房紹坤 張玉東

任何法律制度的構建與發(fā)展，均深植于其所依存之現(xiàn)實土壤。民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律，其構建、完善與成熟，也必以市場經(jīng)濟的充分發(fā)展為前提。盡管在新中國成立之后，并非全無民法發(fā)揮功能的空間，但高度集中的計劃經(jīng)濟體制無疑對其功能的發(fā)揮構成了極大的限制。因此，彼時民法制度更多的體現(xiàn)于婚姻家庭及損害賠償領域。1978年，黨的十一屆三中全會決定改革開放，大力發(fā)展商品經(jīng)濟和商品交換，由此民法在中國大地上獲得了新的生長點。改革開放的實施，不僅直接催生了諸多與經(jīng)濟發(fā)展具有直接關聯(lián)的財產(chǎn)法律制度的構建，同時也因其理念的更新而促進了人身法律制度的構建。至今，改革開放已走過了四十個春秋，我國的民法制度也隨著改革開放的不斷深化而不斷發(fā)展、壯大、成熟、完善，為改革開放保駕護航。民法制度的發(fā)展，不僅取決于我國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟這一現(xiàn)實需求，同時也與民法學界眾多學人在此過程中所提供的智力支持緊密相關。四十年間，諸多單行法相繼頒布實施，作為民法制度成熟之標志的民法典編纂也已進入實質(zhì)化階段。同時，民法學界的研究視野不斷拓展，以足夠的自信創(chuàng)新我國的民法理論，以開放的心態(tài)繼受他國的優(yōu)秀法學成果。因此，可以說，改革開放的四十年，也是我國民事立法及民法學研究從薄弱走向輝煌的四十年，民法的發(fā)展一直與改革開放同行。值改革開放四十年之際，對我國民事立法及民法理論的發(fā)展進行梳理，總結(jié)民法理論與立法的中國特色并展望未來我國民法的發(fā)展方向，具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

一、改革開放后民法的發(fā)展

(一)民事立法的發(fā)展

改革開放之后，盡管黨中央決定加快經(jīng)濟領域的立法，但對于如何進行相應的法制建設并非沒有爭論。此種爭論主要體現(xiàn)為“大經(jīng)濟法”與“大民法”之爭。這一爭論以1979年為始，至1986年《民法通則》的頒布為末，最終民法在我國獲得了其應有的市場經(jīng)濟基本法的地位。立法機關對“大民法”觀點的采納，是與當時的社會經(jīng)濟環(huán)境緊密相關的。商品經(jīng)濟的發(fā)展以及對非公有制經(jīng)濟的承認，這些都在實質(zhì)上契合了民法所固有的性質(zhì)*相關論述參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法》，北京：法律出版社，2010年，第38-39頁。?！睹穹ㄍ▌t》的頒行，拉開了中國民事立法的大幕，諸多重要的民商事法律規(guī)范陸續(xù)制定并實施?？傮w而言，我國的民事立法呈現(xiàn)出了以下特點：

1．堅持以民法典的制定為重要目標。 新中國成立后，我國就將制定民法典作為立法目標，并先后于1956年和1964年完成了民法草案，但均未獲成功。十一屆三中全會后，民法典的制定再次被提上日程。1979年11月，五屆全國人大常委會法制委員會成立了民法典起草小組，開始了新中國成立后的第三次民法典起草工作，先后形成了四個草案。但是，1981年6月，全國人大常委會決定暫停民法典的起草。然而，暫停起草民法典并不意味著徹底放棄制定民法典，而只是由于立法者考慮到我國彼時正處于經(jīng)濟體制改革的初期，社會生活處于不斷變動之中，難以在短期內(nèi)制定一部完善的民法典，故轉(zhuǎn)采先分別制定單行法，待時機成熟時再制定民法典的立法方針。換言之，民事單行法的制定，仍是以民法典的制定為最終目標。1998年3月，八屆全國人大決定恢復民法典的起草工作，按照當時的立法規(guī)劃，先通過《合同法》，之后通過《物權法》，最后制定民法典。但2002年的九屆全國人大決定加快民法典的起草工作，當年即完成了民法典草案并于12月的全國人大常委會上進行了第一次審議。然而，2004年6月的十屆全國人大常委會再次更改了立法規(guī)劃，決定仍先通過單行法而后制定民法典。隨后2007年通過了《物權法》，2009年通過了《侵權責任法》，2010年通過了《涉外民事關系法律適用法》。2014年11月23日，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中提出了“編纂民法典”這一重大立法任務。按照立法機關的規(guī)劃，民法典的編纂分兩步，首先編纂民法總則，之后編纂民法典各分編，于2020年形成統(tǒng)一的民法典*參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年，第4頁。。對此，全國人大常委會法工委于2015年3月牽頭成立了民法典編纂工作協(xié)調(diào)小組，在深入調(diào)查研究并廣泛聽取各方意見的基礎之上形成了民法總則草案。最終，《民法總則》于2017年3月15日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上獲得了通過。在未來民法典中，《民法總則》將作為民法典的開篇之作而被規(guī)定于第一部分，其在民法典中起統(tǒng)帥性和綱領性的作用。民法典中的各分編將在其基礎之上對相應的民事制度進行更為細化的具體性規(guī)定。可以說，直至目前，我國的民法典編纂已經(jīng)進入了實質(zhì)性階段。這一階段的到來是與我國整個民事立法均以法典編纂為最終目標的準備直接相關的。

2．主體制度的不斷發(fā)展與完善。民事主體制度是民法規(guī)范中最為重要的制度之一。在我國的民事立法過程中，主體制度的不斷發(fā)展與完善是其重要特點之一，總結(jié)起來主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，民事主體界定的發(fā)展與完善。各國民法對民事主體的確認，都是與社會發(fā)展緊密相關的，都有一個確認的過程。例如，在古羅馬法上，自然人也并非均為民事主體，而只有自由人才為民事主體，奴隸與家子是不具有民事主體資格的。全部的自然人均具有民事主體資格，是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。由于“天賦人權”“人生而平等”等理念的提出，才確認了自然人均為民事主體。同樣，對于社會組織的主體資格的確認，也同樣經(jīng)歷了一個過程。1804年《法國民法典》中并不認可法人為主體，法人制度的完全確立是由1900年《德國民法典》完成的。此外，非法人組織的主體資格也并不為起初的各國法律所認可，而是隨著社會的發(fā)展而逐漸被認可的*參見郭明瑞、房紹坤主編：《民法》(第四版)，北京：高等教育出版社，2017年，第66-67頁。。我國法上對民事主體的確認盡管并未經(jīng)歷上述全部發(fā)展過程，但從民事立法的進程上看，對民事主體的確認隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展總體上呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。例如，在對外合作經(jīng)濟中，我國法確認了中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；《公司法》從最初的有限責任公司、股份有限公司擴大到承認一人有限責任公司、國有獨資公司；《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)從普通合伙企業(yè)擴大到特殊的普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)。此外，我國法還確認了個人獨資企業(yè)、個體工商戶等類型的民事主體。在民事基本法層面上，法人的范圍也有所擴張。例如，《民法通則》所規(guī)定的法人包括企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。但隨著社會的發(fā)展，法人的這個范圍已經(jīng)不能滿足我國社會生活的需求，故而《民法總則》中除規(guī)定了營利法人和非營利法人(包括事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會法人、社會服務機構法人等)之外，還對特別法人進行了規(guī)定。在特別法人中，除規(guī)定了之前已經(jīng)認可的機關法人外，還增加規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人以及居民委員會法人、村民委員會法人?？梢哉f，特別法人的規(guī)定是我國法人制度的重要特色，充分反映了中國的國情。

另一方面，民事主體具體制度的發(fā)展與完善。除立法中所體現(xiàn)的民事主體范圍呈不斷擴大的趨勢之外，我國關于民事主體制度的具體規(guī)定也在不斷完善。具體體現(xiàn)為：其一，具體稱謂的修正。例如，《民法通則》對自然人的規(guī)定所采取的稱謂為公民，但公民是指具有一國國籍的人，并非民法上的概念。因此，在《合同法》及其后的相關民事基本法中，公民均改稱為自然人。其二，民事行為能力制度的完善。按《民法通則》第12條規(guī)定，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的年齡界分標準為10周歲。但考慮到未成年人智力發(fā)展的現(xiàn)實，以及確實存在部分10周歲以下的未成年人已經(jīng)入學且具有一定的獨立性的事實*參見龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導》，北京：中國法制出版社，2017年，第79頁。，《民法總則》第20條將年齡界分標準修改為8周歲。其三，自然人住所制度的完善?！睹穹ㄍ▌t》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！彪S著我國城鎮(zhèn)化進程的加快，大量人口離開其戶籍所在地到另外地方生活。為適應此種社會發(fā)展的變化，《民法總則》第25條增加規(guī)定了以其他有效身份登記記載的居所為住所的規(guī)定。此處的有效身份登記主要指居住證和外國人的有效居留證件*參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，第74頁。。其四，公司制度的完善。在法人制度中，公司為其中非常重要的一種。盡管《民法通則》中已就企業(yè)法人制度有所規(guī)定(第三章第二節(jié))，但隨著改革開放的不斷深化，我國公司的數(shù)量逐步增多，且在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了越來越大的作用。由此，為適應經(jīng)濟情況的變化，公司法的起草被提上日程。1992年8月，國務院提請全國人大常委會審議《有限責任公司法草案》，常委會委員在審議該草案的過程中提出，為適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，應當制定一部覆蓋面更寬一些、內(nèi)容比較全面的公司法。由此，制定一部涵蓋有限責任公司和股份有限公司的公司法被認定為更符合我國的現(xiàn)實國情。最終，在1993年12月29日的第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上，《公司法》獲得通過。其后，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，公司法又歷經(jīng)了1999年、2004年、2005年及2013年四次修改*相關論述參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，北京：法律出版社，2015年，第60-61頁。。

