鄭佩佩

摘要：隨著網絡購物、無貨幣無卡購物消費的不斷發(fā)展，第三方支付平臺在人們的日常生活中扮演了愈加重要的角色，它在買家與賣家之間搭建起了以信任為基礎的平臺，保證了交易的安全與便捷。文章試通過解讀“支付寶”與臺灣的“歐付寶”這兩大第三方支付平臺間的商標侵權案，來分析企業(yè)在不斷發(fā)現(xiàn)的經濟社會中，如何既維護自身的商標利益，又能夠實現(xiàn)共同發(fā)展。

關鍵詞：商標侵權；混淆行為；經濟雙贏

一、案情簡介

2016年，內地著名的第三方支付平臺“支付寶”以商標過于近似為由，在臺灣提起訴訟，狀告臺灣支付品牌“歐付寶”商標侵權，兩岸第三方支付平臺之間的商標大戰(zhàn)就此拉開了序幕。

支付寶起訴歐付寶，主要的理由大致可以歸結為以下這三個方面：首先，在商標的名稱與外觀設計方面過于近似，如二者都使用了“付寶”二字，這很容易使得消費者產生混淆；其次，同樣作為第三方支付平臺，二者的商標屬于同一類或類似商品（服務）；最后，歐付寶于2012年注冊，而在此之前，支付寶已稱其被臺灣消費者所熟知并廣泛使用，屬著名商標。

二者之間的大戰(zhàn)幾經波折，可謂跌宕起伏。起初，支付寶是以“商標侵權”為由將歐付寶起訴至智慧財產局。但是智慧財產局認為兩家商標雖近似，然而國內外的支付平臺中以“付寶”為商標者大有人在，且在各自結合不同文字及圖案的情況下，消費者應該不會混淆；其次，雖然支付寶打著著名商標旗號，但沒有充分證據能夠支持該主張。因此，裁定支付寶敗訴。

對于此裁定，支付寶不服，提出訴愿，訴愿委員會3日內作出判決，推翻智慧局評定處分，認定支付寶先于歐付寶注冊，已是著名商標，判支付寶訴愿成功。歐付寶已于2016年9月月底向智慧財產法院提出了行政訴訟。

2017年4月25日終于有了著落，歐付寶方面表示，雙方已達成和解，歐付寶將改用“OPay 歐付寶”與阿里巴巴的“Alipay 支付寶”做區(qū)別。至此，激烈的商標侵權大戰(zhàn)告一段落。

二、案例分析

在本案中，爭議焦點在于歐付寶是否對支付寶存在商標侵權。要辨明此焦點，就要理清如下幾個問題：1.二者是否為同一或類似的商品；2.二者商標設計是否相似，容易引起混淆；3.二者誰注冊在先。

這三個問題中，第一個問題和第三個問題是很容易理清的。首先，支付寶和歐付寶均為第三方支付平臺；其次，阿里巴巴集團早在2009年就向臺灣“智慧財產局”申請注冊“支付寶”商標，歐付寶公司則在2012年7月獲準注冊“All付寶”商標。因此，最關鍵的問題在于，二者商標設計是否相似，容易引起混淆。

“不正當競爭是混淆之子”。這句話充分地說明了防止商標混淆、保護商標權益的重要意義。世界知識產權組織資料亦指出： “與商標是否具有顯著性的問題一起， 商標是否與在先權利構成混淆性近似問題， 是商標的實際保護的基石。”眾所周知，商標的基本功能就在于幫助消費者識別商品服務的來源，而混淆的實質則在于使得消費者對商品或者服務的來源或者其他相關信息產生不正確的認識。因此在判斷時只要有可能對消費者的認知產生混淆，我們就可以認定此種行為構成商標侵權。相反，如果不存在混淆可能性的發(fā)生，則可以斷定不構成商標侵權。然而“混淆”本身的判斷帶有極強的主觀性色彩，因此，在商標侵權案件中，想要證明混淆是客觀存在的并不容易。目前，世界上大多數國家，也包括我國都不要求證明實際混淆的發(fā)生，而只要證明導致“混淆可能性”的存在即可。而商品類似與商標近似就是判斷是否存在“混淆可能性”所需要考慮的重要因素。

若此案在中國大陸地區(qū)審理，那么根據《中華人民共和國商標法》第57條規(guī)定：“第五十七條，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；2.未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；3.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；4.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；5.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；6.故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；7.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！保约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：1.以相關公眾的一般注意力為標準；2.既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；3.判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！?/p>

在外觀設計方面，此二商標都包含“付寶”或“付寶”二字，且“寶”還是“寶”的簡寫；另外，二者的英文則是“ALL PAY”或“Alipay”，也僅只有一字之差，因此可以說外觀是極為相近的，認為兩商標近似度極高，這是無可爭議的。

