肖 海， 魏海飛

(1.華東交通大學 知識產(chǎn)權研究中心，南昌 330013；2.華東交通大學 人文社會科學學院，南昌 330013)

一、網(wǎng)絡文學產(chǎn)業(yè)對著作權法律制度提出挑戰(zhàn)

根據(jù)2017年1月中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.31億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為53.2%[1]。第十二次全國國民閱讀調(diào)查成果統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，我國2014年的數(shù)字化閱讀接觸率已達到58.1%，與2013年統(tǒng)計的數(shù)字化閱讀接觸率相比，電子期刊和電子書的閱讀量均有所提升，而紙質(zhì)書籍和報紙的閱讀量均有所下降[2]。互聯(lián)網(wǎng)的大時代背景使得數(shù)字出版與網(wǎng)絡文學的發(fā)展蒸蒸日上，這雖然極大充實了公眾的文化生活，卻滋生了一系列網(wǎng)絡文學作品著作權侵權行為。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與著作權產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的差異使得我國著作權法難以滿足網(wǎng)絡文學作品傳播與交易的需要[3]。網(wǎng)絡文學作品的無紙化、數(shù)字化等優(yōu)勢成了著作權易受侵犯的原因，網(wǎng)絡文學作品著作權人也由于各種因素往往在維權道路上舉步維艱，加之我國針對網(wǎng)絡的立法年限較短，司法實踐不足，網(wǎng)絡文學作品著作權的維權之路上衍生出許多困難。

二、網(wǎng)絡文學作品著作權侵權的形態(tài)

著作權法意義上的作品指的是文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果[4]。網(wǎng)絡文學作品屬于數(shù)字化作品，從傳統(tǒng)作品到互聯(lián)網(wǎng)上的存儲，其間只是一種數(shù)字化的轉化過程，數(shù)字化后的作品不可能因儲存方式與傳播方式改變就失去數(shù)字化作品原有的獨創(chuàng)性和可復制性，數(shù)字化作品并沒有離開作品的范疇，網(wǎng)絡文學作品的著作權應該受到我國著作權法的保護[5]。

網(wǎng)絡文學作品的數(shù)字化特性固然成為其超越傳統(tǒng)文學作品限制的優(yōu)勢，也正是因為網(wǎng)絡文學作品具備的種種特性，使得網(wǎng)絡文學作品相對于傳統(tǒng)文學作品而言，著作權被侵權的可能性更大，維權難度也更大。本文采用直接和間接分類方法來歸納網(wǎng)絡文學作品著作權侵權的各種形態(tài)。

在直接侵權中，以侵權主體為對象分類，可分為網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商、網(wǎng)絡用戶、其他網(wǎng)絡文學創(chuàng)作者三種類型。第一，網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商在專有平臺上提供文學作品時，即使其不存在故意，也難免侵犯他人的著作權。一些大型門戶網(wǎng)站為了增加平臺的訪問量，往往會將其他網(wǎng)絡平臺上的熱門文章放在自己的網(wǎng)站上，卻不標明文章的出處與作者，當然更談不上征求作者同意并支付費用。第二，網(wǎng)絡用戶作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中最重要、數(shù)量最大的參與者，在閱讀完網(wǎng)絡文學作品之后，擅自轉載、復制、上傳作品，這使網(wǎng)絡用戶成為網(wǎng)絡文學作品侵權人的重要組成部分[6]。第三，對于其他網(wǎng)絡文學創(chuàng)作者，本文主要指網(wǎng)絡寫手，其抄襲、剽竊他人網(wǎng)絡文學作品的違法行為也是網(wǎng)絡文學作品著作權侵權的重要組成部分。一般來說，剽竊他人的網(wǎng)絡文學作品至少侵犯了權利人的發(fā)表權、復制權、署名權等。文章的抄襲現(xiàn)象在傳統(tǒng)小說中很常見，在虛擬的網(wǎng)絡世界中，網(wǎng)文的抄襲現(xiàn)象更是十分普遍。此外，歪曲、篡改、假冒網(wǎng)絡文學作品等均為其他網(wǎng)絡文學作品創(chuàng)作者可能實施的侵權行為。