3．行為制度的不斷發(fā)展與完善。從性質(zhì)上說，民法為行為規(guī)范。行為規(guī)范意在規(guī)范民事主體的行為，為民事主體的行為提供指引。尤其在經(jīng)濟活動中，如何規(guī)范相關民事主體的行為，促進經(jīng)濟的發(fā)展，為民法之重要任務。在此意義上，可以說《民法通則》《合同法》《物權法》《公司法》《票據(jù)法》《保險法》《海商法》《民法總則》等民商事法律的頒行，都是對我國民法上行為制度的發(fā)展與完善。在民法的行為制度中，民事法律行為制度是最核心的內(nèi)容，也是私法自治原則的集中體現(xiàn)。在民事法律行為制度上，其發(fā)展與完善主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，民事法律行為本真含義之回歸。在《民法通則》中，立法上既使用了民事行為的概念，又使用了民事法律行為的概念。關于何為民事行為，《民法通則》中并無規(guī)定。而在比較法上，民法中僅有法律行為的概念而無民事行為的概念，故而，學者間就何為民事行為產(chǎn)生了諸多不同觀點，徒增困擾*參見郭明瑞、房紹坤、唐廣良：《民商法原理(一)》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第229頁。。關于民事法律行為，《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！币来艘?guī)定，我國法上的民事法律行為因其限于合法行為，故與比較法上的法律行為也并非同義。毫無疑問，之所以產(chǎn)生爭議，其最大的原因在于我國法上創(chuàng)設了民事行為的概念，且將民事法律行為限于合法行為，故而出現(xiàn)了概念體系上的矛盾。對此，《民法總則》并未再延續(xù)民事行為的提法，在立法上廢止了民事行為的概念。同時，《民法總則》雖繼續(xù)使用民事法律行為的概念，但其也不再以“合法性”作為判斷民事法律行為之標準。由此，我國法上的民事法律行為與比較法上的法律行為概念同義，理順了民事法律行為制度之概念邏輯。

另一方面，民事法律行為效力規(guī)定之完善。民事法律行為依其能否產(chǎn)生預期之效力，可區(qū)分為有效民事法律行為、無效民事法律行為、可撤銷民事法律行為和效力待定民事法律行為。根據(jù)《民法通則》第58條對無效民事行為的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的行為，均被認定為無效。對此規(guī)定，《合同法》予以了修正。其中，就限制民事行為能力人訂立的合同，《合同法》將其規(guī)定為效力待定行為。而關于欺詐、脅迫和乘人之危情形下的合同，《合同法》進行了二分化處理，即一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的，將其認定為無效合同，而其他情形下的欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，由之前的無效民事法律行為轉(zhuǎn)變?yōu)榭沙蜂N、可變更民事法律行為。此種轉(zhuǎn)變，無疑體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重，符合民法的基本精神。

《民法總則》根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)實，又對《合同法》中關于民事法律行為效力的相關規(guī)定進行了修正與完善。以下僅以可撤銷民事法律行為為例進行說明：其一，將可撤銷、可變更民事法律行為，修正為可撤銷民事法律行為，從而排除了受害人主張變更的可能性。其二，將顯失公平與乘人之危合二為一。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，訂立合同時顯失公平或乘人之危均為可撤銷、可變更情形，但《民法總則》第151條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！比绱?，《民法總則》第151條將乘人之危與顯失公平合并為新的顯失公平制度，賦予了顯失公平以新的內(nèi)涵，既與通行的立法例的做法一致，也便于司法實踐從嚴把握，防止這一制度被濫用*參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，第475頁。此種改變也獲得了學者的支持，參見易軍：《〈民法總則〉對〈合同法〉的超越》，《團結(jié)》2017年第2期。。其三，修改并完善了撤銷權的行使期間。根據(jù)《合同法》第55條第一款的規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。對此，《民法總則》在部分承繼的基礎之上，區(qū)分了不同的情形對撤銷權的行使期間進行了規(guī)定，同時增設了脅迫情形下的除斥期間的特別起算點和撤銷權的最長存續(xù)期限。具體體現(xiàn)為：當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅；當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅；當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

4．權利保護的不斷加強。民法是權利法，不僅確認權利，也保護權利。因此，民事單行法中無不于首條的立法宗旨中明確規(guī)定其以保護民事權益為目的。法諺有云：“無救濟則無權利”。盡管權利與義務相對應，但義務的履行必以責任的承擔為保證。因此，對民事權利的保護，首先體現(xiàn)于民法規(guī)范中對權利的確認，其次體現(xiàn)于對民事義務的規(guī)定，最后則體現(xiàn)于對民事責任的規(guī)定，三者并行不悖。

第一，關于民事權利的規(guī)定。關于民事權利的規(guī)定，《民法通則》專設民事權利一章(第五章)，規(guī)定了財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、債權、知識產(chǎn)權和人身權。這一規(guī)定被認為具有權利宣言的性質(zhì)，為我國民事立法所獨創(chuàng)。其后，《侵權責任法》第2條第二款更是采取不完全列舉的方式，明確列舉了18種民事權利，并以“等人身、財產(chǎn)權益”為兜底性規(guī)定。值得一提的是，在18種民事權利之中，隱私權被首次規(guī)定于民事基本法之中*盡管在2005年《婦女權益保障法》第42條中已經(jīng)對隱私權進行了明確的規(guī)定，但該法并不屬于民事基本法。?！睹穹倓t》于第五章承繼了《民法通則》專章設置民事權利的做法，對民事主體應受保護的民事權益進行了更為詳細的規(guī)定?！睹穹倓t》第五章的規(guī)定，相比于之前《民法通則》的規(guī)定有了巨大的進步，具體體現(xiàn)為：其一，以權利的位階為標準，先規(guī)定人身權，后規(guī)定財產(chǎn)權。如此規(guī)定，無疑更為明確地彰顯了民法的人文主義關懷。其二，規(guī)定了一般人格權?！睹穹倓t》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！痹摋l規(guī)定不僅具有宣示的意義，也具有司法適用上的意義，其在我國民法上確立了一般人格權*關于該條規(guī)定的性質(zhì)，究竟是一般人格權還是人格權一般條款，理論上存在不同認識。本文對此不予區(qū)分，以“一般人格權”稱之。，為未來具體人格權的發(fā)展提供了空間。其三，增加規(guī)定了個人信息、數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為民事權益應受保護。隨著網(wǎng)絡化時代的到來，個人信息、數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護，極易受到侵害。對此，《民法總則》適應時代發(fā)展，于第111條及127條規(guī)定了上述民事權益應受法律保護。

第二，關于民事義務的規(guī)定。民事義務對應著民事權利。因此，關于民事義務的規(guī)定，也就體現(xiàn)了對民事權利的保護。民事義務的擴張，即是對民事權利保護的擴張。在我國立法上，民事義務的擴張最為直接的體現(xiàn)于合同義務的擴張。合同義務原則上來源于雙方當事人的約定，但依據(jù)誠實信用原則的要求，合同當事人自締約接觸開始彼此便負有相應的義務，就此，民法上常以附隨義務稱之。《合同法》第60條第二款規(guī)定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。此外，我國《侵權責任法》第37條所規(guī)定的安全保障義務，也是民事義務擴張的例證。依據(jù)該規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，應盡到相應的安全保障義務。

