郝俊淇

(中國政法大學(xué)　民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京　100088)

一、為什么要進行競爭主管機構(gòu)評估

(一)背景：政府部門績效評估的興起

現(xiàn)代政府管理的核心問題是提高績效，要提高績效首先要了解和評估現(xiàn)有的績效水平?？冃гu估具有計劃輔助、預(yù)測判斷、監(jiān)控支持、激勵約束、資源優(yōu)化、政治合法化等諸多功能，它的基本理念是顧客至上、公民參與、外部消費、結(jié)果導(dǎo)向、公共責(zé)任，它的精髓在于促成政府部門持續(xù)性的改進[1]。

政府部門的績效評估起始于20世紀(jì)60年代的美國，自尼克松政府以降，美國歷屆政府都非常重視政府部門的績效管理和評估。1993年頒布的《政府績效和結(jié)果法案》是美國歷史上第一部政府績效改革立法，是克林頓政府重要的政府績效改革基石。該法案要求所有聯(lián)邦機構(gòu)制定五年戰(zhàn)略規(guī)劃，明確各自的使命和長期工作目標(biāo)；制訂年度績效計劃，明確為實現(xiàn)長期目標(biāo)采取的重大措施和績效測量標(biāo)準(zhǔn)；提出年度績效報告，評估各自的績效狀況并向國會和公眾公開。與此同時，克林頓政府還成立了國家績效審查委員會(NPC)，致力于政府部門評估的專門化、制度化、長期化。2003年，布什政府推出部門績效“報告卡”制度，設(shè)立績效基準(zhǔn)和等級評估標(biāo)準(zhǔn)(綠色代表良好，黃色代表一般，紅色代表不佳)，以一種類似危機管理的方式展示公共責(zé)任。此外，布什政府還推出新預(yù)算格式，強調(diào)部門績效與其管理自主權(quán)和預(yù)算經(jīng)費的緊密關(guān)聯(lián)，打破了傳統(tǒng)管理中“獎勵失敗”的做法[1]。在美國的示范和帶動下，政府部門績效評估在其他國家廣泛推廣。撒切爾夫人主政期間，英國發(fā)動了大規(guī)模的對政府部門績效調(diào)查、評估和改進的“雷納評審”，1982年英國財政部頒布的《財務(wù)管理新方案》標(biāo)志著政府部門績效評估正式推行。此外，荷蘭的《市政管理法》、澳大利亞的《公共服務(wù)法案》、日本的《政府政策評價法》等都以正式制度的形式要求政府部門進行績效評估。

(二)意義：競爭主管機構(gòu)評估的必要性

卓越的競爭主管機構(gòu)始終尋求累積性和持續(xù)性的改進[2]。競爭主管機構(gòu)作為政府部門之一，是競爭政策制定和實施的主導(dǎo)機構(gòu)[3]。如果從其最基礎(chǔ)、最狹窄、最通約的職能出發(fā)——執(zhí)行反壟斷法(競爭法律制度)，我們也可以將其稱作反壟斷執(zhí)法機構(gòu)(競爭執(zhí)法機構(gòu))，比如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)、美國司法部(DOJ)、英國競爭與市場管理局(CMA)、澳大利亞競爭與消費者委員會(ACCC)、日本公平交易委員會(JFTC)，以及中國的三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)：國家發(fā)改委(NDRC)、工商總局(SAIC)、商務(wù)部(MOFCOM)。實際上，但凡推行競爭法制的國家，就不可能沒有競爭主管機構(gòu)。這些競爭主管機構(gòu)雖然處于不同的政府框架，依附于不同的政治體制，面臨著大相徑庭的經(jīng)濟社會環(huán)境，但是它們往往默契地宣稱競爭法的實施會帶來好處，并承諾保護市場競爭、促進經(jīng)濟效率、維護消費者利益是它們的天職。然而，在強調(diào)顧客至上、公民參與、外部消費、結(jié)果導(dǎo)向、公共責(zé)任的“評估國”的境域里，保護市場競爭、促進經(jīng)濟效率、維護消費者利益不應(yīng)是純粹的“語法規(guī)則”，與其先驗地假定這些價值，不如系統(tǒng)地將其驗證落實。須知，價值理性的存在、發(fā)展和兌現(xiàn)必須依賴工具理性。此際，競爭主管機構(gòu)評估呼之欲出。

競爭主管機構(gòu)評估之所以必要，從機構(gòu)內(nèi)部視角看，評估結(jié)果有助于機構(gòu)持續(xù)性的改進，包括幫助機構(gòu)了解并優(yōu)化戰(zhàn)略規(guī)劃、設(shè)置優(yōu)先事項、合理分配資源、促進制度變革，以此提升競爭政策的有效性[4]3。從外部視角看，機構(gòu)持續(xù)性進步及其良好聲譽是一個品牌，卓越的品牌構(gòu)成價值高昂的無形資產(chǎn)[5]。首先，高品質(zhì)的競爭主管機構(gòu)會贏得更多的政治支持，潛移默化地影響立法決策，進而與機構(gòu)管理權(quán)限、準(zhǔn)立法權(quán)、經(jīng)費預(yù)算、員額編制等產(chǎn)生關(guān)聯(lián)；其次，高品質(zhì)的競爭主管機構(gòu)直接影響到法院對機構(gòu)立場、觀點、方法的司法遵從(judicial deference)；再次，競爭主管機構(gòu)品質(zhì)的高低直接與企業(yè)行為和政府行為的競爭合規(guī)意愿掛鉤；最后，高品質(zhì)的競爭主管機構(gòu)能夠激發(fā)機構(gòu)職員的使命感和獲得感，有助于吸引和涵養(yǎng)人才，為機構(gòu)發(fā)展注入長程動力。此外，競爭政策及其實踐所呈現(xiàn)的以下特點，使得競爭主管機構(gòu)評估的必要性更加凸顯。