間接侵權的主體是指網(wǎng)絡服務提供商，侵權形態(tài)可分為提供內(nèi)容服務和提供技術服務兩種。提供內(nèi)容服務指幫助網(wǎng)絡文學作品提供相應的存儲空間，也就是可加載的各種平臺；提供技術服務指為網(wǎng)絡文學作品提供相關的搜索服務或者搜索引擎?！绊n寒、郝群(筆名慕容雪村)、韓璦蓮(筆名何馬)訴百度文庫案”就是提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡商侵權案件，此案在2012年北京市海淀區(qū)法院作出判決，要求百度賠償權利人相關經(jīng)濟損失及合理開支，確認了其侵權行為[7]。“盛大訴百度侵權案”中，盛大主張百度作為目前互聯(lián)網(wǎng)上被大眾最普遍使用的搜索引擎，一直以來大量提供原告的獨家網(wǎng)絡文學作品的侵權鏈接，百度公司不作為行為構成間接侵權。此案最終以百度公司一審敗訴二審撤訴而確認了其侵犯著作權的違法行為。

三、網(wǎng)絡文學作品著作權維權困境

相比傳統(tǒng)的紙質(zhì)文學作品，網(wǎng)絡文學作品的著作權侵權行為具有一定獨特性，具體表現(xiàn)在：網(wǎng)絡文學作品侵權客體的無形性，侵權主體的廣泛性，侵權證據(jù)的隱蔽性，以及侵權行為的高科技性與低成本性[8]。這些特性使得網(wǎng)絡文學的著作權人即使有心維權，仍需排除很多障礙，維權之路漫漫。

(一)網(wǎng)絡文學作品著作權歸屬認定困難

眾所周知，網(wǎng)絡文學作品是在電腦上直接進行創(chuàng)作，創(chuàng)作過程中往往不會有底稿、原稿等書面證據(jù)留存，并且一般來說相關出版發(fā)行部門也不會為其提供旁證，所以一旦網(wǎng)絡文學作品的作者使用了筆名、網(wǎng)名、化名甚或匿名，就會導致網(wǎng)絡文學作品上的直接署名不足以確定該網(wǎng)絡文學作品作者的真實身份。網(wǎng)絡環(huán)境下署名的證明力大大降低，僅憑一個署名而沒有其他證據(jù)佐證時，不足以證明著作權歸屬，因此作品署名為真名尚不足以為法院所認定，更何況絕大部分網(wǎng)絡文學作品根本不是用真名署名，可想而知，網(wǎng)絡文學作品著作權歸屬的認定則更加困難。

(二)網(wǎng)絡文學作品著作權侵權人確定存在障礙

當今是信息技術極速發(fā)展的時代，網(wǎng)絡已經(jīng)成為了人們學習生活中不可缺少的存在物[8]。網(wǎng)絡文學作品著作權侵權具有侵權主體數(shù)量龐大、侵權種類多種多樣、侵權行為隱蔽性強的特點。在虛擬的網(wǎng)絡后面，侵權人如此龐大，網(wǎng)絡文學作品著作權人還要一一確定著作權侵權人的真實身份，顯得十分困難，于是出現(xiàn)了即使網(wǎng)絡文學作品著作權人想維權，卻無法確定被告，即使查清了被告的身份，管轄權的確定也不是那么容易的情形。

(三)網(wǎng)絡文學作品剽竊難以界定

著作權法只保護表達，不保護思想，是著作權法的基本原理之一——思想表達二分法[9]。與傳統(tǒng)文學作品相比，由于網(wǎng)絡的相關特性，網(wǎng)絡文學作品被抄襲、剽竊的現(xiàn)象更為普遍甚至泛濫。在傳統(tǒng)文學作品著作權的糾紛中，從“莊羽訴郭敬明抄襲案”到“瓊瑤訴于正侵權案”，都在網(wǎng)絡文學作品中的一些橋段、情節(jié)等屬于“思想”還是“表達”的界定上存在很大爭議；網(wǎng)絡文學作品同樣如此，對于作品的情節(jié)、語句等的相同或者類似之處，是否可以認定為表達相同并達到剽竊的程度，同樣存在認定的問題，沒有相關法律知識的網(wǎng)絡文學作品著作權人更加無法準確判斷。

(四)網(wǎng)絡文學作品著作權人維權得失不成比例

相對于傳統(tǒng)文學作品，網(wǎng)絡文學作品著作權的侵權方式更加便捷，侵權成本更低，網(wǎng)絡文學作品著作權侵權人只需要復制粘貼，侵權行為也就此產(chǎn)生。相反，網(wǎng)絡文學作品著作權人的維權過程相對于侵權來說過于困難。我國一些法律條款實務操作性不強，導致網(wǎng)絡文學作品著作權人難以進行舉證、線索收集，一旦無法舉證，權利人將無法獲得賠償或者只能得到一個非常低的法定賠償，最終“贏了官司輸了錢”[10]。計算機網(wǎng)絡沒有地域的限制，網(wǎng)絡文學作品著作權人想找到侵權人實屬不易，造成網(wǎng)絡文學作品著作權人維權成本高昂，這使得在很多情況下網(wǎng)絡文學作品著作權人的維權很可能陷入得失不成比例的局面，因此許多網(wǎng)絡文學作品著作權人到最后往往放棄維權。

