張端

[摘要]WTO現(xiàn)行上訴機構成員任命機制在實踐運用中產生了成員國濫用反對權，上訴機構工作過載、上訴機構成員席位長期空缺以及選任資質標準不清等問題。上述問題的產生是國家利益博弈的內因與制度設計缺陷的外因合力作用的結果。因此，以增加上訴機構人數(shù)、延長任期、完善補選銜接制度并實行本國回避制度的方式彌補制度缺陷，以外交協(xié)調手段疏導國際利益博弈是可行的完善路徑。

[關鍵詞]上訴機構；任命機制；爭端解決機構

[中圖分類號]F7431

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2017）12-00-0

WTO上訴機構（Standing Appellate Body）是WTO爭端解決機構（Dispute Settlement Body）的一個常設機構，由其主導的上訴審程序（Appellate Review）是WTO爭端解決機制的重大創(chuàng)新之一，有助于防止和緩解幾乎自動通過的專家組報告可能產生的消極因素。[1]任命上訴機構成員作為上訴機構正常活動賴以運轉的核心步驟，直接影響到上訴案件審理者的素質與其決斷公信力的問題，同時，由于上訴審裁決具有最終性，各成員國對上訴機構成員組成及其裁決的看法將在很大程度上影響其對整個爭端解決機構的看法。因此，上訴機構成員選任的重要性可見一斑，而厘清WTO上訴機構成員的現(xiàn)行任命機制，發(fā)現(xiàn)存在的問題并提出可供完善的發(fā)展路徑便具有現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行任命機制概述

WTO《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第17條關于上訴審查的規(guī)定以及爭議解決機構于2010年9月15日實施的《上訴審查工作程序》（以下簡稱《工作程序》）較為詳細地規(guī)定了WTO爭端解決機制的上訴復審程序，其中也包括對上訴機構成員任命有關的相關規(guī)定，另外，爭端解決機構的WT/DSB/1號文件也對上訴機構成員的選任程序和資質做了細化要求。

（一）上訴機構成員的數(shù)量

DSU第17條第1款規(guī)定“DSB應設立一常設上訴機構。上訴機構應審理專家組案件的上訴。該機構應由7人組成，任何一個案件應由3人任職。上訴機構人員任職應實行輪換。此輪換應在上訴機構的工作程序中予以確定”。該款確立了7人組成上訴機構，隨機3人一個上訴庭的基本構成模式?！豆ぷ鞒绦颉返?條還對上訴機構主席的選任做出了規(guī)定，要求“上訴機構應當有一名成員擔任主席，由成員選舉決定。主席任期1年，但經(jīng)成員決定，可連任一次。但為了保證主席的輪換性，任何成員都不得連續(xù)2年以上擔任主席這一職務”

（二）上訴機構成員的任期

DSU第17條第2款規(guī)定“DSB應任命在上訴機構任職的人員，任期4年，每人可連任一次。但是，對于在《WTO協(xié)定》生效后即被任命的7人，其中3人的任期經(jīng)抽簽決定應在2年期滿后終止?？疹~一經(jīng)出現(xiàn)即應補足。如一人被任命接替一任期未滿人員，則此人的任期即為前任余下的任期”。同時，《工作程序》第14、15條還對辭職做出了相關規(guī)定。在當前的規(guī)范體系中，上訴機構成員在非因疾病或其他原因離、辭職的情況下，其任期為4年（一屆）或8年（兩屆），而且上訴機構成員能夠被任命兩屆在DSB的實踐中已經(jīng)被發(fā)展為一項慣例（但該慣例被美國反對張勝和教授連任所打破）。

