摘要：反致制度在我國之存廢存在爭議。從現(xiàn)有規(guī)定反致制度的司法解釋和《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國立法與實(shí)踐均認(rèn)為依據(jù)本國法律適用規(guī)范的指引只能適用外國實(shí)體法。這種立法態(tài)度是否可取有待商榷。我國對待反致制度所持的應(yīng)然態(tài)度是有條件地承認(rèn)和接受反致，即只承認(rèn)和接受狹義的反致。

關(guān)鍵詞：反致；涉外民事關(guān)系法律適用法；法律適用規(guī)范

一、基本理論闡釋

反致是國際私法中的一個(gè)特有問題，有廣義與狹義之分。廣義的反致包括狹義的反致、間接反致、轉(zhuǎn)致。

狹義的反致，指法院在審理涉外民商事案件時(shí)，根據(jù)本國法律適用規(guī)范的指引適用了某外國的法律適用規(guī)范，而根據(jù)該外國沖突規(guī)范的指引反過來適用法院地國法，結(jié)果法院適用了本國的實(shí)體法審理案件的情形。

間接反致，指法院審理涉外民商事案件時(shí)，根據(jù)本國法律適用規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某外國法，根據(jù)該外國法律適用規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用第三國法，而根據(jù)第三國法律適用規(guī)范的指引又應(yīng)當(dāng)適用法院地國法，最后法院地國法院適用了本國的實(shí)體法來審理案件的情形。

轉(zhuǎn)致，指在審理涉外民商事案件時(shí)，法院根據(jù)本國法律適用規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某一外國法，而根據(jù)該外國法律適用規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用第三國法，最后法院地國法院適用了第三國的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法來審理案件的情形。

綜上可以看出，反致問題產(chǎn)生的根本原因在于根據(jù)內(nèi)國法律適用規(guī)范的指引適用了外國的法律適用規(guī)范。如果受案法院將本國法律適用規(guī)范所指向的那個(gè)外國法限制為該外國的實(shí)體法，反致問題就不會發(fā)生。

二、《法律適用法》對反致制度規(guī)定的基本特點(diǎn)

我國的民商事立法并無反致制度的明確規(guī)定，但我國最高人民法院先后頒發(fā)的一系列相關(guān)司法解釋均不同程度地涉及到反致制度問題。例如，《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）項(xiàng)[1]，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第2款[2]，《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第1條[3]。我國有關(guān)司法解釋表明了我國此前在實(shí)踐上不承認(rèn)反致的態(tài)度。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下稱《法律適用法》）第9條在立法的高度上第一次明確地規(guī)定了我國對反致制度的態(tài)度。該規(guī)定具有以下基本特點(diǎn)：

第一，在立法層面進(jìn)行規(guī)定。上述三個(gè)司法解釋雖然也表達(dá)了對反致不承認(rèn)的態(tài)度，但屬于司法解釋層面的規(guī)定，位階較低。而《法律適用法》則在法律的層面上否定了反致的適用。

第二，突出了對法律適用法的不適用規(guī)定。上述三個(gè)司法解釋的規(guī)定，均是規(guī)定了實(shí)體法是涉外關(guān)系的可適用對象，然后才進(jìn)行排除反致適用的規(guī)定，不免有重復(fù)規(guī)定的嫌疑。而《法律適用法》則更為突出地、直接地排除了對法律適用法的適用，杜絕了反致產(chǎn)生的可能。

第三，概括性地否定反致制度之立法方式。[4]我國《法律適用法》關(guān)于反致制度之規(guī)定采取的是概括性地否定反致的立法方式。即它并未具體列舉規(guī)定哪些領(lǐng)域的涉外民商事關(guān)系不承認(rèn)和接受反致。言下之意，涉外民事關(guān)系適用的外國法只能是該外國的實(shí)體法，不能是該外國的沖突法。從而對反致采取了全盤否定的態(tài)度。

三、我國對反致的應(yīng)然態(tài)度

上述研究表明，《法律適用法》對反致制度采取的是否定的態(tài)度，而此種立法規(guī)定是值得商榷的。我國對待反致制度所持的態(tài)度應(yīng)然是有條件地承認(rèn)和接受反致，即只承認(rèn)和接受狹義的反致，不承認(rèn)間接反致和轉(zhuǎn)致，理由如下：

（一）采用反致有利于維護(hù)內(nèi)國的國家主權(quán)和社會公共利益

在反致制度中，除了轉(zhuǎn)致以外，狹義的反致和間接反致最終都是適用內(nèi)國法。內(nèi)國立法者在制定本國的法律規(guī)范時(shí)，必然會慎重地考慮維護(hù)內(nèi)國的國家主權(quán)和社會公共利益以及內(nèi)國當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）采用反致在一定程度上可以實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致

采用反致可以使同一涉外民商事案件不論在哪一個(gè)國家的法院提起訴訟，都適用同一個(gè)國家的實(shí)體法，從而實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致。而實(shí)現(xiàn)判決的一致乃國際私法的目的之一，它不僅能夠有效地避免當(dāng)事人挑選法院情況的出現(xiàn)，而且有利于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

（三）采用反致可以得到更為合理的判決結(jié)果

傳統(tǒng)國際私法注重法律形式上的平等并以追求判決結(jié)果的一致為宗旨，而現(xiàn)代國際私法則更注重法律事實(shí)上的平等并以追求判決結(jié)果的公平、公正和合理為宗旨。事實(shí)證明，由于反致的采用增加了法律選擇的靈活性，有利于達(dá)到更為合理的判決結(jié)果。因此有時(shí)采用反致制度的確可以得到更為合理的判決結(jié)果。

（四）采用反致可保證外國法律的完整性

法院地國的沖突規(guī)范所指定的外國法應(yīng)當(dāng)是一種“總體指定”或稱“全體指定”，“它不僅包括了外國的實(shí)體法，而且還包括了外國的沖突法，這兩者是密切聯(lián)系而不可分割的。因?yàn)闆_突規(guī)范所指定的‘外國法是一個(gè)集合概念，是一個(gè)與涉外民商事關(guān)系密切相關(guān)的法律體系。內(nèi)國法院在根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指定適用外國法時(shí)，必須考慮適用外國的沖突規(guī)范，否則，就會破壞外國法的完整體系?！盵5]

注釋：

[1]《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法?！?/p>

[2]《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。”

[3]《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。”

[4]高宏貴著.《中國涉外民事關(guān)系法律適用法研究》[M].法律出版社：2016年11月版，第66頁.

[5]劉想樹著.《國際私法基本問題研究》[M].法律出版社：2001年7月版，第153頁.

作者簡介：肖煒婷，女，福建人，1996年1月出生，本科在讀，專業(yè)：法學(xué)。