1.競爭政策的不確定性和機構(gòu)職能運作的試驗性

反壟斷面臨的最基本的問題是能力有限的競爭主管機構(gòu)如何處理復(fù)雜的市場信息[6]。競爭政策(反壟斷政策)的形塑通常需要競爭主管機構(gòu)對鑲嵌在多樣性和復(fù)雜性中又具有特異性的商業(yè)行為的競爭意義、經(jīng)濟效果進行艱難的權(quán)衡，這種挑戰(zhàn)在創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)、高科技領(lǐng)域、管制行業(yè)會進一步放大，因此競爭政策形成的不確定性，使得競爭主管機構(gòu)的職能運作被賦予了試驗性的特征。執(zhí)法寬大政策(leniency program)實際上就是一場經(jīng)由試驗而獲得的成功，美國司法部(DOJ)在1993年對其進行首試，雖然起初飽受質(zhì)疑，但最終證明寬大政策對助推卡特爾瓦解效果顯著，因此被其他同行機構(gòu)競相采納；此外，具體案件中對壟斷行為所采取的救濟措施，結(jié)構(gòu)性救濟抑或行為性救濟，行為性救濟中對行為限制的程度等，無不凸顯試驗性特征[7]。競爭政策形成的不確定性以及競爭主管機構(gòu)職能運作的試驗性，從根本上決定了競爭主管機構(gòu)評估的必要性，如果不進行事后評估和經(jīng)驗反思，我們無法確證支撐機構(gòu)做出決定的假定條件和有關(guān)理論的真實性，無助于機構(gòu)知識、能力積累和機構(gòu)持續(xù)性改進，當(dāng)然也無益于競爭政策的長期均衡。

2.產(chǎn)業(yè)組織理論與競爭政策的互動演進

競爭政策不是一成不變，它處于動態(tài)發(fā)展的過程。這部分源于反壟斷法原則性的立法特點，反壟斷法本身是一個具有高度不確定性并呈現(xiàn)哈特意義上的開放結(jié)構(gòu)(opening texture)的彈性文本，是一個有待解釋的不完備文本。這樣的文本特點使各種創(chuàng)造性解釋競相填充規(guī)范罅隙，進而使反壟斷法教義呈現(xiàn)出不同面相。競爭政策動態(tài)發(fā)展的更根本原因在于其交叉學(xué)科的底色?！胺磯艛唷笔紫仁且粋€經(jīng)濟學(xué)概念，然后才是法律的議題。產(chǎn)業(yè)組織理論塑造了反壟斷的方式方法，同時也塑造了反壟斷法的原則。為了準(zhǔn)確理解復(fù)雜的商業(yè)現(xiàn)象，產(chǎn)業(yè)組織理論實際上處于開放的變遷狀態(tài)，這種變遷離不開實證依據(jù)的砥礪，而對既往執(zhí)法案件、政策措施的評估有助于提煉經(jīng)驗證據(jù)，為產(chǎn)業(yè)組織理論的發(fā)展提供動力，進而促進競爭政策的優(yōu)化和演變。

3.軟化執(zhí)法的流行及其有限透明

現(xiàn)代反壟斷法的實施機制具有自足、多元和軟化的特征[8]，其最明顯的表現(xiàn)是執(zhí)法和解的廣泛運用。比如美國反托拉斯法實施中大量運用的同意裁決(consent decree)，它有助于解決被告法律責(zé)任的不確定性，節(jié)省實施成本和資源，使那些具有政治或經(jīng)濟重要性但法律上模糊的問題得到妥善處置[9]。我國反壟斷法中的經(jīng)營者承諾制度具有類似功效。但是，執(zhí)法和解會伴隨信息不透明或有限透明的弊端，從而造成對外部相關(guān)主體利益保護的弱減性，削弱了和解處分的公共可接受性[7]。解決該難題的一種途徑是尋求競爭主管機構(gòu)更加自覺和全面的信息披露機制；另一種途徑，也是本文所強調(diào)的，即通過事后評估來揭露、檢驗和解協(xié)議的利弊得失，彌補信息虧欠，形成監(jiān)控支持和激勵約束，進而改進執(zhí)法和解的運作。

4.競爭政策多域并行下的標(biāo)桿管理

目前有超過一百多個國家建立了競爭法律制度，競爭政策正逐步成為國際準(zhǔn)則。盡管各法域之間競爭政策趨同、融合的程度近年來明顯增強，但是競爭政策的分疏仍根植于各法域的情境差異，尋求統(tǒng)一國際競爭政策無疑是堂吉訶德式的幻想[10]。競爭政策的多域并行及其差異為同行機構(gòu)之間的比較、借鑒提供了可能，域外同行機構(gòu)富有教益的做法可以成為對本土機構(gòu)進行評估的標(biāo)桿或基準(zhǔn)，有助于推動本土機構(gòu)戰(zhàn)略設(shè)置、資源分配、質(zhì)量管控等方面的優(yōu)化。進一步而言，在全球體系下，在競爭政策趨同與分化并存的世界結(jié)構(gòu)中，競爭主管機構(gòu)評估或許不是一種可有可無的自愿，而是受到結(jié)構(gòu)性力量支配的“必然”，因為重視機構(gòu)評估、尋求機構(gòu)改進，是鞏固機構(gòu)自身話語輸出以及國際競爭政策治理能力的必由之路。