（三）上訴機構成員的資格

DSU第17條第3款提出了對上訴機構成員的資格要求，認為“上訴機構應由具有公認權威并在法律、國際貿易和各適用協(xié)定所涉主題方面具有公認專門知識的人員構成。他們不得附屬于任何政府。上訴機構成員資格應廣泛代表WTO的成員資格。上訴機構任職的所有人員應隨時待命，并應隨時了解爭端活動和WTO的其他有關活動。他們不得參與審議任何可能產生直接或間接利益沖突的爭端”。該款對上訴機構成員的資格描述體現(xiàn)為公認權威、廣泛代表性、不屬于政府等籠統(tǒng)字眼，并未提出相應標準。爭端解決機構的WT/DSB/1號文件對部分內容作了細化，但仍然是語焉不詳。該文件指出，上訴機構應當由最高才干的人員服務其中，并將DSU第17條第3款要求的“具有公認權威并在法律、國際貿易和各適用協(xié)定所涉主題方面具有公認專門知識”解釋為“此種專業(yè)知識應是能夠使上訴機構成員解決‘專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋[2]的那種知識。

（四）上訴機構成員的任命程序

根據(jù)WT/DSB/1的規(guī)定，具體選任工作由遴選委員會（selection committee）負責，該委員會由爭端解決機構主席、WTO總干事、總理事會主席、貨物貿易理事會主席、服務貿易理事會主席、知識產權理事會主席6人組成。WTO各成員方在規(guī)定的期限內向遴選委員會推薦候選人；委員會隨后在日內瓦面試各候選人，有興趣的成員方亦可面試其感興趣的候選人；各成員方有權向遴選委員會書面或者當面反饋其對于各候選人的意見；根據(jù)面試情況及反饋意見，遴選委員會在經(jīng)過協(xié)商后將做出推薦意見；該意見將先由非正式方式通知各成員方，如果沒有收到來自成員的反對意見，則該推薦意見將向爭端解決機構會議提交，并由爭端解決機構通過推薦人選，從而完成上訴機構成員的任命。

二、現(xiàn)行任命機所存在的問題

（一）WTO成員國否決權的濫用風險

按照現(xiàn)行的上訴機構成員選任機制，各成員國有權面試候選人并對其做出反饋，而且遴選委員會將基于面試情況及反饋意見做出的推薦意見，只有在各成員國均無反對意見的情況下，方可報送爭端解決機構并通過推薦人選，完成上訴機構成員的任命。質言之，WTO成員國對于上訴機構成員的選任享有一票否決權。

2016年5月31日，WTO常設上訴機構裁判官、韓國籍國際貿易法專家張勝和的4年任期結束，依照20多年來的常規(guī)，他本將獲得第二個4年任期。但是美國在其即將連任之際，以“張勝和教授參與的幾起涉及美國的貿易爭端存在越權行為，其沒有根據(jù)世貿組織成員國賦予上訴機構的職權行使職責以及損害了世貿組織上訴機構的團結[3]”為由，公開反對張勝和教授連任，使其最終失去了連任機會。美國此舉引發(fā)了國際社會的強烈反響，13位世貿組織前上訴機構成員在5月31日公開批評美國的行為，并聯(lián)名上書WTO爭端解決機構主席，認為美國將上訴機構所做出的意見轉嫁于上訴機構某個體成員的做法缺乏法律根據(jù)，而且將會極大地干擾今后上訴機構成員的公正性與獨立性，使上訴機構的完整性遭到質疑，還會使得整個世貿組織貿易體系的未來置于危險境地。

美國反對張勝和教授連任的主要原因在于張勝和教授曾參與裁決過幾起不利于美國的判決，美國人因此將張勝和教授歸類為最有可能在將來的上訴裁決中做出不利于美國裁判結果的潛在不安全因素（雖然存在反應過激之嫌），而且時值換屆之際，WTO上訴機構的選任制度本身又存在一票否決的漏洞，美國出于其政治目的反對張勝和教授連任恰好是其巧妙利用規(guī)則維護國家利益的體現(xiàn)，即使美國不找托辭，直接以張勝和教授的裁決理念與美國利益不符進行反對，爭端解決機構一票否決權就使其不能連任。

