因素在內的目的動機之后，基于主觀惡性小的考量，必須將模糊不清的犯罪行為一律定為無罪。[14]上述觀點將模棱兩可的犯罪行為、人格要素反映人身危險性小的一系列犯罪行為等同于法益侵害缺失的一般違法行為。三者概念的混淆必然會在某種程度上擴大人格出罪制度的適用，導致“刑法謙抑性”變?yōu)椤靶谭o用論”?？梢姡谭ㄖt抑性原則要求根據(jù)行為的社會危害性大小，合理考慮人格出罪限縮化事由。比如殺人、行兇、搶劫等嚴重暴力犯罪行為，應該視犯罪人的動機、目的和悔過程度，或者是否是初犯、偶犯來進行量刑維度上的考查而不是隨意出罪。區(qū)分看待人格因素的作用，通過正確的人格出罪理論——以行為的社會危害性為依據(jù)的人格出罪限縮化的理性考量，來指導司法實踐，這樣才能努力讓每一位公民感受到公平正義。應該合理利用寬嚴相濟的刑事政策來對模糊性法條予以規(guī)范性、科學化解讀，在社會危害性的權衡下賦予人格因素等價于刑法規(guī)范的剛性特征。

4.漸趨人格出罪趨勢，促進犯罪預防。人格因素在定罪中的考慮是新派刑法學主義的主張，人格要素制度在我國發(fā)展還不是很成熟，可以說是各種要件以外要素內容出罪制度中的新起事物。在我國現(xiàn)階段，對人格因素認識還不是很清楚，人格出罪制度的過度使用不利于預防犯罪。因此結合當下司法實踐，立足于打擊、懲罰具有一定社會違法性的犯罪行為，對人格出罪制度的限縮化研究就顯得極為重要。人格出罪制度在我國發(fā)展欠缺的配套制度主要有以下內容：第一，在理論發(fā)展階段方面，犯罪人格研究以犯罪心理研究為前提，而我國犯罪心理研究起步較國外晚，導致人格理論研究領域的不成熟。第二，在人格測量工具方面，我國實證經(jīng)驗不足，多引用國外類型化的人格心理測量表，缺乏本土化的人格心理測量表。第三，以犯罪與違法行為為基礎的人格調查制度尚未制定，缺乏系統(tǒng)化的人格考察機制。[15]司法實踐適用尚不完善的犯罪人格出罪制度，將可能導致真正的犯罪者逃脫刑法制裁。這非但難以實現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策的精神與刑法謙抑性的思想，反倒為司法腐敗、司法不公提供了便利途徑和間隙。因此，在現(xiàn)階段的司法實踐中不宜過多認定、強調犯罪人格的出罪功能，要加快構建人格出罪限縮化制度體系。

三、人格出罪制度在我國司法實踐中的困境

（一）寬嚴相濟刑事政策下人格出罪與量刑相混淆的思維模式困境

我國《刑法》第5條體現(xiàn)了罪刑均衡原則，即判處刑罰的程度必須要與犯罪行為人的罪行、刑事責任相適應。這表明立法上已經(jīng)明確在定罪和量刑階段理應考慮犯罪行為人的每個罪行。罪行也即一個人實施犯罪行為所反映的客觀主義和主觀主義內容，其中就包含了人格因素。但是立法上雖然明確了人格因素可影響定罪，但是不容小覷的是人格因素同樣可以量刑。因此，在司法實踐中就經(jīng)常出現(xiàn)法官自由裁量權的肆意擴大，將人格因素在定罪階段和量刑階段隨意使用、任意變通，甚至在行為上造成了較為嚴重的社會危害性的情況下，將人格因素作為出罪的特殊情況對待。

山西長治市某縣法院在2009年曾經(jīng)判過這樣一個案件，犯罪嫌疑人劉某用茶杯裝好硫酸，準備伺機潑向經(jīng)常因為鄰里糾紛而斗嘴的鄰居賈某。由于劉某當時過于緊張就忘記了把硫酸放在了家里客廳中這個情況，正好家里親戚過來串門，一不小心碰翻了茶杯，杯中硫酸潑灑在大理石地板上導致地板嚴重腐蝕，這時親戚才發(fā)現(xiàn)杯中裝有硫酸。案發(fā)后，檢察院以故意傷害罪提起公訴，而法院卻根據(jù)犯罪行為人系初犯，也是因為鄰里糾紛引起的事件，主觀惡性動機較小，犯罪情節(jié)顯著輕微，應當不認為是犯罪，故最終以無罪對劉某的犯罪預備行為進行出罪。③在惡性潑硫酸事件中，因為行為人的緊張慌亂而沒有得逞，以此作為行為人出罪的事由，這是完全與預備犯罪的處罰規(guī)定相違背的。在司法實踐中，不處罰預備犯基本成了一個常態(tài)化的現(xiàn)象?！缎谭ā返?2條對于預備犯罪的規(guī)定是，應當認為是犯罪的，但是由于其動機、目的減弱或者消解時，又或者未能在犯罪的罪過支配下繼續(xù)進入行為著手階段，對預備犯可以從輕減輕或者免除處罰。定罪減刑或免刑是對犯罪行為的量刑情節(jié)的考慮，而不是案例中法院依據(jù)“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”所認定的無罪?？梢?，人格出罪和人格量刑在司法實踐中的混亂，造成定罪論體系內部標準的模糊化，未能正確反映客觀行為的社會危害性，這將嚴重放任犯罪，不利于社會秩序的穩(wěn)定。