二、競爭主管機構(gòu)評估的標(biāo)準(zhǔn)

競爭主管機構(gòu)評估盡管是一種國際通行實踐，但是就如何評估競爭主管機構(gòu)至今仍未形成共識性的標(biāo)準(zhǔn)[4]1。在國際競爭網(wǎng)絡(luò)(ICN)發(fā)布的調(diào)研報告《競爭主管機構(gòu)評估》中，成員機構(gòu)普遍反映評估面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)之一在于，很難找到有意義的展開比較的客觀手段或基準(zhǔn)，缺乏準(zhǔn)確和一致的衡量績效的成熟標(biāo)準(zhǔn)。事實上，評估標(biāo)準(zhǔn)的確立關(guān)涉到什么是卓越的競爭主管機構(gòu)的判斷，本文認(rèn)為，可以從實體結(jié)果產(chǎn)出和組織管理過程兩方面進行考察。

(一)結(jié)果產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)

新公共管理“最核心的觀點是為結(jié)果而管理(managing for the results)”，結(jié)果導(dǎo)向是政府部門績效評估的重要理念，能否讓社會公眾滿意成為關(guān)鍵[11]。競爭主管機構(gòu)績效評估的重心應(yīng)當(dāng)是對執(zhí)法干預(yù)或倡導(dǎo)措施的實際效果進行衡量。衡量的主要方面是經(jīng)濟效果的福利量化，此外也應(yīng)關(guān)注案件教義價值的追蹤。

1.經(jīng)濟效果的福利量化

對競爭主管機構(gòu)執(zhí)法干預(yù)、倡導(dǎo)措施的效果進行評估的最佳方式是通過數(shù)據(jù)量化以呈現(xiàn)消費者福利或社會福利的改善狀況，以及商品或服務(wù)在質(zhì)量選擇、成本節(jié)省、創(chuàng)新激勵等方面的福利改進。在2005年OECD的圓桌論壇報告《競爭主管機構(gòu)行動和資源的評估》中，韓國舉例說明了如何運用事后評估來量化測算有關(guān)卡特爾執(zhí)法案件所改善的消費者福利[12]139-142。ICN的調(diào)研報告《競爭主管機構(gòu)評估》中，大約有一半的競爭主管機構(gòu)反饋，它們從事或嘗試以某種形式來衡量其行動帶來的直接消費者福利，其范圍包括從對一些特定案例的分析、特定領(lǐng)域或類型的案例(例如合并)到一段時間內(nèi)的所有機構(gòu)的執(zhí)法事項[4]3。

盡管經(jīng)濟效果的福利量化是對機構(gòu)活動有效性的最佳衡量，但對于“要么相信上帝，否則拿出數(shù)據(jù)”的觀點，本文只能予以弱勢承認(rèn)。福利量化涉及復(fù)雜的模型和公式，通常側(cè)重于某些價格效應(yīng)的衡量或假設(shè)，但根本上，真實世界中的某一福利效果受到多種市場因素的影響，在無法控制相關(guān)變量的情況下，福利量化的準(zhǔn)確性存疑。正如加拿大在上述圓桌論壇報告中所強調(diào)的：也許迄今為止最大的困難是設(shè)計分析模型，制定健全的分析模型、收集和分析數(shù)據(jù)的過程是耗時的，涉及不平凡的成本。此外，盡管我們普遍認(rèn)識到競爭倡導(dǎo)的深遠(yuǎn)影響，但是相較于執(zhí)法活動的福利量化，競爭倡導(dǎo)的福利量化存在更大的困難和不確定性。因為與機構(gòu)行動直接相關(guān)的“案件勝利(case win)”比“倡導(dǎo)勝利(advocacy win)”更容易識別和更易于呈現(xiàn)，后者依賴于外部多方主體采取行動的方式，因而難以測度其影響，同時難以確鑿地在倡導(dǎo)措施與影響之間建立聯(lián)系。盡管存在方法上的困難，一些競爭主管機構(gòu)已經(jīng)做出了有意義的嘗試，比如將具體倡導(dǎo)措施與經(jīng)濟環(huán)境變化聯(lián)系起來。例如，愛爾蘭和美國在圓桌論壇上介紹了在競爭主管機構(gòu)倡導(dǎo)動議下追蹤行業(yè)實踐和績效調(diào)整的可能性。再如，有評估表明澳大利亞長期以來對法律的競爭影響審查顯著促進了經(jīng)濟發(fā)展，僅2011年因此帶來的經(jīng)濟收益就高達(dá)300億美元[13]。

2.案件教義價值的追蹤

結(jié)果產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)不僅體現(xiàn)在對經(jīng)濟效果的福利量化，同時也蘊含在執(zhí)法案件所附帶的教義價值(doctrinal significance)中。個案執(zhí)法中的教義價值主要包括政策的可持續(xù)性、推動理論發(fā)展、提煉法律標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)化分析范式、生成經(jīng)典概念等。這些教義價值通常不是當(dāng)下評估所能立馬展現(xiàn)的，而需經(jīng)過時間的淘洗，由“未來知識”予以追認(rèn)。自此而言，結(jié)果產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)實際上具有暫時標(biāo)準(zhǔn)和長遠(yuǎn)標(biāo)準(zhǔn)之分。例如，在1969年美國評論普遍認(rèn)為當(dāng)年最重要的反托拉斯案件是IBM壟斷案，而Otter Tail Power案這樣的小案件在評論界顯得無足輕重，但是多年后人們恍然發(fā)現(xiàn)，正是該案打開了反托拉斯法適用于管制產(chǎn)業(yè)的豁口，并為20世紀(jì)七十年代曠日持久的AT&T壟斷案鋪平了道路。Otter Tail Power案的教義影響對于AT&T壟斷案來說是至關(guān)重要的，這正是所謂的“小案件造就大法律(small case that make big law)”[5]。