第三，關于民事責任的規(guī)定。民事責任的承擔以民事義務的違反為前提，其最終目的在于保護合法的民事權益。當然，在民事權益的保護上，于承擔損害賠償責任的情形，其以權利持續(xù)理論為基礎，即受到侵害的權益繼續(xù)存在于損害賠償之中。關于民事責任，《民法通則》專設一章進行了規(guī)定，具體包括一般規(guī)定、違反合同的民事責任和侵權的民事責任以及承擔民事責任的方式。但是，此種粗線條勾勒式的規(guī)定，顯然無法滿足社會發(fā)展的要求。故而，《合同法》于第七章規(guī)定了違約責任，《物權法》于第三章規(guī)定了物權的保護。更值得一提的是，我國于2009年通過了《侵權責任法》，專門就侵權責任進行了更為細化的規(guī)定。總體上而言，我國民事責任制度的發(fā)展與完善主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，違約責任由過錯責任為一般歸責原則轉(zhuǎn)變?yōu)橐詿o過錯責任為一般歸責原則。民法學界一般認為，依據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，合同責任為過錯責任原則，但非屬一般過錯而為過錯推定*參見佟柔主編：《中國民法》，北京：法律出版社，1990年，第364頁。。《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！睋?jù)此，我國現(xiàn)今通說認為，我國合同法對違約責任原則上已采無過錯責任原則或嚴格責任原則，過錯責任的規(guī)定僅屬例外情形。其二，民事責任優(yōu)先規(guī)則的確立。民事主體因同一行為可能既要承擔民事責任，又要承擔行政責任，還要承擔刑事責任，如三種責任的承擔均具有財產(chǎn)性質(zhì)，則民事主體的財產(chǎn)可能會出現(xiàn)無法進行全部支付的情形。對此，《公司法》第214條規(guī)定：“公司違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔民事賠償責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條第二款規(guī)定：“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權責任。”上述規(guī)定凸顯了對受害人的優(yōu)先救濟原則，具有極強的合理性。但因這種規(guī)則規(guī)定于公司法、侵權法，僅適用于特定領域。因此，立法者為擴大其適用范圍，于《民法總則》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任?！比绱?，民事責任優(yōu)先規(guī)則的適用不再局限于侵權責任領域，而是可得適用于整個民事責任領域。其三，侵權免責事由的弱化。所謂侵權免責事由的弱化，是指在某些具體侵權類型的案件處理中，減少了行為人可得主張的免責事由，以此強化對受害人的保護。例如，在飼養(yǎng)動物損害責任中，根據(jù)《民法通則》第127條規(guī)定，受害人的過錯及第三人的過錯均為免責事由。但是，《侵權責任法》第十章的規(guī)定修正了這一做法。此種修正具體體現(xiàn)為于第78條的適用上一般過失已不再為免責事由，于第79條及第80條的適用上已無任何免責事由可得適用，于第83條的適用上第三人過錯也已不再為飼養(yǎng)人或管理人的免責事由。

(二)民法學的發(fā)展

改革開放四十年來，中國的民法學研究也取得了長足的進步。民法學的發(fā)展與改革開放緊密相關。改革開放為民法學界提出了新的問題，這些問題是在之前的經(jīng)濟體制之下所不存在的。在解決這些問題的過程中，我國民法學研究在橫向上得以擴展，在縱向上得以深化。改革開放為民法學者的研究創(chuàng)造了更為寬松的學術環(huán)境，提供了更為現(xiàn)實的實踐素材。在此環(huán)境中，民法學者能夠更充分地展開學術研究，而不再受以往所謂“理論禁區(qū)”的限制。當然，我國民法學的發(fā)展與學者們的孜孜以求和不斷努力也是難以分開的。恰是學者們秉持科學的研究精神，對我國的現(xiàn)實國情進行深入考察，對比較法上的研究成果進行大膽借鑒，才使得我國民法學的研究取得了今日之可喜成績。總體而言，改革開放四十年間，我國的民法學研究呈現(xiàn)出了如下特點：

1.研究領域的不斷拓展和研究問題的不斷深化。研究領域的拓展，既包括外部拓展也包括內(nèi)部拓展。所謂外部拓展，是指在傳統(tǒng)的民法組成部分(如民法總則、物權法、合同法、繼承法、婚姻法等)之外，對新興民法領域展開了研究，如電子商務法等；所謂內(nèi)部拓展，是指民法學者拓展了傳統(tǒng)民法部分的內(nèi)在研究領域，如對侵權法中的網(wǎng)絡侵權、安全保障義務、純粹經(jīng)濟損失等問題的研究。所謂研究問題的不斷深化，是指相關問題之前并非無人探討，但后續(xù)的探討不斷地深化了對此問題的認識。對此，最為直接的體現(xiàn)即是民法學界的研究成果已不限于教科書，諸多體系的書、專論著作和專論性質(zhì)的論文不斷產(chǎn)出*例如，梁慧星教授擔任主編的“中國民商法專題研究叢書”,現(xiàn)已由法律出版社出版了百余冊。。

2.從立法論到解釋論的轉(zhuǎn)變。一般認為，民法研究以其服務的對象為標準，可分為立法論及解釋論*參見韓世遠：《民法的解釋論與立法論》，《人民法院報》2005年5月18日，第5版。。立法論研究服務于立法，解釋論研究服務于司法*相關論述參見韓世遠：《裁判規(guī)范、解釋論與實證方法》，《法學研究》2012年第1期。。在改革開放之后，為服務于經(jīng)濟建設的需求，民事基本法的制定一直是立法機關的重要任務。因此，在法學研究中，立法論的探討一直處于持續(xù)狀態(tài)。但在相關法律陸續(xù)頒行之后，如何準確適用法律不僅是司法者的問題，也成為民法學者的研究對象。相應地，中國的民法學研究便發(fā)生了由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)向。解釋論研究不僅首先面向于法律的適用，其更強調(diào)以一種科學的解釋方法來統(tǒng)一法律的適用，從而使法律的適用具備妥當性和可檢驗性。此種研究轉(zhuǎn)向，目前正呈現(xiàn)出不斷深入的趨勢，這不僅體現(xiàn)在相關學者的呼吁*參見張新寶：《侵權責任法學：從立法論向解釋論的轉(zhuǎn)變》，《中國人民大學學報》2010年第4期；同時，對解釋論的呼吁并不限于民法學者，參見傅郁林：《法學研究方法由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)型》，《中外法學》2013年第1期。，更體現(xiàn)在諸多解釋論成果的產(chǎn)出*如朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權法評注》，北京：北京大學出版社，2007年；崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》，北京：清華大學出版社，2011年。?？梢灶A見，在未來民法典頒行之后，中國的民法學研究將會徹底進入以解釋論為主的時代。解釋論時代的到來，既體現(xiàn)了我國的民事立法體系已經(jīng)基本完備，更體現(xiàn)了我國法學研究已趨于不斷成熟。

3.比較法研究的不斷深化。民法之于我國屬舶來品，因此，民法學研究中比較法的分析必不可少。比較法的分析不僅體現(xiàn)于立法論，也體現(xiàn)于解釋論。在比較法的分析中，我國的法學成果呈現(xiàn)出了從借鑒到反思、從簡單援引他國法律條文到細究他國制度設置原因的特點。毫無疑問，法學知識不僅有其共通性，也有其地方性。因為具有共通性，使得一國法律對他國法律的借鑒成為可能，而地方性必然使得一國的法律具有本土化色彩。在改革開放初期，由于對比較法的研究尚不深入，加之立法所需，使得我國的法學研究更多的具有簡單借鑒性的特點。但在近些年的研究中，隨著民法學者外語能力的不斷加強，在海外接受法學教育的學者不斷增多，學界研究整體上呈現(xiàn)出了在借鑒中反思的特點*如張雙根：《商品房預售中預告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學》2014年第2期；《股權善意取得之質(zhì)疑》，《法學家》2016年第1期。。這些研究成果，擺脫了早期研究中簡單引用他國法律條文用以論證我國問題解決的模式，而換之以細究他國法律制度的創(chuàng)設背景及制度的體系架構，進而依據(jù)我國現(xiàn)實國情論述我國應否設置相關制度或相關制度應如何解釋的論證模式。同時，為滿足比較法研究所需，我國學者組織了大量的叢書翻譯*如由米健教授擔任編譯委員會主任并由法律出版社出版的“當代德國法學名著系列叢書”，由江平教授擔任主編并由中國大百科全書出版社出版的“外國法律文庫”，由許傳璽教授擔任主編并由法律出版社出版的“美國法律重述漢譯叢書”，由謝鴻飛教授組織翻譯并由法律出版社出版的“歐洲侵權法與保險法中心研究系列叢書”，由李昊教授擔任主編并由北京大學出版社出版的“侵權法人文譯叢”，等等。，大陸法系及英美法系各國的經(jīng)典文獻被不斷引介入我國，這都為比較法研究的不斷深入提供了有益的條件。