（二）一律類型化看待行為社會危險性的人格出罪肆意化困境

大部分國內教材根據(jù)侵犯客體的種類，將犯罪劃分為危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪等十大類別，侵害客體的大小不同也就反映了行為的社會危害性不同。[16]（P105）一般來說：“生命客體大于財產客體”“國家利益廣于個人利益”，但是，是否就可以斷言，在任何情況下侵犯生命健康的客體就一定會比財產客體的損害嚴重呢？其實，不一定侵害生命健康客體比財產客體所體現(xiàn)出來的社會危害性更大。《刑法修正案（九）》重點懲治貪污賄賂類犯罪，針對情節(jié)特別嚴重的貪污賄賂犯罪，新修正案規(guī)定可以同時判處終身監(jiān)禁，一律不得減刑、假釋。但是，在司法實踐中，基于侵犯的財產客體的社會危險性肯定比侵犯健康客體的社會危險性小這樣一種思維，往往因為犯罪嫌疑人在既遂前及時退贓，主動向檢察院投案，法官就粗略評定行為人沒有受賄的主觀心態(tài)而做出出罪處理，這實際上就縱容了貪污賄賂類犯罪，而違背了《刑法修正案（九）》的立法精神。與此同時，在另外一些案件中，比如前幾年的“許霆案”和“重慶醉酒替換司機移車案”等都沒有將人格因素考慮進去。這就造成司法實踐的處斷脫離人之常情，導致案件審判隨著民意而啟動再審程序，極不利于樹立司法審判活動的權威性。付子堂教授曾認為：“法之理既在法內，更在法外?！盵17]（P4）所以，我們應將生活中的法和書本上的法學理性地結合起來，真正樹立起法律的權威。

（三）人格出罪制度中人格認定自由裁量過大的實施困境

日本著名刑法學家團藤重光提出人格責任論后，他的弟子大塚仁教授在此基礎上提出了“人格刑法學主義”理論，從而提出“行為+人格”二元論的犯罪定罪論機制[18]，逐漸在德日發(fā)展并成為主流。而我國剛引進“行為+人格”二元論的定罪機制，并且僅僅是部分學者提出了這種觀點，人格刑法主義制度在我國剛起步，并在部分法條中得到體現(xiàn)，如《刑法》第13、16、21條等。但是，由于我國缺乏像域外定型的人格鑒定標準以及人格鑒定機構專業(yè)人士的判定[19]（P253），導致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)因為危害結果或者行為狀態(tài)反映出來的人格因素內容的隨意界定。我國目前對于犯罪嫌疑人、被告人的鑒定內容主要包括精神狀態(tài)的鑒定，并且精神狀態(tài)界定的法學標準和醫(yī)學標準的主次作用在理論界和司實務界內部也出現(xiàn)很多分歧。在人格影響犯罪行為程度的鑒定上僅僅依靠法官的自由裁量權來認定也導致結論不一，從而出現(xiàn)各地法官依據(jù)自己的生活經(jīng)驗來判定的情況，甚至出現(xiàn)類似案件因為各個地區(qū)法官辦案經(jīng)驗的不同而導致罪與非罪之間的顯著差異。