在可能存在福利量化難以精確、個案教義價值尚未揭示的情況下，我們尤其要對結(jié)果產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)下的某些“替代性中介指標(biāo)”保持警惕。一種典型的做法和認(rèn)識是將執(zhí)法案件數(shù)量、案件罰沒款數(shù)額或執(zhí)法案件“影響力”等同于機構(gòu)成就。ICN的調(diào)研報告顯示，機構(gòu)績效評估似乎對執(zhí)法案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計有一種天然的偏愛，追蹤執(zhí)法活動有助于簡單量化，便于理解和呈現(xiàn)[4]3。美國FTC前主席羅伯特·皮托夫斯基在2008年的一次會議上聲稱，“布什政府的FTC雖然也調(diào)查了《謝爾曼法》第2條之下的一些案件，但是這些案件卻無法與Microsoft案、Intel案、AT&T案、Xerox案、Kodak案相提并論?！痹谶@一論斷中，案件“影響力”成為核心關(guān)注，即能否占據(jù)媒體頭條，能否成為公眾輿論焦點，能否讓機構(gòu)的公共責(zé)任得到醒目彰顯。奧巴馬在2008年的美國總統(tǒng)競選中更是宣稱，“當(dāng)下競爭主管機構(gòu)(FTC和DOJ)的反壟斷執(zhí)法是過去半個多世紀(jì)以來最脆弱的(weakest)”，并聲稱要“重振(reinvigorate)反壟斷執(zhí)法”[5]。事實上，無論是將執(zhí)法案件數(shù)量、罰沒款數(shù)額等中介量化數(shù)據(jù)等同于機構(gòu)成就，還是“重振反壟斷執(zhí)法”的意識形態(tài)，都是對競爭主管機構(gòu)真實績效的扭曲。其弊端主要體現(xiàn)在以下三方面：一是會造成機構(gòu)功能麻痹，忽視對競爭倡導(dǎo)等非執(zhí)法活動的職能擔(dān)當(dāng)；二是未給予那些富于教義價值的小案件充分的權(quán)重；三是會扭曲機構(gòu)及其領(lǐng)導(dǎo)人的激勵，過分追逐案件數(shù)量和案件轟動效應(yīng)，滋生短期行為，遮蔽機構(gòu)的長程視野。

(二)管理過程標(biāo)準(zhǔn)

盡管重視外部消費、結(jié)果導(dǎo)向、公共責(zé)任是政府部門績效評估的核心，但不能就此全然將內(nèi)部控制、過程導(dǎo)向的評估標(biāo)準(zhǔn)對立起來?！盀榻Y(jié)果而管理”的理念實際上是實體理性與工具理性的結(jié)合，優(yōu)化實體結(jié)果離不開對組織結(jié)構(gòu)和業(yè)務(wù)程序的質(zhì)量管控，因而除了評估實體結(jié)果外，評估的另一重點是競爭主管機構(gòu)內(nèi)部運作的質(zhì)量控制，該評估標(biāo)準(zhǔn)將管理和組織視作機構(gòu)持續(xù)性改進和競爭政策實施的必不可少的投入。卓越的競爭主管機構(gòu)會尋求精益求精的管理技藝來不斷擴大和優(yōu)化結(jié)果產(chǎn)出，并促進競爭政策目標(biāo)的實現(xiàn)。

在組織和管理的評估視角下，競爭主管機構(gòu)為保障執(zhí)法效能和倡導(dǎo)效能而做的全部努力成為焦點。這里尤其強調(diào)競爭主管機構(gòu)及其現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)對未來的投資，即對機構(gòu)能力、機構(gòu)建設(shè)以及機構(gòu)長程生命力的投資。根本上，卓越的競爭主管機構(gòu)和有效的競爭政策是一個累積增量過程?！昂穹e薄發(fā)”對于競爭主管機構(gòu)及其領(lǐng)導(dǎo)人而言，并不意味著平庸；相反，如果機構(gòu)每一任領(lǐng)導(dǎo)人都惦記著“重振反壟斷執(zhí)法”，那么沉潛反復(fù)的探索可能前功盡棄，機構(gòu)的長程生命力岌岌可危。道理很簡單，就好比在集體球類比賽中，不可能每個隊員都只顧得分，只想成為“終結(jié)者”，而罔顧助攻，沒有助攻的得分是艱難的，沒有集體意識、助攻意識的球隊不可能贏得勝利、獲得存續(xù)。因此，機構(gòu)評估的組織管理標(biāo)準(zhǔn)實際上就是“助攻標(biāo)準(zhǔn)”或“投資標(biāo)準(zhǔn)”，主要可以從組織機構(gòu)建設(shè)、效能工具拓展、知識基礎(chǔ)投資三個維度予以考察。

1.組織機構(gòu)建設(shè)