4.研究路徑及方法的多樣化。近年來，民法學者對我國民法學研究的路徑也進行了反思，并認為我國以往的民法學研究所呈現(xiàn)的特點為過分側(cè)重制度性研究，而此種研究模式雖有其必要性，但也存在缺陷。未來的研究應采取體系化思考方法的制度性研究，同時應對其他學科的研究方法和研究成果保持開放性的態(tài)度，而不應僅采用法律的邏輯分析方法*相關論述，參見王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考——過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。。由此，我國的民法學研究逐漸呈現(xiàn)出了研究路徑及方法多樣化的特點。此種特點，不僅體現(xiàn)為民法學者一方面加強了法教義學的研究，另一方面也采取了交叉學科的研究方式，如經(jīng)濟學、社會學等研究方法。同時，也體現(xiàn)為民法學者更注重對司法實踐中的案例采取實證研究的方法，具體表現(xiàn)為或?qū)€案(如最高人民法院指導性案例)進行細致研究、或?qū)λ痉▽嵺`中的判決進行統(tǒng)計研究以厘清法院對相關條文的適用態(tài)度。

二、我國民法發(fā)展經(jīng)驗之總結(jié)

改革開放四十年來，我國民法發(fā)展雖歷經(jīng)曲折，但發(fā)展至今日，可以說已呈現(xiàn)出了一派繁榮之勢。對此，有必要對相關的發(fā)展經(jīng)驗予以總結(jié)，以利于未來的立法及進一步發(fā)展。概括地說，我國民事立法的經(jīng)驗主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)堅持以民商合一為基本理念

在各國的立法例及學說上，對于民法與商法的關系有民商合一與民商分立之分。一般認為，民商分立是指一國在民法典之外制定有商法典，民法與商法在立法上為兩個部門；民商合一是指一國在民法典之外不再制定商法典，民法與商法在立法上為一個部門，民法統(tǒng)一調(diào)整社會個體成員間的財產(chǎn)關系，而不區(qū)分其主體是否為商人*參見郭明瑞、房紹坤、唐廣良：《民商法原理(一)》，第26頁。。盡管在法典化國家，民商分立與合一的區(qū)分標志之一在于民法典之外是否設有商法典，但從實質(zhì)上而言，民商分立與民商合一的區(qū)分應體現(xiàn)為立法機關所設置的私法規(guī)范是否統(tǒng)一調(diào)整民事領域和商事領域，或者在統(tǒng)一性的私法規(guī)范中是否規(guī)定有調(diào)整商事領域的具體內(nèi)容。以此為準，可以看出我國在民事立法中始終貫徹了民商合一的立法理念，《民法通則》《合同法》《擔保法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》等相關法律，均為民商合一的立法*參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法》，第11頁。另參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，北京：法律出版社，2017年，第12頁。。這里僅以《合同法》《物權法》《侵權責任法》及《民法總則》為例進行說明。首先，《合同法》的規(guī)定表明了我國民事立法采取的是民商合一的體例：第一，《合同法》既有傳統(tǒng)民事合同(如贈與、保管合同等)的規(guī)定，也有傳統(tǒng)商事合同(如行紀合同、倉儲合同等)的規(guī)定。第二，《合同法》在合同主體上沒有區(qū)分民事主體與商事主體，而是統(tǒng)一規(guī)定為自然人、法人和其他組織(非法人組織)。第三，《合同法》沒有區(qū)分民事規(guī)則和商事規(guī)則，而是適用統(tǒng)一規(guī)則。在遇有特殊情形時，則適用例外規(guī)定。例如，關于借款合同的規(guī)定，《合同法》主要是以具有商事合同性質(zhì)的金融機構借款合同為規(guī)范對象，同時兼顧自然人之間的借款合同。其次，從《物權法》的規(guī)定來看，《物權法》的規(guī)定更進一步強化了民商合一的體例：第一，《物權法》確立了統(tǒng)一的登記制度，并沒有區(qū)分民法和商法，而是適用于所有法律。第二，在所有權制度方面，《物權法》也包含了傳統(tǒng)商法的規(guī)則，如善意取得制度就可以統(tǒng)一適用于所有領域。第三，在用益物權制度中，《物權法》貫徹了物盡其用、禁止權利濫用等原則，這實際上體現(xiàn)了傳統(tǒng)商法的基本理念。第四，沒有區(qū)分民事主體和商事主體，而是采用了統(tǒng)一的物權主體概念。第五，《物權法》確立了統(tǒng)一的擔保制度，該擔保制度不僅適用于民事關系，而且也適用于商事關系*參見王利明：《中國民法典制定的回顧與展望》，《法學論壇》2008年第5期。另參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，第12頁。。再次，《侵權責任法》作為統(tǒng)一調(diào)整民事侵權和商事侵權的基本法律，體現(xiàn)了民商合一的體例：第一，在致害主體上，并未區(qū)分民事主體與商事主體。在《侵權責任法》中，致害主體統(tǒng)稱為侵權人或行為人，而并未嚴格區(qū)分為民事侵權主體與商事侵權主體。第二，在受保護的權益上，采取了統(tǒng)一規(guī)定的方式?！肚謾嘭熑畏ā返?條明確列舉了18種民事權利，其中不僅包括了民事侵權中的客體，也包括了商事侵權的客體，如股權等。第三，在具體規(guī)則的適用上，統(tǒng)一適用于民事侵權和商事侵權。例如，《侵權責任法》第4條規(guī)定，因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權責任。此種，侵權責任優(yōu)先適用的規(guī)則，既適用于民事侵權，也適用于商事侵權。最后，《民法總則》更進一步體現(xiàn)出了民商合一的立法特點：第一，調(diào)整對象，既包含民事關系也包含商事關系。《民法總則》第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系。根據(jù)該條規(guī)定，其不僅調(diào)整傳統(tǒng)的民事關系(如自然人之間的權利義務關系)，也將商事關系包括其中(如法人之間的權利義務關系)。第二，《民法總則》對商事主體進行了規(guī)定?！睹穹倓t》中所規(guī)定的營利法人、非法人組織、個體工商戶等均為商事主體規(guī)則，相當于大陸法系商法典中的商人制度*參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，第12頁。。第三，《民法總則》中的代理制度，尤其是職務代理的規(guī)定，涵蓋了大陸法系商法中的經(jīng)理權和代辦權制度*參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，第12頁。。

(二)堅持從我國實際情況出發(fā)

從我國民事立法的發(fā)展來看，無論哪一個時期的民事立法，都堅持了從我國實際情況出發(fā)這一基本的經(jīng)驗做法，體現(xiàn)出了民法本土化的色彩，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，反映中國特色社會主義的發(fā)展要求。我國是社會主義國家，堅持走中國特色社會主義發(fā)展道路，因此，民法須適應中國特色社會主義的發(fā)展要求并為之保駕護航。一方面，民法是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法，因此，民法必須堅持社會主義基本經(jīng)濟制度，這也就決定了我國民事立法在具體制度設計上應符合社會主義公有制的要求。對此，《物權法》規(guī)定了國家所有權和集體所有權，具體界定了這兩種公有制所有權的客體范圍、行使方法及法律保護等問題，這對于發(fā)展壯大國有經(jīng)濟，增強國家的經(jīng)濟實力，發(fā)揮社會主義的優(yōu)越性具有關鍵性作用。另一方面，民法須堅持社會主義核心價值觀。對此，《民法總則》第1條明確規(guī)定：“為了保護民事主體的合法權益，調(diào)整民事關系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！笨梢哉f，社會主義核心價值觀在《民法總則》中得到了充分體現(xiàn)，如自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等都直接體現(xiàn)了社會主義核心價值觀。特別值得一提的是，《民法總則》第185條關于“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任”的規(guī)定，是社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)。此外，我國民法貫徹了以人為本的發(fā)展理念，這也反映了中國特色社會主義的發(fā)展要求。例如，《民法總則》在監(jiān)護制度上貫徹被監(jiān)護人利益最大化原則(第35條)，自然人的人身自由、人格尊嚴、個人信息受法律保護(第109、111條)，對未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間自受害人年滿十八周歲之日起計算(第191條)等。

第二，順應社會經(jīng)濟發(fā)展變化的需求。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了很大變化。在經(jīng)濟體制上，我國實現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟體制到市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，初步建立了社會主義市場經(jīng)濟體制，強調(diào)市場對資源配置的基礎作用，重視民事主體在社會經(jīng)濟生活中的平等地位。我國民事立法順應了這種經(jīng)濟發(fā)展改變的需要，并體現(xiàn)在具體的民法制度中。例如，《合同法》取消了國家指令性計劃對合同指導的規(guī)定，取消了有關行政權力對合同干預的規(guī)定；《物權法》將實行多年的國有土地有償使用制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度規(guī)定為建設用地使用權制度和土地承包經(jīng)營權制度；《侵權責任法》在高度危險責任的規(guī)定中，以保護行業(yè)發(fā)展及平衡權利義務為理念，于第77條規(guī)定了高度危險責任的賠償限額*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2010年，第77頁。?！睹穹倓t》為順應社會經(jīng)濟發(fā)展變化的需求，設置了若干新制度、新規(guī)則。例如，《民法總則》第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?！边@就確立了民事活動應當遵守綠色原則，這就為我國環(huán)境保護、生態(tài)文明建設、可持續(xù)發(fā)展提供了制度保障。再如，《民法總則》第33條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！边@是關于成年監(jiān)護制度的規(guī)定，它不僅順應了監(jiān)護制度的國際發(fā)展趨勢，也是應對我國老齡化社會的一項重要措施。