（四）行為社會危害性情節(jié)輕微與顯著輕微關系界定不清的立法模糊困境

我國《刑法》第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪，因此司法實踐中法官往往將情節(jié)輕微，并且具有主動賠償積極悔過的情形并合起來視為情節(jié)顯著輕微。其實，“但書”中的情節(jié)顯著輕微認定應該進行嚴格限縮，尤其是在目前我國人格出罪制度不完善的情況下，要嚴格區(qū)分情節(jié)顯著輕微的出罪情形，要依據(jù)行為前、行為中、行為后的有關涉及人格因素三種情形來確定定罪、量刑、行刑三者之間的關系。④如果不對“但書”規(guī)定進行階段性認定，而認為但書在行為前中后三階段考慮到動機、目的、罪后表現(xiàn)都能具有出罪的功能的話，勢必會給犯罪嫌疑人傳達錯誤信息：“即使我造成了情節(jié)輕微的危害行為，只要我充分利用到了人格因素的內容來積極達到受害人諒解，并積極配合公檢法機關偵查、起訴、審判，我同樣會被司法機關適用但書的出罪規(guī)定”。這樣雖然在一定程度上限制了犯罪圈，但是立足風險行為防范的長遠視角，這也會造成公平正義價值理念缺失和對社會關系穩(wěn)定秩序的破壞。

四、人格出罪限縮化的理性構建

（一）構建犯罪論人格定罪體系新模式

結合我國當下司法實踐，在人格因素認定的標準和配套制度不完善、并且短時間不可能很快制定相應的配套制度和安排專業(yè)的司法資源進行認定的前提下，胡學相教授提出修正的“行為為主+人格為輔”二元論犯罪定罪論機制[20]，即以行為人的客觀方面結合其他要件⑤反映出來的社會危害性作為定罪的主要依據(jù)，而人格因素影響定罪應當是作為例外條件進行合理限制。因為人格包括目的、動機、罪后態(tài)度、平時表現(xiàn)。如果在刑法理論界中沒有形成人格出罪制度限縮化的思想，則極易在司法實踐作出判決書時，體現(xiàn)出目前部分學者主張的“行為+人格”定罪論體系，讓立法模式朝著行為和人格兩因素定罪均衡化的一種趨勢發(fā)展，這就與我國《刑法》第1條關于刑法的功能定位相沖突。

因此，應該對人格因素和行為要素做出主次之分，這樣有利于引導刑法立法者在法律規(guī)范中體現(xiàn)人格因素出罪時，只能是在結合《刑法》第13條、37條等和分則罪名中明確規(guī)定的其他情節(jié)顯著輕微情形下來做例外出罪。譬如《刑法》第201條逃稅罪中就涉及到一個行刑交叉問題，該條文規(guī)定：經(jīng)稅務機關下達通知后，補繳應納稅款的或者繳納滯納金，已經(jīng)受過行政處罰的可以不追究刑事責任，即認定該行為無罪。這說明逃稅行為事后補繳的話可以作為人格因素涵蓋的范圍來予以出罪化，但是該條第4款同樣規(guī)定五年內因同樣情形受過逃稅罪的刑事處罰的，或者受過兩次刑事處罰的應當限制其出罪。今后刑法分則立法中，對部分情節(jié)輕微，涉及民刑交叉、行刑交叉的罪名，可以比照走私罪名考慮制定人格因素出罪的規(guī)定。同樣又可以通過違法行為次數(shù)來限制其出罪，又或者在分則罪名中結合兩高司法解釋和但書13條規(guī)定來體現(xiàn)人格出罪及其限縮化的理論傾向。⑥

（二）構建區(qū)分行為性質的定罪新體系

對行為的社會危害性程度的不同評價會影響人格要素在定罪方面的評判機能。因此，我們應該首先解決的問題就是：什么是嚴重社會危害性的犯罪行為？對此問題理論界尚無統(tǒng)一結論，目前存在著“廣義說”和“狹義說”兩種理論。廣義說認為，嚴重的社會危害性是對已然、未然行為的綜合評價，嚴重危害性與犯罪一般預防是包容與被包容的關系。廣義說過分強調預防作用，司法實踐中容易將犯罪預防主義的輕微行為擴大化等同于已然的犯罪行為，容易導致輕罪配重刑。狹義說認為，嚴重的社會危害性是對已然、未然行為的綜合評價，但是嚴重危害性與犯罪一般預防是并列的關系。英國著名刑法學家赫希為狹義說的典型代表。[21]狹義說彌補了司法實踐中容易將預防同已然行為等同評價，從而導致的罪刑不相適應的問題。狹義說相對于廣義說具有一定合理性，但是在司法實踐中，這兩種學說關于嚴重危害性行為的評價標準過于抽象，適用起來也有一定難度。因此，應該適度發(fā)展狹義說，彌補狹義說過于抽象化的缺陷，用“法定刑標準說”來綜合評價嚴重社會危害性行為。應當以法定提高刑的基準刑來評價嚴重性犯罪或者特別嚴重性犯罪，對于可能判3年以上或者5年以上的犯罪行為評價為嚴重社會危害性行為。這樣就解決了司法實踐中由于認定嚴重性犯罪行為的模糊性，從而導致人格出罪制度的隨意適用?；谏鲜鰧乐厣鐣：π苑缸锏睦斫?，可以從以下兩個方面對嚴重性犯罪進行大類化的分類，來實現(xiàn)人格出罪制度限縮化的適用。