人們越來越認(rèn)識到競爭主管機構(gòu)的具體設(shè)計和運營選擇將深刻影響實質(zhì)性干預(yù)的質(zhì)量。競爭政策的實施具有強烈的技術(shù)理性和專業(yè)化底色，表面上諸多看似法律的判斷實質(zhì)是經(jīng)濟學(xué)的判斷，產(chǎn)業(yè)組織理論在很大程度上塑造了反壟斷的方式和方法。交叉問題、復(fù)雜問題、高層次問題的應(yīng)對，內(nèi)在地需要功能分化的操控方式，競爭主管機構(gòu)不應(yīng)當(dāng)是一個職能混沌的綜合體，而應(yīng)根據(jù)競爭政策實踐的需要，做出相應(yīng)的職能分化。例如，美國FTC不僅設(shè)置了競爭局、消費者保護局以及作為技術(shù)支撐的經(jīng)濟局——“一個涵蓋世界上最卓越的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)家的團隊”[14]，此外還設(shè)置了行政法官辦公室、政策規(guī)劃辦公室、國會關(guān)系辦公室、國際事務(wù)辦公室、公共事務(wù)辦公室、平等就業(yè)和工作條件辦公室、普遍咨詢辦公室、秘書處等機構(gòu)(1)[15]。再如，自2001年以來，歐盟啟動了合并控制的改革進程，并相應(yīng)增設(shè)了首席經(jīng)濟學(xué)家辦公室和異議小組(devil’s advocate panels),以此強化競爭主管機構(gòu)的質(zhì)量內(nèi)控機制[12]9。實際上，組織機構(gòu)建設(shè)不僅體現(xiàn)在科室分化，實質(zhì)更在于人力資源的涵養(yǎng)。僅在2005年，美國DOJ反托拉斯局的工作人員就達(dá)到770名，其中559名是法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)方面的專業(yè)人員；而FTC在2005年有工作人員1022名，其中600多名是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家[16]。充沛的人力資源是組織機構(gòu)建設(shè)的根本保障，也是推動競爭政策事業(yè)繁榮發(fā)展的生力軍。

2.效能工具拓展

反壟斷執(zhí)法效果和競爭倡導(dǎo)實效的獲取離不開競爭主管機構(gòu)對相關(guān)效能工具的掌握和運用。FTC前主席蒂莫西·穆里斯聲稱，F(xiàn)TC擁有無與倫比的政策工具組合，使其具備直面和處理任何復(fù)雜競爭政策問題的能力[7]。事實上，如果沒有充分有效的效能工具作為支持，那么競爭主管機構(gòu)的職能運作就缺乏基本的“路徑依賴”，一方面它難以找到解構(gòu)復(fù)雜壟斷案件的進路，另一方面也無法建立與公眾、其他政府部門之間溝通的渠道。就目前國際競爭政策實踐的先進經(jīng)驗看，涉及執(zhí)法的效能工具大致包括分析工具和輔助工具，前者涵蓋假定壟斷者測試(SSNIP/SSNDQ)、市場集中度測試(HHI指數(shù))、壟斷勢力測試(Lerner index)、同等效率競爭者測試、盈利模式測試、銷售方式測試等經(jīng)濟學(xué)分析工具，后者涵蓋諸如寬大政策、執(zhí)法和解、安全港、快速審查等輔助性制度措置或適法安排。涉及競爭倡導(dǎo)的效能工具大致包括競爭評估、立法優(yōu)先咨詢、推動企業(yè)合規(guī)計劃、法庭之友、構(gòu)筑聰明消費者等。其中，反壟斷指南作為一種“跨界效能工具”，不僅是“反壟斷法實施中最具有影響力的部分”[9],同時也是促導(dǎo)企業(yè)競爭合規(guī)和政府行為競爭合規(guī)的重要倡導(dǎo)工具[3]。

3.知識基礎(chǔ)投資

良好的知識基礎(chǔ)(knowledge base)是競爭主管機構(gòu)樹立市場信念、理解商業(yè)樣態(tài)、識別反競爭行為、有效開展執(zhí)法與非執(zhí)法活動的前提。管理過程標(biāo)準(zhǔn)的核心是競爭主管機構(gòu)對知識基礎(chǔ)進行投資的數(shù)量、范圍和質(zhì)量。卓越的競爭主管機構(gòu)始終致力于競爭政策的研究和開發(fā)(competition policy R&D)[14]。根本上，知識不僅具有描述、控制的功能，同時還具有正當(dāng)化賦予的力量。誠如福柯所言：知識就是權(quán)力。因此，如果說知識關(guān)系就是權(quán)力關(guān)系，那么競爭主管機構(gòu)沒有任何理由不加強知識基礎(chǔ)的投資，沒有任何理由不努力進行競爭政策的研究開發(fā)，這些投資和努力實際上是推動機構(gòu)自身權(quán)力發(fā)展的引擎，也是助力競爭政策話語攀爬的階梯。FTC歷來重視對競爭政策的研究和開發(fā)，其探知領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，包括對經(jīng)濟學(xué)理論的實證檢驗，對醫(yī)藥行業(yè)、石油行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的研究，也包括對合并領(lǐng)域、知識產(chǎn)權(quán)與競爭交叉領(lǐng)域的研究。FTC在2002年完成的研究報告《專利到期前的仿制藥進入：一個FTC的研究》實際上重塑了醫(yī)藥行業(yè)的政策環(huán)境，食品與藥物管理局(FDA)接受了其中主要的政策建議，并改變了自己以往的規(guī)則[14]。FTC在2003年發(fā)布的另一份研究報告《促進創(chuàng)新：競爭和專利的法律政策平衡》，更是引起了全球范圍的熱烈反響，推動了諸多法域的政策變革[4]。這些自主的知識探索和競爭政策研發(fā)，增強了FTC的公信力，成為了機構(gòu)珍貴的“符號資本”和“聲譽資本”，塑造了其競爭政策智識領(lǐng)袖的形象。