（二）上訴機構人數(shù)與工作量嚴重不匹配

根據(jù)DSU第17條第1款的規(guī)定，常設上訴機構僅由7人組成，具體案件則由隨機的3名上訴機構成員組成上訴庭進行審理。同時，DSU第17條第5款還對每個上訴案件規(guī)定了嚴格的審限要求，一般情況下上訴機構應當在60天內完成審理，特殊情況下可以延長到90天。而事實上，絕大多數(shù)的上訴案件審理都在90天以上，包括90天[4]。我們不妨將案件的平均審理當作90天，一年按360天工作來計算，則7名審判員每年可審理的案件數(shù)為（360*7）/（90*3）=93≈9個案件，對比下圖1，我們可以發(fā)現(xiàn)部分年份（2000年、2005年、2008年、2014等）的上訴案件數(shù)量遠超9個，可見7名上訴機構成員經(jīng)常要處于案件應接不暇、疲于應付的狀態(tài)。此外，盡管處理一個案件的上訴庭只由3人組成，但根據(jù)《工作程序》第4條第2、3款的規(guī)定，上訴庭之外的4名成員仍然被要求一定程度上參與案件的意見交換，這無疑又加大了上訴機構成員的工作量，而且在頻發(fā)的上訴機構成員空缺情況下，原本有限的上訴機構成員的工作壓力也進一步變大。

（三）上訴機構成員補選機制不完善，長期空缺情形普遍存在

DSU對于上訴機構成員的選任銜接問題只在第17條第三款中提及到“空額一經(jīng)出現(xiàn)即應補足”，沒有其他的細化規(guī)定與之相配套。

在實踐中，上訴機構成員出現(xiàn)長期空缺的情況比比皆是。例如，在2016年5月31日的上訴機構成員換屆中，由于中國的張月姣女士兩任任期到屆以及韓國的張勝和教授無法順利連任，上訴機構出現(xiàn)了兩個成員席位空缺的局面。繼任的上訴機構成員遴選又是各成員國關注的大事，各國都不會輕易接受不利于自己的方案。在世貿組織費經(jīng)周折的調和下，終于通過合適渠道解決了各成員國自身關切的問題，在同年11月23日舉行的世貿組織爭端解決機構月度例會上通過來自中國的趙宏博士和來自韓國的金鉉宗先生成為繼任兩個空缺的新成員[6]。然而該兩席上訴機構成員的席位空缺長達近6個月時間，上訴機構面臨的堆積如山的待審案件一度使人們對爭端解決機構的運行前景擔憂不已。

另外，在上訴機構長期的補選實踐中，已經(jīng)形成了對于同期補選的席位同時通過新成員的慣例。除了前文趙宏博士和金鉉宗先生補選的事例，更為典型的是張月姣女士初次當選上訴機構成員的經(jīng)歷。2007年11月19日WTO的例會上，任命包括張月姣女士在內的四名新成員的議案被提交大會表決，而中國臺北代表則對張月姣女士當選新任上訴機構成員表示異議，因此關于其他3名新成員的任命程序也被迫推遲到臺灣當局同意張月姣女士任免之日，所幸此次推遲只延期了一個多星期，否則上訴機構的正常工作將受到重大影響[7]。

當前上訴機構對于空缺席位補選的及時性問題處理乏力原因有兩個：一是為了讓各成員國同意遴選委員會所推薦的候選人，需要花大量的時間進行調和；二是由于慣例及程序設計的原因，對某一候選人的反對會影響到其他沒有異議候選人的及時就任。上述原因使得上訴機構成員空缺的情形廣泛存在，極大地影響了上訴機構的工作效率。