1.適應刑事政策下法益權衡區(qū)分的立法趨向，嚴格限制貪污賄賂類、危害國家、公共安全類等犯罪的人格出罪。行為人在持有對立國家安全、公共秩序和濫用職權的心態(tài)下進行犯罪，其本身的主觀惡意程度就很嚴重，考慮罪前主觀心態(tài)以外的人格要素的話，對于三類犯罪的肆意人格出罪則違背寬嚴相濟刑事政策的要求和嚴打貪腐犯罪、穩(wěn)定社會安全穩(wěn)定的立法目的。因此，除了法律的明文規(guī)定外，今后對于嚴重行為危害性的人格考量立法傾向應該偏重于嚴格限縮化。

同時，對貪污賄賂犯罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的行為危害性要進行區(qū)分。兩者同屬于經(jīng)濟犯罪，但是同一行為反映出來的侵害客體明顯不同。學界普遍認為貪污賄賂犯罪的行為危害性大于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的行為危害性。因為前者侵犯的不僅僅是國家公共財產客體，還侵犯了國家職務的廉潔性，而后者僅僅是破壞市場經(jīng)濟秩序。[22]（P415）例如，2009年兩高頒布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對于惡意透支數(shù)額較大，在公安機關立案前已主動償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。而在貪污賄賂犯罪中既遂后的“主動償還、積極配合檢察院調查”作為量刑情節(jié)而不能作為影響定罪的因素。因此，在此后刑事立法中為了防止在司法實踐中法官動輒啟用《刑法》第13條“但書”規(guī)定，遏制人格因素作為任何案件的出罪理由，要區(qū)分行為的社會危害程度，真正理解立法者所強調的“情節(jié)顯著輕微”，限制自由裁量權的發(fā)揮。

2.適應區(qū)分行為方式、手段程度的立法趨向，考量嚴重暴力性犯罪行為的人格因素。暴力性犯罪是指行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等其他嚴重危害人身安全的犯罪。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定，第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為，一般不宜以強奸罪論處。而在2015年8月29日頒布的《刑法修正案（九）》中對收買被拐賣的婦女、兒童罪中將原條文中的“可以不追究刑事責任”規(guī)定處罰改為“可以從輕”。結合法條修訂的具體內容可知，目前立法傾向對于個人法益的嚴重性侵害行為進行限制，不考慮行為后的人格表現(xiàn)。筆者并不反對超法規(guī)要素中的被害人承諾是可以作為嚴重暴力性犯罪行為的人格因素出罪的一個理由，但建議司法實踐中必須堅持人格要素在嚴重暴力性犯罪行為的出罪限縮化的觀點。超法規(guī)要素在實踐中的運用必須是行為前發(fā)生的要素，而不是既遂后的要素。在今后應當減少上述類似規(guī)定的立法，防止行為人用罪后的人格表現(xiàn)來欺騙受害者自我承諾，以實現(xiàn)積極的預防犯罪效果。

（三）構建完善的人格評斷配套新機制

如前文所述，“人格”具有整體性、抽象性、易變性等特點，所以在人格定罪制度剛引進我國的起步階段，必須為其構建相應完善的配套機制，為“行為為主+人格為輔”的犯罪定罪體系模式指導實踐提供保證。第一，制定人格鑒定標準。因為人格因素具有抽象性、易變性，其不同于主觀罪過心理結合客觀的行為與結果、存在的狀態(tài)進行判斷，單靠司法人員在偵查、審判階段用生活經(jīng)驗很難進行人格因素的認定。隨著科學技術的進步，各國逐漸推行人格認定基準，使得人格的測量更具有現(xiàn)實操作性和結果匹配的準確性。人格的可預測性也同樣得到心理學家的認可，并適用于各大高校的新生入學心理測試上。在國際上目前流行著許多種人格的測量方法，例如投射測驗、自陳量表、主體測驗和行為評估技術等。⑦我國應該結合國際上通行的人格測量方法和手段來制定相應的人格鑒定標準。第二，在法院設立人格鑒定機構——人格鑒定委員會。在刑事司法實踐中，法院處以中立地位，可以考慮在法院系統(tǒng)內部建立人格鑒定委員會或者精神病鑒定機構，并鼓勵具有心理、人格鑒定師資格的人開辦民間獨立的機構進行鑒定，以此為法院考量人格因素出罪提供一定的參考依據(jù)。[23]（P152）第三，試點建立人格調查制度。主要是針對初犯、偶犯、未成年人犯的家庭背景、生活習性、性格特征進行調查，以便對行為系統(tǒng)化的人格信息進行全面評判。人格調查制度在青少年刑事案件中的運用，可強化未成年人刑事責任依據(jù)的程序認定。[24]