而在消費者認同度方面，臺灣一個報刊《商業(yè)周刊》曾報導指出“支付寶”2011年總交易金額高達新臺幣4兆3千億元，每年至少有365萬件貨物流向全臺灣大街小巷。再加上臺灣頗多網絡商店在淘寶網、新浪網銷售產品，都使用“支付寶”服務和中國大陸消費者交易，阿里巴巴所屬的“臺灣淘1站”也讓臺灣消費者使用“支付寶”在淘寶網購物，可見“支付寶”商標早已被臺灣相關事業(yè)及消費者普遍熟悉。

由此可見，支付寶在臺灣注冊時間更早，所占市場份額極大，被更多消費者所熟知，歐付寶作為注冊在后的商標，在外觀上與支付寶極為相似，很可能對消費者造成混淆。

實際上，本案的審理法院在臺灣地區(qū)，根據臺灣地區(qū)《商標法》第68條規(guī)定：“未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：1.于同一商品或服務，使用相同于注冊商標之商標者。2.于類似之商品或服務，使用相同于注冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。3.于同一或類似之商品或服務，使用近似于注冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者?！笨梢?，關于相似商品商標侵權的問題，兩岸的法律規(guī)定基本一致。

關于二者商標是否會造成混淆，以及消費者認同度方面，歐付寶曾表示，此案件最大爭議在于阿里巴巴主張“All付寶”當中的“付寶”與“支付寶”近似，不準他人注冊為商標；但“付寶”一詞并非阿里巴巴所獨創(chuàng)，阿里巴巴注冊之前，臺灣就曾注冊有“美商支付寶股份有限公司”、就連作為阿里巴巴發(fā)源地的大陸也早就曾有“上海海基業(yè)高科技股份有限公司”注冊過“e付寶”?，F(xiàn)如今，陸商阿里巴巴卻要通過商標大戰(zhàn)將“付寶”一詞獨占，實在令人嘩然。且公司幸蒙為臺灣第一間取得電子支付機構許可的公司，近年更極力推廣行動支付APP、停車費繳費等服務，使用人數眾多，且相關消費者需經注冊為會員后方得使用，故并無將兩者商標混淆誤認之可能。且歐付寶與其他金融機構銀行之使用者均為實名制認證過，對于歐付寶提供服務的廠商更有一定程度的認知。

在雙方的爭論中可以看到，對“付寶”二字是否引起混淆雙方各執(zhí)一詞，但雙方重點明顯不同。支付寶認為，二者商標中文、英文都過于近似，在一定程度上，歐付寶如同模仿支付寶的商標設計，尤其是英文商標，以相關公眾，即消費者的一般注意力是無法分清、極易混淆的。歐付寶則將重點至于，是否只要包括“付寶”二字，便不得由他人使用，只能由支付寶獨占；如果是，那么無論是大陸地區(qū)，還是臺灣地區(qū)，都存在包含此二次的注冊商標，為什么其他商標不侵權，如果不是，那么為什么歐付寶用了此二字就被訴侵權呢。

分清楚雙方重點，就可以將此混淆問題辨別清楚了。阿里巴巴公司和螞蟻金服公司所爭執(zhí)者并非針對“付寶”商標，而是公司所擁有前述二商標中allpay以及整體設計與Alipay支付寶商標構成近似。也就是說，對于商標的是否近似的判斷，“既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行”。顯然，在首次訴訟中，智慧財產局并沒有意識到這一點。

在第一次訴訟中，智慧財產局認為支付寶打著著名商標旗號，但沒有充分證據能夠支持該主張。這里又涉及到了著名商標的認定。臺灣地區(qū)商標法中關于馳名商標的立法原則，是依據世界知識產權組織（WIPO）于1999年9月公布的關于馳名商標保護規(guī)定共同決議事項，以及《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS協(xié)議）第二條的相關規(guī)定。馳名商標在臺灣的官方稱謂為著名商標。所謂著名商標，是指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業(yè)或消費者所普遍認知。著名商標的認定，是就個案情況考量以下因素：一是商標識別性的強弱；二是相關事業(yè)或消費者對該商標的熟悉程度；三是商標使用和宣傳的時間長度、范圍和地域廣度，此外，還可考慮商標在世界各地的申請注冊情況、商標在世界各地的成功維權記錄（尤其是在行政或司法機關曾認定為著名的判決）、商標的價值及其他因素等。支付寶官方稱，支付寶注冊用戶數量已超過6億。根據數據分析公司發(fā)布的數據截至2016年上半年，支付寶的月活躍用戶數量29472.7萬人，日活躍用戶數量8382.7萬人。支付寶每日的平均支付量已經超過200億，2015年全年支付總額已超過10000億美元。支付寶已經成為世界最大的第三方支付平臺。在2015年第三方移動支付交易規(guī)模市場份額中，支付寶以72.9%的份額居首。支付寶無論是用戶數量、交易額度，還是市場份額都足以證明他是名副其實的著名商標。也就是說，智慧財產局認為支付寶無足夠證據證明為著名商標這一觀點是不成立的。