四、網(wǎng)絡文學作品著作權維護路徑

(一)加強網(wǎng)絡文學作品著作權相關主體的法律意識

著作權歸屬認定困難，可以通過加強相關主體法律意識得以解決。網(wǎng)絡文學作品著作權的歸屬是網(wǎng)絡文學作品著作權人維護自己著作權的前提，網(wǎng)絡文學作品著作權人應及時保留作品的創(chuàng)作時間、創(chuàng)作過程、作品內(nèi)容、制作手稿等原始材料和證據(jù)，以作為網(wǎng)絡文學作品著作權歸屬的有效證據(jù)，防患于未然。從網(wǎng)絡服務提供商來說，提高著作權保護意識需要注意兩個方面：一方面是防止自己的權利被他人侵犯，另一方面是相關網(wǎng)站管理者要避免直接或間接侵犯他人著作權。

(二)加強網(wǎng)絡文學作品著作權集體管理制度保護

在虛擬的網(wǎng)絡后面，侵權人過于龐大，網(wǎng)絡文學作品著作權人單憑自己的力量確定侵權人的現(xiàn)實身份實為不易，可以借助著作權集體管理組織進行維權。我國的著作權法和2013年修訂的《著作權集體管理條例》均為著作權的集體管理提供了法律依據(jù)。雖然集體管理組織的維權過程在目前還有一定操作上的困難，但通過相關的行業(yè)協(xié)會、交易平臺等集體管理組織，可以更有效地找到侵權人的現(xiàn)實身份，以至于更好地保護網(wǎng)絡文學作品著作權人的合法權益。

(三)推廣使用網(wǎng)絡文學作品著作權反剽竊系統(tǒng)

根據(jù)思想表達二分法，對于網(wǎng)絡文學作品的情節(jié)、語句等的相同或者類似之處，是否可以認定為表達相同并達到剽竊的程度，存在認定的問題。在司法實踐中，法官針對網(wǎng)絡文學作品剽竊問題往往難以把握，畢竟法官不是萬能的，不可能對各個領域的專業(yè)知識了如指掌。本文認為，針對剽竊難以界定的問題，可以借助當下一些熱門的反剽竊系統(tǒng)，如知網(wǎng)查重系統(tǒng)、PaperPass論文查重系統(tǒng)?？梢越柚簇飧`系統(tǒng)檢索疑似剽竊的文章，如設置一定科學合理的重復率為剽竊認定標準，若經(jīng)檢索后超過一定重復率即可認定該文章為剽竊文章。這樣既解決了法官在某些領域內(nèi)缺乏專業(yè)知識的問題，又客觀、公正地對有剽竊嫌疑的文章進行了認定。

(四)網(wǎng)絡文學作品著作權懲罰性賠償適用構想

關于網(wǎng)絡文學作品著作權人維權結果“贏了官司輸了錢”的問題，本文認為增加著作權法懲罰性賠償內(nèi)容是一條不錯的解決途徑。我國著作權法第四十七條、第四十八條和第四十九條對著作權侵權的法律責任承擔上有詳細規(guī)定，但是關于懲罰性賠償只字未提。若要把懲罰性賠償運用到網(wǎng)絡文學作品著作權侵權責任中，首先應該明確可以適用的情形。本文認為網(wǎng)絡文學作品侵權主體在有過錯的情況下可以適用懲罰性賠償，對于無過錯的網(wǎng)絡文學作品的侵權主體不應該適用懲罰性賠償，但需要對其所造成的損害進行一定的補償。關于網(wǎng)絡文學作品侵權主體如何認定為存在過錯，可以參考我國侵權責任法的過錯責任原則與過錯推定原則。懲罰性賠償?shù)念~度范圍應當法定，但是對于具體案件中懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，需要法官根據(jù)具體案件中侵權行為的危害性，以及網(wǎng)絡文學作品著作權人所受損失等方面行使自由裁量權。

互聯(lián)網(wǎng)時代，在中國著作權事業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，應該密切關注我國著作權制度面臨的各種問題。只有不斷找出問題、分析問題、解決問題，我國著作權法律制度才能夠不斷完善，著作權事業(yè)才能不斷取得豐碩的成果。

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