三、競爭主管機構(gòu)評估的路徑和方法

設(shè)計良好的評估標(biāo)準(zhǔn)如果不能順暢落實，那么評估的意義和價值將大打折扣。以下主要對競爭主管機構(gòu)評估的路徑和方法展開論述。

(一)競爭主管機構(gòu)評估的路徑

競爭主管機構(gòu)評估的基本路徑可分為外部評估和內(nèi)部評估。前者是機構(gòu)外主體所進行的評估，后者是機構(gòu)的自我評估。兩種評估路徑各有優(yōu)劣，理應(yīng)協(xié)同互補，共同推動機構(gòu)持續(xù)性改進和競爭政策穩(wěn)健發(fā)展。

1.外部評估

在ICN的調(diào)研報告中，85%的成員機構(gòu)反饋存在外部評估的實踐，這些評估通常是為多元目的或為不同受眾而進行的外部評審，并且70%成員機構(gòu)反映這是立法的明確要求，其中最常見的外部評估主體是具有監(jiān)督職責(zé)的政府部門或中央審計機構(gòu)，其他例子包括財務(wù)檢查機構(gòu)、立法機構(gòu)等。也有一些成員機構(gòu)會先進行初步自評，然后再提交給外部評估者[4]7。由此可見，競爭主管機構(gòu)外部評估的重要支點是“政治體系內(nèi)的糾偏”，著重財務(wù)、審計等方面的監(jiān)督問責(zé)。這種類型的外部評估可能消極防范有余，但在突出重點和促導(dǎo)引領(lǐng)上不足。拓展外部評估更廣闊的空間，可以尋求私人研究團隊、學(xué)術(shù)研究中心、專業(yè)咨詢公司、區(qū)域組織或國際組織中同行機構(gòu)等多元靈活的外部評估。

這里必須強調(diào)本土反壟斷律師作為一個獨立群體對推進外部評估的重要作用。本土反壟斷律師是競爭主管當(dāng)局執(zhí)法案件、倡導(dǎo)措施、政策制度最大的“消費者”，他們對整體的競爭政策質(zhì)量具有豐富的體驗和細(xì)致的感受，深諳“地方性知識”又不乏比較性視野，因此本土反壟斷律師不失為一支推動機構(gòu)改進的難得的“批判性力量”[17]。但是，包括本土反壟斷律師群體在內(nèi)的外部主體所主導(dǎo)的評估難免以下局限：第一，外部評估可能缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也可能缺乏連續(xù)性，進而影響評估的有效性。第二，外部評估受制于獲取信息的全面性、真實性和有效性。第三，外部評估很可能被俘獲，評估的獨立性、中立性、客觀性難以保障。不難想象，競爭主管機構(gòu)一般不會與尖銳的學(xué)者合作，也不會待見“自以為是”的律師。第四，過分依賴外部評估會使競爭主管機構(gòu)喪失自我評估的積極性，泯滅其起碼的反思理性。

2.內(nèi)部評估

ICN的調(diào)研報告顯示，大多數(shù)成員機構(gòu)會進行自我評估，這種評估可以是機構(gòu)范圍的，也可以集中于特定的執(zhí)法領(lǐng)域、科室，甚至在個別職員層面進行。競爭主管機構(gòu)是競爭政策的實踐者，是執(zhí)法決定、倡導(dǎo)措施、政策安排的當(dāng)事方，因而是評估中最具信息優(yōu)勢的主體，競爭主管機構(gòu)經(jīng)常性的自我評估有利于自身反思性調(diào)整。即便如此，自我評估仍面臨兩大路障，一是評估意愿問題，二是評估耗費問題。

將自我評估視同“作繭自縛”，這是可以理解的。競爭主管機構(gòu)如果坦誠披露政策實踐的缺陷、失誤，很可能危及機構(gòu)以及領(lǐng)導(dǎo)人的聲譽，因而會削弱自我評估的意愿。競爭主管機構(gòu)也是“經(jīng)濟人”，具有自身利益考量，但作為公共部門，其最重要的利益是合法性的最大化，是權(quán)威的建立[18]。接受自我評估、自我批判這種危機管理的方式，也就習(xí)得了合法化的能力，開啟了通往權(quán)威的路徑。這里所強調(diào)的其實是競爭主管機構(gòu)反而訴諸自身的批判理性，即反思理性，它是指機構(gòu)自我規(guī)制的調(diào)控，強調(diào)由其主導(dǎo)的競爭政策系統(tǒng)在與市場環(huán)境、社會環(huán)境交互作用和信息反饋過程中能動地進行調(diào)適和變遷。

評估的耗費是機構(gòu)自我評估的另一難題。ICN的調(diào)研報告中，成員機構(gòu)普遍反映，相較于實施評估的需求，以及數(shù)據(jù)收集和解析的需求，投入到評估中的財力和人力資源是有限的。在機構(gòu)總體預(yù)算和人力資源給定的情況下，這一難題實質(zhì)指向資源分配。以上反饋暗含這樣的邏輯：自我評估與政策實踐是替代關(guān)系，二者是非此即彼的存在，有限的資源應(yīng)當(dāng)優(yōu)先運用到政策實踐。這其實是對自我評估極大的誤解，根本上，機構(gòu)自我評估與政策實踐是互補關(guān)系，是相生相成的，競爭政策實踐不能全憑熱情、激情甚或直覺，若走錯了方向，不僅是對資源更大的耗費，同時還會導(dǎo)致難以量計的錯誤成本(error cost)[19]。在此意義上，自我評估是對競爭政策實踐的校準(zhǔn)和引航，隱藏著巨大的資源節(jié)約和成本節(jié)約。因此，競爭主管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)追求一種有管理的自治，將機構(gòu)評估納入戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)常性預(yù)算，合理平衡機構(gòu)評估與政策實踐之間的資源分配。