（四）構建規(guī)范化解釋情節(jié)的新思維

針對司法實踐中“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)輕微”的混淆，首先要規(guī)范法官的自由裁量權，促使法官在必要限度內考慮具體案件中的合理因素，其次要發(fā)揮實質解釋的積極作用，對于各分則罪名中的兜底條款中的“其他后果、其他情形”進行補充解釋。比如，2001年1月21日最高人民法院頒布的《關于全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀》中涉及的一個兜底條款規(guī)定，“其他非法占有資金的，拒不返還的行為”認定為金融詐騙罪，但是在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的，不能以金融詐騙罪處理。很顯然，這一規(guī)定為法官肆意行使自由裁量權打開了缺口：如果數(shù)額較大的話，鼓勵犯罪分子積極退贓，我們可以靈活處置，認定為不具有非法占有目的，以此來出罪。針對此種法條的模糊規(guī)定，可以出臺相關補充解釋，對類似于積極退贓的人格因素在犯罪既遂后的出罪立法現(xiàn)象予以嚴格限制。這樣法官既能在自由裁量權的范圍內實際運用法條實現(xiàn)規(guī)范刑法主義的評判功能，又能夠防止因立法的模糊規(guī)定對犯罪過程中的人格因素未全面考量而任意出罪。

結語

在我國人格出罪制度演進漸趨的進程中，推行人格出罪制度限縮化的思想顯得尤為重要?，F(xiàn)如今“行為為主+人格為輔”的犯罪定罪體系模式已然具有一定的理論基礎，此后，當其發(fā)展為刑法學界的主流觀點并指導司法實踐之際，出現(xiàn)要件定罪和人格定罪均衡時，再予以考慮對人格出罪制度進行重新構建必然會浪費很大的司法資源。因此，我們在人格出罪制度起步階段就考慮到這一問題的存在，及時進行糾正將會產生良好的法律效果；以行為的社會危害性為依據(jù)的人格出罪限縮化制度推行起來，阻力便會漸趨軟化。不過本文重點并不在于否定人格出罪，而是認為人格因素應當作為定罪的考量，只不過憂慮司法實踐中出現(xiàn)的在忽視行為社會危險性的情況下，對“但書”13條“情節(jié)顯著輕微”的誤讀，致使對公平正義價值理念的偏廢，會嚴重折損我國法治事業(yè)的長足進步和發(fā)展。綜上所述，中國目前出現(xiàn)的在定罪過程中因為人身危險性中的人格因素濫用，并夾雜著行為的社會危害性認定的混淆，而導致的肆意出罪等一系列問題的出現(xiàn)，違背了我們倡導“人本主義”的法治精神。所以，在正視人格因素并依據(jù)行為的社會危害性對人格出罪制度進行合理限縮化，是當下解決司法實踐中人格定罪問題的不二選擇。

注釋：

①主觀定罪即未產生任何社會危害性或者法益侵害性情況下，單純以主觀心態(tài)的存在來對犯罪行為人進行入罪，成立將有可能進行的該犯罪行為相對應罪名的未遂。

②《刑法》第13條規(guī)定：“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

③案件詳情可參見山西省長治市壺關縣人民法院（2009）壺刑初字第67號刑事判決書。

④主張“但書”“徹底例外說”的學者認為，“但書”規(guī)定在三階段可以不區(qū)分適用，僅對于入罪明顯不符合人之常情才例外適用來出罪，其他的出罪情況只能適用法律的明文規(guī)定。

⑤本文中的其他要件要素不包括有的學者指出的人格要素為主體要件或者主觀要件的內容之一，筆者認為的人格要素是其他要件定性評價后的一個單獨出罪、量刑、行刑要素。

⑥比如：2010年5月7日最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規(guī)定》第57條第2款規(guī)定，在立案追訴后補繳的或者接受過行政處罰的不影響刑事追究。

⑦自陳量表中包含明尼蘇達多相人格調查表、顯相焦慮量表、卡特爾人格因素問卷和加州心理量表。主體測驗包括語義區(qū)分測驗、會談技術、分類技術等內容。行為評估技術包括直接觀察評定法、評估技術、人格形容詞檢核表等內容。這些測量技術的出現(xiàn)，為人格的測量提供了可靠的技術支撐，為實踐中對行為人人格的鑒定提供了必要的條件，值得我國引進學習。

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