第三，民法制度設計和概念的使用盡量貼近民眾生活。民事立法只有貼近現(xiàn)實經(jīng)濟生活，注重我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活需求，才能為廣大民眾所接受，才能發(fā)揮其應有的作用。例如，《婚姻法》中關于夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定，《物權法》中關于土地所有權的主體和行使、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權的規(guī)定，《民法總則》中對個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)定，以及在特別法人制度中對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、居民委員會法人和村民委員會法人的規(guī)定等都反映了民眾現(xiàn)實生活的需要，易于為廣大民眾所接受。當然，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，民法制度的設計也應與時俱進。例如，關于農(nóng)村土地的家庭承包制，雖然《物權法》通過土地承包經(jīng)營權的物權形式將這種承包制確立下來，而且這種家庭承包制將保持長久不變，但這不等于土地承包經(jīng)營權將一成不變。隨著社會的發(fā)展，在“兩權分離”基礎上產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權已經(jīng)無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的需要，需要對之進行改革。為此，中央提出了“三權分置”的改革措施，即“落實集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權”。通過對土地承包經(jīng)營權制度的改造，可以進一步鼓勵土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，促進土地資源合理利用，發(fā)展土地適度規(guī)模經(jīng)營，提高土地產(chǎn)出率。

第四，吸收我國優(yōu)良的傳統(tǒng)法律文化。我國民事立法十分注重吸收我國傳統(tǒng)法律文化的合理因素，使之成為具有中國特色的民法制度。例如，《婚姻法》中關于“家庭成員應當敬老愛幼，相互幫助”“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務”“子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務”等規(guī)定，《繼承法》中關于“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，作為第一順序繼承人”“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”等規(guī)定，《物權法》中關于“不動產(chǎn)相鄰權利人應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相關關系”“處理相鄰關系應當遵循習慣”“拾得遺失物應當返還失主”等規(guī)定，都體現(xiàn)了我國優(yōu)良的傳統(tǒng)法律文化。此外，《民法總則》在起草過程中，立法者也強調(diào)了對我國優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)應予傳承的思想。例如，《民法總則》第10條規(guī)定了習慣可為民法的法源，但其不得違背公序良俗；第184條采取了鼓勵救助模式及對緊急救助情形下免責的規(guī)定等，都體現(xiàn)了對我國優(yōu)秀法律文化的傳承。當然，如何吸收我國傳統(tǒng)法律文化也是一個仁者見仁、智者見智的事物，如何取舍很值得探究。例如，典權是我國特有的傳統(tǒng)物權制度，在《物權法》制定過程中對是否規(guī)定典權制度存在很大的爭議，最終《物權法》沒有規(guī)定典權。我們認為，典權制度在現(xiàn)今社會仍有其適用的價值，且是我國優(yōu)良的法律制度，棄之可惜，建議未來制定民法典時重新規(guī)定典權制度。

(三)充分借鑒比較法經(jīng)驗

隨著當代經(jīng)濟全球化與各國之間經(jīng)濟交往的日益增多，各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢，這就需要我國民事立法在堅持從實際情況出發(fā)的基礎上，廣泛借鑒國外的立法經(jīng)驗，在具體內(nèi)容、立法技術等諸多方面汲取國外民事立法的有益經(jīng)驗。

在我國民事立法中，《合同法》是借鑒國外立法經(jīng)驗的典型代表?！逗贤ā烦饕梃b大陸法系國家的立法外，還注意吸收英美法系的某些規(guī)定，重視國際合同法統(tǒng)一化。《合同法》關于締約過失責任、附隨義務、同時履行抗辯權、不安抗辯權、債權人的撤銷權和代位權等制度都來自于大陸法系，而間接代理等制度則來自于英美法系。同時，《合同法》廣泛參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規(guī)定?？梢哉f，我國《合同法》體現(xiàn)了大陸法系和英美法系合同法的融合。

《物權法》雖然不像合同法那樣可以直接移植國外的法律，但物權法畢竟屬于私法，國外的立法經(jīng)驗仍有借鑒的意義。從我國《物權法》的內(nèi)容來看，其不僅大量借鑒了德國、法國等大陸法系上的物權制度，也適度參考了英美法上的一些物權制度。例如，《物權法》關于用益物權、擔保物權分類的體系以及有關的物權法原則、物權請求權、占有保護、地役權等都來自于大陸法。同時，我國《物權法》還借鑒了英美法上的浮動擔保、應收賬款質(zhì)押等相關制度*參見王利明：《中國民法典制定的回顧與展望》，《法學論壇》2008年第5期。。

《侵權責任法》是對比較法進行充分借鑒的又一代表。這不僅體現(xiàn)于在《侵權責任法》的立法過程中，數(shù)次召開由各國學者參與的論證會議，還體現(xiàn)為立法機關專赴歐洲侵權法研究中心(奧地利維也納)聽取國外專家的意見。當然，《侵權責任法》對比較法的借鑒更體現(xiàn)于其所采取的立法形式、立法構造、立法理念和具體的規(guī)定內(nèi)容上。首先，在立法形式上，我國侵權責任法為成文法，保持了大陸法系侵權法的傳統(tǒng)，但同時其是作為獨立的法律進行規(guī)定的，這又體現(xiàn)了英美法的特點*參見楊立新：《我國侵權責任法草案對國外立法經(jīng)驗的借鑒》，《中國法學》2009年第5期。。其次，在立法構造上，《侵權責任法》既借鑒了傳統(tǒng)大陸法系制度中的一般條款，又借鑒了英美法系中類型化的模式。例如，《侵權責任法》第6條第一款規(guī)定了侵權責任的一般條款，而在第四章到第十一章又對重要的侵權類型進行了具體規(guī)定，體現(xiàn)出了類型化的特點。再次，在立法理念上，《侵權責任法》對比較法也有所借鑒。在大工業(yè)化時代到來之后，尤其是隨著社會的不斷發(fā)展，危險責任受到各國法上的重視。對此，不僅有學者主張應設置危險責任的一般條款，《歐洲侵權法原則》(第1:101條)更是將過錯、異常危險及替代責任三者設置為平行的歸責基礎。盡管我國《侵權責任法》最終于整體上仍保持了以過錯責任為中心的制度設置，但其于第69條規(guī)定了高度危險責任的一般條款，體現(xiàn)了對危險責任理念的貫徹。最后，《侵權責任法》的具體內(nèi)容也體現(xiàn)了對比較法的借鑒。例如，《侵權責任法》第47條即是對英美法上懲罰性賠償制度的借鑒；在第七章醫(yī)療損害責任中，《侵權責任法》借鑒了法國醫(yī)療損害責任制度將醫(yī)療過失區(qū)分為醫(yī)療科學過失和醫(yī)療倫理過失*參見楊立新：《我國侵權責任法草案對國外立法經(jīng)驗的借鑒》，《中國法學》2009年第5期。。

(四)實行民主立法

民主立法是我國立法工作一貫秉持的思想，對此，彭真同志很早就提出了“立法要發(fā)揚民主，集思廣益”，只有在立法過程中發(fā)揚民主，才能做到集思廣益，而只有集思廣益，才能實現(xiàn)立法面向人民和為了人民這一我國社會主義立法的根本目的*參見朱力宇、易有祿：《彭真民主立法思想及其對立法實踐的影響》，《民主與法制》2008年第9期。。在2014年10月通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，再次強調(diào)要“深入推進科學立法、民主立法”。應該說，現(xiàn)階段對民主立法的強調(diào)，既是對我國以往立法經(jīng)驗的總結(jié)，也是對未來立法的要求。具體而言，民主立法就是指在立法過程中，要秉持民主立法的指導思想，使民眾參與立法、監(jiān)督立法，構建得以充分反映民眾意見、匯集民眾智慧的立法機制，使法律充分體現(xiàn)和表達我國的民眾意志，成為保護民眾權利的良法。在我國民事立法中，立法機關堅持民主立法，取得了良好的社會效果，《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》等法律的制定都體現(xiàn)了民主立法。在我國的民事立法中，民主立法主要體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，法律專家全程參與。民事立法的立法方案和建議草案大都是由專家學者完成的，全國人大常委會也多次召開專門研討會聽取專家學者的意見。例如，在1993年10月所開啟的《合同法》立法工作中，即預先委托六位民法學者和兩位法官討論擬定《中國合同法立法方案》*參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法》，第42頁。。1995年1月形成了由全國12個法律院所的專家學者參與起草的合同法建議稿并提交全國人大常委會法工委*參見郭明瑞：《〈合同法〉的立法經(jīng)驗》，《中國社會科學報》2009年11月24日，第7版。。《物權法》的制定在1994年被列入八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，但因市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，仍以《合同法》的制定為先，直到2001年底才形成物權法的“征求意見稿”。而這份“征求意見稿”也是在梁慧星教授和王利明教授所主持的兩個專家建議稿的基礎之上所形成的*參見趙曉耕主編：《新中國民法典起草歷程回顧》，北京：法律出版社，2011年，第192頁。?！肚謾嘭熑畏ā泛汀睹穹倓t》的制定，學者也全程進行了參與，并提出了制定的意見和建議*參見全國人大常委會法制工作委員會民事室編：《侵權責任法：立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2010年；《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法總則立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2017年。兩書中對民法學者的意見與建議均有更為詳細的介紹。。因此，可以說，諸如《合同法》《物權法》《侵權責任》《民法總則》等法律的制定都凝聚了法律專家學者的心血和智慧。