(二)競爭主管機構(gòu)評估的方法

在學(xué)術(shù)研究中，對政府部門績效評估較為推崇的方法是“3D模式”，即診斷、發(fā)展和設(shè)計(diagnosis, development and design)[11]。這種方法也適用于競爭主管機構(gòu)評估。但是，該方法可能使得評估過于靜態(tài)化和簡單化，績效評估的一個完整過程應(yīng)當(dāng)由基本戰(zhàn)略設(shè)定階段、指標(biāo)創(chuàng)建階段、績效采集階段、績效評估階段、績效反饋階段、績效激勵階段構(gòu)成[20]。OECD普遍推薦適用于競爭主管機構(gòu)評估的“組織發(fā)展法”(organization development methodology)實際上就是以上方法的變體[12]9。“組織發(fā)展法”主要包括以下步驟：

(1)明確機構(gòu)的核心目標(biāo)。明確核心目標(biāo)的實質(zhì)是對競爭主管機構(gòu)的職責(zé)進行定位，職責(zé)定位可以是機構(gòu)全范圍的，也可以針對具體科室甚至落實到個體職員，明確了職責(zé)范圍也就圈定了評估的對象。這一階段類似于英國1979年“雷納評審”的第一步“選擇評審對象”，即每一個科室的負(fù)責(zé)人向部長提交一份工作陳述，包括工作內(nèi)容、所用人員、工作程序、工作所要達(dá)到的目標(biāo)等。

(2)將目標(biāo)轉(zhuǎn)化為實質(zhì)性指標(biāo)。該步驟首先需要對機構(gòu)目標(biāo)予以整合，進而確立相應(yīng)的評估指標(biāo)。葡萄牙競爭主管機構(gòu)(Autoridade da Concorrência，AdC)在2004年運用“組織管理法”的試點項目中，確立了領(lǐng)導(dǎo)、組織、經(jīng)營管理流程、人力資源利用、與政府機構(gòu)關(guān)系、與有關(guān)公眾關(guān)系等評估指標(biāo)。實際上，評估指標(biāo)往往是具有彈性的個性化設(shè)計，ICN調(diào)研報告中，普遍運用的評估指標(biāo)包括執(zhí)法行動或決定、施加的制裁、發(fā)起的調(diào)查、結(jié)束的調(diào)查、處理的投訴、類型化的調(diào)查或執(zhí)法行動、施加的救濟、倡導(dǎo)行動、涉及的訴訟、中間調(diào)查步驟(例如，突襲或搜查)、直面立法機構(gòu)/管制機構(gòu)/法院并與其交涉、發(fā)布的政策聲明和指南、發(fā)布的新聞報道等[4]11-12。此外，信息披露、競爭政策的研發(fā)投資、參與機構(gòu)之間網(wǎng)絡(luò)建設(shè)等也可納入評估指標(biāo)體系[7]。

(3)創(chuàng)建指標(biāo)運作的評估機制?？冃гu估可以采取外部評估和內(nèi)部評估的機制，也可以是兩種機制的協(xié)同互補。具體評估可以采取定量的方式，也可以采取定性的方式，后者著重于對競爭主管機構(gòu)及其行動的聲譽反饋。聲譽反饋可以通過不同的途徑獲得，例如，通過與外部利益相關(guān)方的非正式接觸或更為正式的調(diào)查方法。它可以由機構(gòu)本身或外部主體進行，例如雇傭外部顧問。定性評估的實踐發(fā)現(xiàn)，良好的聲譽可能并不總是意味著數(shù)量更多的機構(gòu)行動，而是更優(yōu)質(zhì)的機構(gòu)行動[4]13-14。

(4)將評估結(jié)果用于機構(gòu)行動計劃的改進。一如前文所述，競爭主管機構(gòu)評估的精髓在于促成機構(gòu)持續(xù)性的改進。葡萄牙AdC開展的組織評估和發(fā)展項目表明，競爭主管機構(gòu)可以從其管理和業(yè)務(wù)定期全面的評估中獲得重大優(yōu)勢，它能讓機構(gòu)內(nèi)部人員和外部人員確定衡量機構(gòu)運作質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，為機構(gòu)建立一個改進基準(zhǔn)，并可隨時間推移反復(fù)校準(zhǔn)[12]155-172。

(5)定期反復(fù)進行評估，使評估成為機構(gòu)治理的常規(guī)要素。競爭主管機構(gòu)評估不是機構(gòu)聲譽危機的臨時應(yīng)對方案，它是一種經(jīng)常性措施，是一個動態(tài)管理、不斷改進的過程。每一績效管理周期的開始都是建立在上一次績效管理的運作基礎(chǔ)上，并吸收了上一次績效管理周期的經(jīng)驗與優(yōu)勢，同時剔除了不足之處，是繼承與否定相統(tǒng)一的周而復(fù)始、螺旋上升的管理運行體系。

競爭主管機構(gòu)評估無論采取什么樣的方法，結(jié)果的透明都是其共通方面。評估結(jié)果最常見的呈現(xiàn)方式是機構(gòu)行動報告或機構(gòu)年度報告，它們是用于編錄競爭主管機構(gòu)工作結(jié)果并向公眾闡明其績效的普遍使用的工具。鑒于構(gòu)成評估事項范圍的廣泛性，實踐中并不是所有結(jié)果都是透明的，有些僅供內(nèi)部消費(internal agency consumption)，但是卓越的競爭主管機構(gòu)往往自覺尋求信息披露的全面性，這樣的報告能夠激發(fā)社會公眾更全面的參與、更有效的反饋和批評，進而為機構(gòu)的反思性整合和持續(xù)性改進提供更廣闊的空間。