因此，關于二者商標是容易引起混淆的問題已經可以判斷出來了：注冊在先的支付寶是著名商標，市場認同度更高，二者商標整體構成相似，足以讓公眾產生聯(lián)想，認為歐付寶商標與支付寶商標具有一定的關聯(lián)，引起混淆。

理清了二者是否為同一或類似的商品，二者商標設計是否相似，容易引起混淆，二者誰注冊在先，本案的爭議焦點就辨別清楚了：歐付寶對支付寶存在商標侵權。訴愿委員會的判決基于如上理由，判支付寶勝訴便在法理之中。

本案值得思考的地方還在于雙方最后的和解。這場訴訟一開始的時候，雙方就拼得你死我活，敗訴者將直接面臨撤標的結果。即使歐付寶是土生土長的臺灣企業(yè)，但是就臺灣的市場份額方面，遠不如支付寶。但是比起撤標，歐付寶和螞蟻金服都在后來的協(xié)商中認為，雙方應該互相謙讓，留給對方一個空間。歐付寶表示，經阿里巴巴集團控股公司、浙江螞蟻小微金融服務集團公司及歐付寶電子支付公司，三方多次磋商及審慎考慮，并為達至互利及多贏的目標，針對歐付寶所擁與阿里巴巴公司和螞蟻金服公司所有商標Alipay支付寶所衍生爭議，達成和解。

由此可以看到，相對于魚死網破的對抗，各退一步以謀求共同發(fā)展也是企業(yè)面對競爭的一條出路。歐付寶董事長林一泓曾表示，目前在中國大陸單以“電子付款”等特定類別搜尋的結果，就有多達451筆以“付寶”為字尾注冊的商標，但這并未造成中國大陸消費者的混淆之虞；現(xiàn)在卻要臺灣公司不得使用“X付寶”二字，這對于電子支付產業(yè)正在起步的臺灣，又該如何應變這突如其來的狀況呢？近年來，大陸地區(qū)第三方支付平臺發(fā)展迅猛，由以支付寶的表現(xiàn)最為突出，其支付手段越來越便捷、覆蓋范圍越來越廣、業(yè)務種類越來越寬，技術水平遠超臺灣地區(qū)，在臺灣地區(qū)的業(yè)務不斷在各方各面滲透。但即使強勢如支付寶，作為外來企業(yè)，在面對臺灣本土企業(yè)的競爭時也有許多劣勢，畢竟臺灣作為中國一塊特殊的省份，其法制經濟形勢與大陸存在差異，在大陸有主場優(yōu)勢的支付寶，到了臺灣還需適應新的環(huán)境。若是臺灣的競爭者破釜沉舟般地與之相對抗，支付寶也會遭受極大的不必要的損失。還有一個要考慮的因素便是，地方政府是否會對本土企業(yè)采取保護性政策，限制外來企業(yè)的發(fā)展。若真發(fā)展到這一步，對支付寶來說是十分不利的。

從輿論角度來說，歐付寶于2016年11月2日曾召開過說明會，邀請到同業(yè)出席探討商標議題。林一泓表示，舉行這場說明會并非批評、抗議司法的不公，而是要讓更多人知道臺灣企業(yè)的努力與付出之訴求，不該借以打壓正逐漸蓬勃發(fā)展的電子支付事業(yè)。他還認為，“其實我對海峽兩岸的交流，一直都是持著比較開放的態(tài)度，我認為把大陸當成外資之一來平等看待即可。直到現(xiàn)在這個事件的發(fā)生，我才知道行政部門不同調到夸張的地步”。這一論調是否可以被認為是臺灣本土企業(yè)的共同態(tài)度呢？盡管從法理的角度講，司法裁判不應受輿論影響，應當公平、公正、中立地進行裁判，但從大量的實際判例中可以看出，輿論是影響審判人員思想、進而影響裁判結果的因素之一。也就是說，面對臺灣本土企業(yè)的集體抵制，臺灣輿論的強力炮轟，支付寶很有可能在歐付寶所提起的行政訴訟中得到不利的判決。針鋒相對的硬拼，最好的結果也只是一方的慘勝。所以換個思路，化競爭為合作，謀求日后的共同發(fā)展，算得上是皆大歡喜的局面。