另一方面，廣泛征求社會各方面的意見。在民事立法過程中，全國人大常委會都公布了法律草案，向各地人民法院、各部門和法律教育科研機構等廣泛征求修改意見。就《物權法草案》而言，該草案向全社會征求意見后，人民群眾通過網(wǎng)絡、信件提出意見11543條，26個省(自治區(qū)、直轄市)和15個較大的市的人大常委會、47個中央有關部門以及公司企業(yè)、法學教學研究機構和法學專家等也提出了意見*參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編：《物權法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2007年，第53頁。。同時，先后召開一百多次座談會、論證會，充分聽取部分全國人大代表、基層群眾、專家學者、有關部門等社會各界的意見*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第5頁。?！肚謾嘭熑畏ā凡莅赣?008年12月進行了第二次審議，會后，全國人大常委會法制工作委員會將草案印發(fā)各省(區(qū)、市)、中央有關部門和法學教學研究機構等征求意見。2009年10月第三次審議后，全國人大常委會通過中國人大網(wǎng)向社會公開征求對草案的意見，共收到3468條意見和建議，還收到單位和個人修改意見的信函21件*參見扈紀華、石宏：《侵權責任法立法情況介紹》，《人民司法·應用》2010年第3期。。在《民法總則》的起草過程中，張德江委員長和李建國副委員長先后在北京、四川、寧夏、上海主持召開四場草案座談會，參與面覆蓋了全國31個省、自治區(qū)、直轄市。各省級人大常委會負責同志，中央財經(jīng)領導小組辦公室、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、國家發(fā)改委、國資委等中央有關部門的負責同志，最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會等5家民法典編纂工作參加單位的負責同志，全國人大常委會法工委的4個基層立法聯(lián)系點的負責同志，部分全國人大代表、政協(xié)委員，以及來自法院、企業(yè)、律師事務所等的法律實務工作者，來自法學教學研究機構的專家學者等參加座談會并發(fā)表了意見*參見賈東明：《民法總則是民主立法、科學立法的典范》，《中國人大》2017年第7期。。2016年6月、10月和12月，全國人大常委會在每次審議草案之后，都將草案審議稿在中國人大網(wǎng)上公布向社會公眾征求意見。三次征求意見中，收到相關意見69386條。此外，還有基層群眾、社會團體、法學研究人員等各界人士通過郵寄或快遞的方式提出了意見和建議。對這些來自社會各界的意見和建議，全國人大常委會法制工作委員會都逐一進行了整理并認真進行了研究*參見賈東明：《民法總則是民主立法、科學立法的典范》，《中國人大》2017年第7期。?？梢哉f，《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》等相關法律的制定都是“集萬民之智，納百家之言”的結(jié)果。

(五)吸納司法實踐中的有效做法

在我國的民事立法中，立法機關非常注重對司法實踐中有效做法的吸納。此種吸納，最為直接地體現(xiàn)為在民事立法中，立法機關對由最高人民法院所發(fā)布的司法解釋中的相關規(guī)定的吸收，將其轉(zhuǎn)化為立法文本。例如，《侵權責任法》第37條關于安全保障義務的規(guī)定，即是在參考了《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第6條的基礎之上而擬定的；《侵權責任法》第9條關于教唆、幫助情形下的侵權和第10條關于共同危險行為的規(guī)定，也均是在合理吸納《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)第148條和《人身損害賠償解釋》第4條的基礎之上形成的。此外，《民法總則》第30條關于協(xié)議確定監(jiān)護人的規(guī)定，即是在吸收《民法通則意見》第15條的基礎之上確立的。同樣，《民法總則》第31條第四款關于監(jiān)護人被指定后，不得擅自變更以及擅自變更不免除被指定的監(jiān)護人責任的規(guī)定，也是對《民法通則意見》第18條規(guī)定的有益吸收。

三、我國民法未來發(fā)展之挑戰(zhàn)

盡管我國的民事立法及理論研究已經(jīng)取得了可喜的成就，但未來仍面臨著不小的挑戰(zhàn)。概而言之，有以下三個方面：

(一)科學地編纂民法典

如前所述，我國的民法典編纂已進入到實質(zhì)化階段，作為民法典開篇之作的《民法總則》已頒布實施，接下來將對現(xiàn)有的《合同法》《物權法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等法律進行修改、統(tǒng)合，最后形成民法典?？茖W地編纂民法典是科學立法的要求。對此，至少應做到以下幾個方面：

第一，立法理念的科學化。立法理念的科學化，是指要求立法者緊緊把握住民事法律的本質(zhì)，全面回應現(xiàn)實生活的需求，并使立法具有一定的前瞻性，盡力避免立法指導思想上的偏差。民法是調(diào)整平等主體之間人身關系及財產(chǎn)關系的法律規(guī)范。這就要求應在民法典編纂中刪除現(xiàn)有規(guī)定中與民法規(guī)范本質(zhì)無關的條文表述，純化法典的規(guī)范內(nèi)容。民法既為行為規(guī)范，也為裁判規(guī)范。因此，民法典的制定應全面回應我國現(xiàn)實生活的需求，為民眾提供明確的行為規(guī)范，為司法機關提供明確的裁判規(guī)范。這要求在民法典編纂中應摒棄以往所存在的“宜粗不宜細”“爭議問題不做規(guī)定”的立法理念?，F(xiàn)實已經(jīng)證明，“宜粗不宜細”“爭議問題不做規(guī)定”的立法理念對我國的法制建設不但無益，反倒有害。具體表現(xiàn)為：其一，給執(zhí)法帶來困難，使許多民事糾紛的處理無法可依；其二，法官的“自由裁量權”無合理限制且造成司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象出現(xiàn)。由于法律的規(guī)定過于原則，只能由法官從抽象原則來解釋和適用法律，造成法官彈性用法以及“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)；其三，造成了欲簡愈繁的結(jié)果。立法的粗疏，導致了眾多“實施細則”“司法解釋”等補充解釋的產(chǎn)生，造成了不必要的龐雜、重復、矛盾；其四，導致司法機關承擔了過重的負擔。立法者在立法上的怠惰與回避，使得司法機關在法無明確規(guī)定的情形下仍不得不對相關案件進行處理。為實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，最高人民法院不得不發(fā)布相關的司法解釋。例如，由于《民法通則》的規(guī)定過于概括，最高人民法院先后發(fā)布了《民法通則意見》《精神損害賠償解釋》以及《人身損害賠償解釋》。《合同法》通過后，最高人民法院先后發(fā)布了《合同法解釋》(一、二)以及有關買賣合同、租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術合同等相關司法解釋。對于《物權法》，最高人民法院先后發(fā)布了《建筑物區(qū)分所有權解釋》《物權法解釋(一)》等。此外，最高人民法院還發(fā)布了《公司法解釋》(一、二、三)、《保險法解釋》(一、二、三)、《破產(chǎn)法解釋》(一、二)等。這些大量的司法解釋，無疑加重了司法機關的負擔。同時，民事立法“宜粗不宜細”的格局，把最高人民法院推上了形式上無權立法，實際上又不得不造法的境地*參見佟柔：《中國民法經(jīng)濟法理論問題探究》，北京：法律出版社，1991年，第4頁。。因此，在民法典的編纂中應變“宜粗不宜細”“爭議問題不做規(guī)定”的立法為“明確性”“全面性”立法。盡管立法是對現(xiàn)實生活的反映，但作為調(diào)整社會生活的基本規(guī)范也應具有前瞻性。這就要求民法典編纂應摒棄以往所存在的“滯后立法”和“同步立法”(對此可統(tǒng)稱為“現(xiàn)實立法”)的指導思想，立法中更應注重“超前立法”。尤其對于民法典編纂而言，其一旦完成，將難以修改?，F(xiàn)代社會的發(fā)展，尤其是進入到網(wǎng)絡化時代之后，日新月異。對此，在立法中必須提前給予充分的應對。這就要求立法應具有一定的前瞻性。當然，“超前立法”并不是脫離現(xiàn)實生活的空想立法，而是在深刻認識和把握社會發(fā)展規(guī)律的基礎上，在科學預測現(xiàn)有社會發(fā)展趨勢的前提下，進行有根據(jù)的立法*參見房紹坤：《民事立法瑕疵及其原因與矯正》，《中國法學》1993年第1期。。