（四）資質標準的不確定性

如前所述，對于上訴機構組成人員的資質而言，主要有公認的權威性和專業(yè)知識、廣泛的代表性、以及不屬于任何政府三點要求，但在具體操作層面并沒有相應認定的標準。

首先，就廣泛的代表性而言，DSU沒有進一步地做出描述，從實踐的做法來看，廣泛的代表性依靠地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體制等因素的協(xié)調而實現(xiàn)。有學者曾經(jīng)對2006年及以前的上訴機構成員席位做過統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)在地理位置上，亞洲、非洲、歐洲、南美、北美、大洋洲均有名額分配；法律制度上，大陸法系和英美法系國家均有人入選；發(fā)展水平上，長期有四個名額分配給發(fā)達國家，三個名額給發(fā)展中國家。[8]以同樣的視角衡量當前的上訴機構組成，發(fā)現(xiàn)在地理位置上，部分大洲的名額進一步增多（亞洲三席，北美洲兩席），發(fā)達國家的席位比還是遠超發(fā)展中國家（WTO中發(fā)展中國比例近80%，而席位數(shù)卻與發(fā)達國家相近）[11]。因此，在當前的上訴機構成員任命機制下，其廣泛代表性效果存疑。

其次，就不屬于任何政府這一點來說，現(xiàn)行的選任機制更是遇到了一個無法解釋的難題。現(xiàn)行上訴機構的候選人必須由成員國提出，而成員國所提出的候選人必定是本國公民，并且絕大部分候選人都有過政府部門的工作經(jīng)歷[2]。對于這些前政府官員來說，即使在入職上訴機構后在形式上不附屬于任何政府，但實質上總會存在千絲萬縷的聯(lián)系，對于涉及本國的上訴案件，哪怕這些上訴機構成員真的秉承公正的信念進行評判，也難免不遭外界懷疑，有損上訴裁決的公信力。

第三，就公認的權威性和專業(yè)知識這一點來說，DSU沒有做出進一步描述，爭端解決機構的WT/DSB/1號文件認為符合該要求的候選人應當是具有最高才干且擁有能“解決專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋”知識的人。在實踐中，這些籠統(tǒng)的要求基本起不到任何篩選作用，同時，有學者認為如果候選人在GATT/WTO法方面有充分建樹，則其觀點和司法傾向就會更容易被外界所熟知，也更容易遭到與其意見相左方WTO成員國的反對，反而那些具備較強國際法功底，但并不致力于國際貿易法研究的專家更容易被各方接受。[2]

三、對任命機制所存問題源起的思考及可行完善路徑的分析

（一）對任命機制所存問題源起的思考

當前的WTO上訴機構成員任命機制所暴露出的問題是由國際利益博弈的內因和制度設計漏洞的外因所共同引起的，明晰二者對現(xiàn)存問題產生的影響有助于我們探究上訴機構成員任命機制可行的完善路徑。

首先，就現(xiàn)存任命機制產生的諸多問題而言，國際利益博弈是其產生內因。從GATT爭端解決機制發(fā)展到WTO爭端解決機制所經(jīng)歷的四十多年時間里，國際貿易爭端的解決方式從由依靠主席個人威望開始，不斷實踐發(fā)展，到后來出現(xiàn)了磋商、專家組、上訴組等較為完備的爭議解決方式。在制度演進的過程中，對于制度效率的追求和各國基于自身國際利益的考量是永恒的主題，而且相較于制度效率提升這種非排他性的利益，各成員國更為注重的是對國家利益的保護，尤其對部分具有世界影響力的大國來說，一個好的爭端解決制度并不僅僅意味著高效的解決國際貿易糾紛，同時還應當能夠為其帶來最大限度國家利益。作為爭議解決制度的一個組成部分，上訴機構成員任命制度在許多WTO成員國看來也是一個實現(xiàn)國家利益的關鍵爭點。因此，在當前任命制度模式下，發(fā)生類似美國反對張勝和教授連任，發(fā)達國家占有更高上訴機構成員比例等做法具有內在的必然性，這是國家利益博弈的體現(xiàn)，也將是WTO爭端解決機制所面臨的常態(tài)。