四、余論：我國競爭主管機構(gòu)評估的展望

就目前來看，我國競爭主管機構(gòu)的構(gòu)造可概括為“雙層次—多機構(gòu)”，作為議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的國務(wù)院反壟斷委員會以及國家發(fā)改委、國家工商總局、商務(wù)部分享了競爭政策的不同權(quán)能，但卻共同擔(dān)負(fù)著推動競爭政策發(fā)展的使命?！吨腥A人民共和國反壟斷法》自2008年實施以來，我國競爭政策實踐穩(wěn)步推進，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)的發(fā)布不僅標(biāo)志著我國業(yè)已搭建了公平競爭審查的制度框架，同時也意味著我國競爭政策體系的初步形成[22]。這對于我國競爭主管機構(gòu)來說既是成就更是挑戰(zhàn)，在競爭政策實踐多維并行、縱深發(fā)展的情境下，熱情、激情甚或直覺固然重要，但絕不是機構(gòu)職能運作的根本保障。我國競爭主管機構(gòu)在大力推行對產(chǎn)業(yè)政策等政府政策措施競爭評估(公平競爭審查)的同時，也應(yīng)當(dāng)具備對自我的批判理性和反思理性。事實上，對競爭主管機構(gòu)的評估很大程度上就是對競爭政策的評估和校準(zhǔn)，說到底“打鐵還需自身硬”。因此，競爭主管機構(gòu)評估是推行競爭政策最起碼的工具理性，如果沒有經(jīng)由評估所形成的判斷標(biāo)準(zhǔn)和方向?qū)б?，那么我國競爭主管機構(gòu)不可能獲得持續(xù)性改進，我國競爭政策實踐很可能陷于盲目、混沌的無序狀態(tài)。

回歸現(xiàn)實，我國基本上沒有政府部門績效評估的沿革，更遑論競爭主管機構(gòu)評估的勃興。長期以來，我國政府部門績效評估沒有形成正式制度，評估往往處于自發(fā)或半自發(fā)狀態(tài)；評估缺乏理論指導(dǎo)，實踐中具有盲目性；重視政府部門對他者(比如企業(yè)、事業(yè)單位)的評估和控制而忽視自我審視；評估從內(nèi)容到形式都缺乏規(guī)范性，主觀隨意性強，甚至流于形式；很多部門不是把評估作為改進手段，而是作為危機處置、消極防御的措施；評估還往往具有封閉性和神秘性[21]。在這種大背景下，我國競爭主管機構(gòu)評估實際上面臨著“從零開始的設(shè)計”，艱澀在所難免，但這或許蘊藏了引領(lǐng)和帶動我國政府部門績效評估規(guī)范化、系統(tǒng)化、經(jīng)常化的契機。無論如何，我國競爭主管機構(gòu)評估的有效開展離不開諸方面的環(huán)境建設(shè)和保障措施，列要如下：

第一是政治支持。競爭主管機構(gòu)評估的重要意義如果不能在政治上得到啟蒙，那么相關(guān)評估活動必將處于無組織的蒙昧狀態(tài)，其價值和意義跌宕而難有依歸。開展競爭主管機構(gòu)評估必須具備強有力的政治支持。

第二是制度保障。競爭主管機構(gòu)評估不應(yīng)是隨意的、可有可無的選擇，而應(yīng)當(dāng)通過法律、法規(guī)、規(guī)章或者指南定格為正式的制度安排，形成長效機制和系統(tǒng)措置。

第三是規(guī)范建設(shè)。盡管對于競爭主管機構(gòu)評估的諸多規(guī)范認(rèn)識目前還存在較大分歧，但是在經(jīng)驗積累和比較借鑒的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)在評估的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、路徑、方法、程序、結(jié)果利用等方面逐步凝練規(guī)范共識。

第四是評估組織專門化。專門化的組織有助于評估的中立、專業(yè)和有效，這種專門化的組織既可以是外部評估場合下的獨立實體，例如美國的績效評審委員會(NPC)、政府責(zé)任辦公室(GAO)，也可以是競爭主管機構(gòu)內(nèi)部承擔(dān)政策分析職能的分化科室。

第五是預(yù)算規(guī)劃。競爭主管機構(gòu)評估與競爭政策實踐是互補促進關(guān)系，評估的必要支出隱藏著巨大的資源節(jié)省和錯誤成本節(jié)省，因此應(yīng)當(dāng)將績效評估納入機構(gòu)戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)常性預(yù)算。

第六是信息開放。信息是競爭主管機構(gòu)評估的基礎(chǔ)質(zhì)料，信息的充分性和可獲得性是開展評估的前提。加大競爭主管機構(gòu)的信息公開力度，強化執(zhí)法案件、倡導(dǎo)動議以及其他政策措施的信息透明，最有助于激發(fā)社會公眾參與評估，以及對競爭主管機構(gòu)公共責(zé)任的監(jiān)督。

注釋：

(1)FTC在性質(zhì)上不是行政機關(guān)，而是屬于“第四部門”的獨立管制委員會，其最大的特點在于準(zhǔn)司法的制度構(gòu)造，即通過類似法庭審理和裁決的方式處理涉嫌壟斷案件的活動，它是一種將行政與司法兩大要素之特質(zhì)完美融合的統(tǒng)一體。

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