第二，體系架構的科學化。民法典編纂并非法律匯編，故而其必然體現(xiàn)為以合理的體系架構統(tǒng)合現(xiàn)有相關規(guī)定。因此，科學化的體系架構，涉及民法典的編纂體例問題。眾所周知，在民法典的編纂體例上，主要有法國模式與德國模式兩種。當下，已經(jīng)確定的是我國民法典編纂基本上采取德國模式。應該說，此種做法值得贊同，因為這種體例符合民法以法律關系為核心、以權利為主線的基本理念。但是，在此模式之下，民法典的分編究竟應如何架構，并非沒有爭議。從目前立法機關的考慮看，民法典各分編將由物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編構成。本文認為，立法者的現(xiàn)有規(guī)劃應予修正。此種修正主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，增加規(guī)定人格權編。人格權獨立成編的理由在于：首先，為貫徹以人為本的法治理念，反映現(xiàn)代社會尊重和保護人格尊嚴與人身自由的精神，體現(xiàn)對人的終極關懷，民法典有必要將人格權獨立成編并置于總則編之后。人格權在民法典中獨立成編不僅會極大地促進人格權的發(fā)展和保護，也是我國民法對世界人權事業(yè)的一大貢獻*參見房紹坤：《我國民事立法的反思與前瞻》，《中州學刊》2009年第5期。。其次，人格權是一種重要的權利，其位階高于財產(chǎn)權。那么，在物權及債權(合同)均有規(guī)定的情形下，人格權也應予以規(guī)定。再次，人格權內(nèi)容豐富，若不獨立成編，其具體規(guī)范內(nèi)容難以為總則編和侵權責任編所完全承載。最后，人格權獨立成編不僅是保護人格權的需要，也是充分保障權利主體行使人格權的需要。其二，增加規(guī)定債法總則編。從應然的角度講，或者說從形式理性的體系合理性角度講，我國民法典編纂應當設置債法編，并且在債法的體例結(jié)構上采“總—分”結(jié)構，設置債法總則編，按照“提取公因式”的法律構造技術，把債的定義、債的發(fā)生原因、債的關系的內(nèi)容、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)、多數(shù)人之債等一般債法問題，規(guī)定于“債總”部分。設置“債法編”并采取“總—分”結(jié)構的主要理由在于：首先，不設置債法總則編無法保證民法典體系的嚴謹性。在民法理論上，物權與債權的界分已是理論共識，也是大陸法系國家民法典通常采取的結(jié)構模式。盡管我國未來民法典將侵權責任單獨成編，但也不能否定侵權責任中的一些規(guī)則具有債的屬性，如過失相抵、損益相抵等。如果不設置債法總則編，類似的規(guī)則就要在合同編及侵權責任編分別規(guī)定，這既不利于條文的簡約化，也有損于民法典體系的嚴謹性，不符合立法技術的要求。其次，不設置債法總則編無法實現(xiàn)民法與商法的有效銜接。債法制度不僅體現(xiàn)于傳統(tǒng)民法中，在商法中也有大量體現(xiàn)，如公司法中的公司債規(guī)則、破產(chǎn)法中的破產(chǎn)債權規(guī)則、票據(jù)法中的票據(jù)債務規(guī)則等。如果在民法典中不設置債法總則編，這些規(guī)則就會缺乏共同的制度基礎。而若要完整體現(xiàn)這些規(guī)則，在民法典不設置債法總則編的情況下，各單行商法只能就這些債法規(guī)則作出詳細具體的規(guī)定，這顯然也是不符合立法技術要求的，更是無法實現(xiàn)的。因此，只有設置債法總則編，才能實現(xiàn)民法與商法的有效銜接。再次，合同總則不能代替?zhèn)倓t。盡管合同總則與債法總則的內(nèi)容大體相同，且兩者的關系十分密切，但合同總則并不能完全取代債法總則。因為合同總則只能就合同之債的一般規(guī)則作出規(guī)定，不能涵蓋合同之債之外的其他債，如不當?shù)美畟o因管理之債等。同時，如果民法典分別設置債法總則與合同總則，則可以充分發(fā)揮它們各自的功能，使債法總則起到統(tǒng)領所有債法規(guī)則的作用。最后，《民法總則》明確提出了債權的概念并規(guī)定了債權的發(fā)生原因，如果不設置債法總則編，這些債權的發(fā)生原因就無法在具體制度上得到落實。盡管《民法總則》規(guī)定了不當?shù)美?、無因管理，但每個制度僅有一個條文，遠遠不能滿足司法實踐的需求。而且在《民法總則》中規(guī)定不當?shù)美?、無因管理，其本身就不符合民法典立法技術的要求。

第三，立法技術的科學化。立法技術是制定、修改和廢止法律的技術，其重點在于制定法律的技術。民法典的編纂作為對民法制度的體系性架構，應力求采用科學的立法技術進行編纂。立法技術的科學化體現(xiàn)為以下幾個方面：其一，增設條文標題。從立法學角度看，立法者應當對條文的內(nèi)容加以科學的概括和明示，對每一條文加以標題，做到條文標題化。這對于準確把握和正確適用法條是十分有利的。這種立法技術早已為德國民法典、日本民法典和瑞士民法典所采納，但我國民事立法一般沒有采取這種立法技術，這很值得我們反思其個中原由。其二，條文表述的規(guī)范化。條文中所使用的語詞要力求準確，不能模糊，既要考慮到民法為裁判規(guī)范的本質(zhì)使其不失專業(yè)性，又要考慮到民法為行為規(guī)范的本質(zhì)使其更易于理解。其三，條文排列的合理化。完善的立法，要求條文的排列合理有序，反映出從一般到具體的順序結(jié)構。其四，條文內(nèi)容結(jié)構的科學化。一個條文應規(guī)定一個內(nèi)容，不應當將一個內(nèi)容分成兩個條文或?qū)蓚€內(nèi)容合并成一個條文，否則，將不利于準確把握立法本意。其五，條文設置的動態(tài)化。社會生活紛繁復雜，如何以更好的規(guī)范方式予以應對，是立法者必須面臨的任務。對此，比較法上存在兩種不同的應對方式：一種是固定的、細致的規(guī)定；另一種是概括的、彈性的規(guī)定*參見海爾穆特·庫齊奧：《動態(tài)系統(tǒng)論導論》，張玉東譯，《甘肅政法學院學報》2013年第4期。。盡管在此兩種方式中應以何者為優(yōu)，學者間不乏爭議。但妥當?shù)姆绞綗o疑是應盡力將二者結(jié)合起來，即條文設置既不能過于概括，也不能過于僵化。因為，過于概括的條文無法為司法裁判提供明確的指引，而過于僵化的條文又會過度限制法官的裁量空間，從而使得法院不得不一再突破立法的限制，最后只能導致制定法約束力減弱的結(jié)果*就此問題的詳細論述，參見赫爾穆特·柯啟爾：《論法典化對法的塑造力》，史夢宵、邸楠譯，《中德法學論壇》第10輯，北京：法律出版社，2014年，第3頁。。因此，民法典中的條文設置應體現(xiàn)出動態(tài)化的特點，即條文應依據(jù)立法者的價值判斷，明確羅列出在適用中應予考量的具體因素。當然，條文設置的動態(tài)化并不是指全部條文設置均應如此，在價值判斷極為明確而不存在動態(tài)化空間的制度中，則不應采取動態(tài)化的方式進行設置。

(二)全面系統(tǒng)地進行比較法研究

如前所述，現(xiàn)行的民法制度并非為我國法所固有，而是在清末變法之時引入我國的。因此，作為繼受者，必然要全面系統(tǒng)的對所繼受的制度進行研究。盡管在我國現(xiàn)有法律制度的設立及研究上，比較法的研究已經(jīng)提供了相當?shù)闹橇χС?，但仍存在進一步提升的空間。全面系統(tǒng)的進行比較法研究，應做到以下幾個方面：

第一，徹底厘清相關民法制度及概念的發(fā)展源流。比較法上的借鑒，絕非僅僅是概念的簡單繼受。我們更要知道相關概念及制度在比較法上是于何種情境所創(chuàng)設，又是在何種情境之下有所發(fā)展。這要求我們從概念及制度發(fā)展史的角度進行研究。若非如此，則很容易導致立法及研究中對相關制度的錯誤使用，《民法通則》關于“民事行為”及“民事法律行為”的概念使用就是如此。同時，任何法律制度及概念的創(chuàng)設，必有其歷史原因及具體情境，若不對彼時產(chǎn)生此概念及制度的社會情境進行研究，則也極容易引發(fā)對相關制度的簡單移植，甚至引發(fā)制度體系上的混亂。