其次，制度漏洞是加劇現(xiàn)存任命機制問題的外因。不同于國家利益博弈的不可避免性，制度漏洞由于實踐需要和制度構想時的偏差而產生，制度漏洞的存在會給予國家利益博弈開辟不恰當?shù)倪^度空間，甚至給全體成員國都帶來無意義的負面損耗。例如，7個人的上訴機構人員數(shù)額設置使得上訴機構無力處理巨量的上訴案件，而補選銜接制度的不完善又使得上訴機構經(jīng)常因一國的反對而出現(xiàn)長期空缺席位。完善任命機制的制度漏洞有助于提高上訴機構的工作效率，也符合全體成員國的利益。

因此，相較于國家利益博弈這一內因的不可避免性，對制度漏洞這一外因的完善和彌補應當成為上訴機構成員選任機制的著力點，將國家利益博弈的范圍限制在合理區(qū)間內應當成為選任機制的發(fā)展目標。

（二）對現(xiàn)行任命機制的完善建議

1制度構建層面

（1）增加上訴機構成員人數(shù)，延長任期

現(xiàn)行的選任機制下，上訴機構成員數(shù)量被設置為7人，加上因換屆時成員國提出反對意見等原因而頻繁出現(xiàn)的席位空缺情形，上訴機構長期在人手不足的情況下處理大量上訴案件，上訴機構成員工作壓力巨大，并有難以保證工作質量之虞，確有必要增加上訴機構成員數(shù)量。泰國曾在其TN/DS/W/30號文件中建議將上訴機構人數(shù)增加到9人；歐共體則在其TN/DS/W/38號文件中建議DSU將對上訴成員數(shù)量的規(guī)定改為至少7人，并將任期改制為6年，不可連任；古巴、洪都拉斯、印度等8國也曾在TN/DS/W/89、TN/DS/W/82號文件中提議將上訴機構成員任期改為6年，不可連任。

結合上述建議，筆者認為應將上訴機構成員的數(shù)量設置為9人，將任期修改為6年一期且不可連任，以2年為時間間隔分開3批，每3個成員一組進行換屆。在這樣的制度設計下，歷次換屆至多只會影響到3個席位，即使3個席位都出現(xiàn)暫時空缺的情形，上訴機構依然能保證有6名成員進行工作。另外，適當提前遴選委員會推薦候選人的進程，對于無異議的候選人先行加入上訴機構等措施也能進一步保證上訴機構成員的充足程度。

（2）實行本國案件回避制度，落實上訴機構成員不屬于政府要求的實現(xiàn)

DSU第17條第3款規(guī)定上訴機構成員不得附屬于任何政府，不得參與審議任何可能產生直接或間接利益沖突的爭端。然而，不同于專家組審查程序對專家不得審查本國案件的規(guī)定，現(xiàn)行上訴審程序中，上訴機構成員無需對本國案件進行回避，但其實質上又廣泛地與本國政府存在千絲萬縷的聯(lián)系，由其審理本國案件難免會受到影響，有違廣義的上訴機構成員不得附屬任何政府的要求。

因此，規(guī)定上訴機構成員對涉及本國案件實行回避（包括回避意見交換），能減少上訴機構成員在審理案件時發(fā)生的道德風險，并提升上訴機構裁決的公信力。

2外交協(xié)調層面

在機構成員廣泛代表性、公認的權威性等問題方面，其標準極難確定。例如對地域的廣泛分布，還是發(fā)達國家和發(fā)展中國家等比例擁有上訴機構代表，何者為標準才更符合廣泛代表性要求，實難決斷。WTO作為一個國際機構，不同于一國領域內存在最高的權力機關，而更像是一個廣闊的議價市場，成員國之間為了各自的國家利益，永遠處在討價還價的過程中，上訴機構成員的選任亦是如此。由于各成員國手中都握有否決權，必定不會輕易接受不符合自身利益的上訴機構成員方案。因此，任何一個上訴機構成員的通過必定是無數(shù)國家利益博弈之后彼此達成妥協(xié)的優(yōu)化結果。對于此類問題，無法也無需依靠國際法的制度框架加以解決，讓各個國家之間依靠外交手段進行交涉或許就是最佳的解決方案。

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（責任編輯：郭麗春）