第二，全面深入研究他國現(xiàn)有制度的體系化配置。事實上，對他國現(xiàn)有制度的體系化配置進行充分研究與上述第一點緊密相關。如果說上述第一點所強調(diào)的是從動態(tài)的角度，從法史的角度展開研究，那么，對他國現(xiàn)有制度的體系化配置的研究更強調(diào)從靜態(tài)的角度進行研究，即強調(diào)對他國現(xiàn)有制度的研究。之所以強調(diào)對他國現(xiàn)有制度的體系化配置進行深入研究，原因在于，一國法律的制度設計均是以體系化的方式所呈現(xiàn)的。換言之，法律作為社會治理的重要手段，其對社會治理妥當性的實現(xiàn)，是以制度之間的相互配合為前提的。若對比較法上的制度研究采取“只見樹木，不見森林”的研究方法，則極易誤讀他國制度。全面研究他國法律制度，要求我們在研究中注意兩點：其一，注意區(qū)分大陸法系制度和英美法系制度?！皸l條大路通羅馬”，問題的解決往往并非限于一途。民法問題的解決也是如此，大陸法系制度和英美法系制度在相關問題的解決路徑上往往存在差別，盡管在最后的效果上通常幾近相同。區(qū)分大陸法系制度及英美法系制度的設置，意在避免在我國的制度構建中同時引入兩種解決類似問題的制度，而導致制度體系的矛盾與沖突。例如，我國《合同法》中既引入了德國法中的不安抗辯權制度，也引入了英美法中的預期違約制度，二者在司法實踐中就出現(xiàn)了沖突*對此問題的匯總性分析，參見謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，北京：中國社會科學出版社，2014年，第297-313頁。。其二，既要注重他國民法典中的規(guī)定，也要注重他國特別法的規(guī)定及司法實踐中所創(chuàng)設的制度。在比較法上，許多民法典制定于一二百年前，而隨著社會的發(fā)展，各國或通過修改法典，或通過制定特別法及司法實踐中創(chuàng)設的制度而彌補法典規(guī)定之不足。因此，在研究和借鑒中需要對一國的法典、特別法和司法實踐進行統(tǒng)合性研究，如此方可知其整體的制度架構。尤其是我國采民商合一體例，而比較法上的很多國家采取民商分立體例，如此，應對他國的民法典及商法典中的相關規(guī)定進行整體研究。

第三，加大對比較法上經(jīng)典著作的翻譯。毫無疑問，對比較法的深入研究，更為妥當?shù)姆绞綖殚喿x原文。但是，在我國的教育體系中英文為主要外語語種，故而大陸法系國家的其他語言并不普遍為眾多民法學者所掌握。盡管近年來留學歐陸的學者不斷增加，但也并不能期待其可掌握多種歐陸語言。加之我國屬大陸法系國家，如此，在比較法研究上外國經(jīng)典文獻的翻譯便成為了比較法研究之必要。應該說，我國近年來來對外國經(jīng)典文獻的譯介已經(jīng)取得了可喜的成果，但相比于比較法上經(jīng)典著作的數(shù)量，仍顯不夠。同時，在譯介過來的著作中也仍舊存在部分質(zhì)量堪憂的作品。因此，在未來一方面應從量上加大對比較法文獻的譯介，另一方面從質(zhì)上進一步提升譯介的水平。

(三)進一步實現(xiàn)民法的本土化與現(xiàn)代化

民法是國內(nèi)法，一國的民法制度應與其政治、經(jīng)濟、文化等情境相適應。因此，一國的民法制度必然會體現(xiàn)出其本國的特色，而這也是民法本土化的體現(xiàn)。強調(diào)我國民法的本土化，即是強調(diào)我國的民事立法及民法學研究必須立足于我國國情，面對我國的現(xiàn)實問題，解決我國的現(xiàn)實問題。因此，無論在立法中還是在研究中，均應注意到我國民法所調(diào)整的是社會主義市場經(jīng)濟和社會主義社會生活關系。同時，也應注意到我國現(xiàn)正處于社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)實。此外，傳統(tǒng)文化中所留存于現(xiàn)實生活中的諸多倫理性規(guī)范以及我國所固有的諸多習慣也是不應被忽視的。因此，民法的本土化要求在研究方法上更應注重實證研究。因為，對本國國情的把握必須以實證研究為基礎，此后方可以此為前提或通過立法論或通過解釋論來修改或填補現(xiàn)有規(guī)范體系。當然，在現(xiàn)今我國的民法制度之中，已經(jīng)彰顯了與他國法律不同之中國元素*參見王軼：《論中國民事立法中的“中國元素”》，《法學雜志》2011年第4期。。也是在此意義上，王軼教授認為我國的民法已由“照著講”的時代進入了“接著講”的時代*參見王軼：《從“照著講”到“接著講”》，《法學論壇》2011年第2期。?！敖又v”的提出，在本質(zhì)上就是強調(diào)在中國的國情與他國國情相異之處，我們應具有足夠自信去構造具有中國特色的制度、創(chuàng)設具有中國特色的民法理論。當然，在此過程中，也不可矯枉過正，即不可為了“特色”而“特色”，更不能將社會中的不合理現(xiàn)象誤以為是“中國特色”，從而脫離民法制度的基本精神，做出違反民法本質(zhì)的規(guī)定和解釋。

我國民法不僅有本土化的任務，更承擔著現(xiàn)代化的使命。我國民法的現(xiàn)代化，從形式意義上說，就是制定民法典，這一任務即將于2020年完成；從實質(zhì)上說，我國民法的現(xiàn)代化是應當民法理念、民法制度、民法文化等的現(xiàn)代化。這一現(xiàn)代化過程將是長期的，也是最為復雜的。應當說，我國民法的現(xiàn)代化始于清末變法。百余年間，雖有階段性停滯，但從未終止。如果說清末變法是一種“被動”的民法現(xiàn)代化，那么當下的民法現(xiàn)代化更體現(xiàn)為一種“主動”的現(xiàn)代化。當然，民法的現(xiàn)代化根源于社會生活的現(xiàn)代化，既體現(xiàn)為以現(xiàn)代化的理念引導人們的行為，也體現(xiàn)為以現(xiàn)代化的制度回應現(xiàn)實生活，二者相互結(jié)合。隨著社會生活的深刻變化和人們生活觀念的更新，在根本上要求民法必須堅持以現(xiàn)代化為其發(fā)展方向。對此，至少有以下幾點是民法現(xiàn)代化進程中必須要考慮的：其一，網(wǎng)絡化時代的到來?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的到來，深刻地改變了人們的生活方式。其中，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護、網(wǎng)絡交易及網(wǎng)絡侵權的規(guī)制，尤其值得重視。其二，人工智能時代的開啟?？梢哉f，人工智能在為社會生活帶來深刻變革的同時，也對現(xiàn)行法律制度提出了巨大的挑戰(zhàn)，需要民法在內(nèi)的諸多法律加以積極應對。例如，自動化機器人能否取得法律人格？對此，2016 年，歐盟委員會法律事務委員會向歐盟委員會提交動議，要求將最先進的自動化機器人的身份定位為“電子人”，賦予其“特定的權利和義務”*參見吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學》2017年第5期。。不難想象，一旦自動化機器人取得了法律人格，民事主體制度的根基就將被打破。再如，無人駕駛汽車已經(jīng)出現(xiàn)，未來在逐漸普及使用的情況下，如何對其所發(fā)生的交通事故予以規(guī)制，現(xiàn)代侵權責任法規(guī)則已難以繼續(xù)適用。其三，新型經(jīng)濟模式的出現(xiàn)。例如，在共享經(jīng)濟模式之下，共享各方的法律地位、權利義務如何確定以及由此產(chǎn)生的民事糾紛應如何處理，都需要妥當應對。毫無疑問，對上述問題的回應，均為民法現(xiàn)代化過程中的重要議題。

四、結(jié)語

改革開放的四十年，是我國經(jīng)濟發(fā)展騰飛的四十年，也是我國法治建設、法學發(fā)展的四十年。改革開放的不斷推進，為我國民法的發(fā)展提供了巨大的空間，民法制度的發(fā)展也為改革開放提供了重要的制度保障?？v觀四十年，我國民法制度的不斷創(chuàng)設與完善，民法學研究的不斷拓展與深入，與立法機關、司法機關及民法學者的不懈努力緊密相關，是集體智慧的結(jié)晶。盡管我國未來的民法發(fā)展還將遭遇不斷的挑戰(zhàn)，但挑戰(zhàn)也是際遇，相信隨著我國民法典的實施以及民法學人的不斷努力，未來的中國民法必將體現(xiàn)出更多的中國特色，屹立于世界民法之林！