文 律商聯(lián)訊特約撰稿 董簫

“亮出底牌再開打”，在雙方的證據(jù)材料都鋪陳出來的前提下去排兵布陣、運(yùn)籌帷幄，方顯仲裁律師的專業(yè)本色

中國的司法實(shí)踐中有一句俗語“打官司就是打證據(jù)”，證據(jù)對案件結(jié)果的決定性影響不言而喻。實(shí)踐中不乏當(dāng)事人暗藏有利證據(jù)、但是一定要拖到最后時(shí)刻才作為秘密武器打出，意在通過超常手段獲得對本方的有利戰(zhàn)局。

與此同時(shí)還有一句耳熟能詳?shù)脑挕罢l主張、誰舉證”，中國當(dāng)事人通常不會主動提交對自己不利的證據(jù)。而在國際商事仲裁的證據(jù)出示階段，雙方除了自己舉證之外，還可以要求對方出示由對方所有或掌控、而與本案爭議有關(guān)的證據(jù)材料，無論該證據(jù)是否對其有利或不利。

倘若一方當(dāng)事人不配合對方的證據(jù)出示要求，在后續(xù)的仲裁程序及仲裁裁決中可能面臨不利后果。這種做法讓我們很多中國律師感到吃驚。對中國的當(dāng)事人企業(yè)而言，第一反應(yīng)往往是覺得匪夷所思，即便勉強(qiáng)同意配合，也難免會感到強(qiáng)人所難。

國際商事仲裁這一做法的背后理由在于，仲裁不是“開局時(shí)留底牌、最后再開牌定輸贏”的賭博游戲，在仲裁開庭審理前，各方當(dāng)事人都不能“藏牌掖牌”，而是要通過“打明牌”的方式努力實(shí)現(xiàn)各方在仲裁中的平等程序?qū)?。作者努力通過本文為大家揭開國際商事仲裁中煩瑣的證據(jù)出示規(guī)則之冰山一角。

證據(jù)出示環(huán)節(jié)的起源

“書面證據(jù)出示環(huán)節(jié)”，起源于英美法國家民事訴訟程序的書面證據(jù)披露環(huán)節(jié)（美國通常稱為Discovery，英國通常稱為Disclosure of Documents）。由于這些國家采用對抗制庭審（adversary trial），法官并不會主動查明案件事實(shí)。為了更全面地呈現(xiàn)案件事實(shí)，這些國家的訴訟程序法規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有披露與案件相關(guān)證據(jù)的法定責(zé)任（即使這些證據(jù)對該當(dāng)事人不利）。

大陸法系鮮有證據(jù)出示程序，只是成文法中存在個(gè)別強(qiáng)制性的證據(jù)披露義務(wù)。中國也在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定了“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。

當(dāng)各國律師或仲裁員參與國際仲裁時(shí)，其國內(nèi)訴訟程序中證據(jù)規(guī)則的區(qū)別仍然不可避免地滲入國際仲裁中，以至于國際仲裁的證據(jù)規(guī)則形成了相當(dāng)明顯的不同法域的交叉融合色彩。只是經(jīng)過多年來的實(shí)踐，國際仲裁實(shí)務(wù)界試圖揚(yáng)長避短、減少沖突，就如何處理證據(jù)事項(xiàng)的基本理念、方法、制度選擇達(dá)成共識，形成了相對確定的制度框架，充分展現(xiàn)仲裁的制度優(yōu)勢。

書面證據(jù)出示的參考性規(guī)范

理論上，仲裁程序是否要出示書面證據(jù)，以及具體如何操作，當(dāng)事人可以協(xié)商并與仲裁庭討論達(dá)成一致。但是由于國際仲裁的當(dāng)事人可能來自不同的法域（所謂“普通法系”或者“大陸法系”），其對有關(guān)證據(jù)出示的做法和認(rèn)識可能完全不同，在這個(gè)環(huán)節(jié)各執(zhí)己見完全不奇怪。

為了給國際仲裁中的當(dāng)事人和仲裁庭提供參考和便利，更為了彌合不同法律體系對證據(jù)出示規(guī)則的明顯差別，國際律師協(xié)會（International Bar Association，簡稱“IBA”）在1999年發(fā)布了《國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則》（IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration， “《IBA取證規(guī)則》”），現(xiàn)行的版本是2010年的修訂版。

該規(guī)則較為詳細(xì)，對書面證據(jù)、事實(shí)證人、專家證人、勘驗(yàn)、證據(jù)聽證會和證據(jù)采納等程序事項(xiàng)提供了具有可操作性的規(guī)則指引。當(dāng)事人可以約定適用《IBA取證規(guī)則》，而仲裁庭在指導(dǎo)雙方提交證據(jù)的時(shí)候，也經(jīng)常會參考該規(guī)則，譬如，有些案件的仲裁庭在一號程序令中就指明仲裁庭對證據(jù)處理將依照該規(guī)則的規(guī)定。

關(guān)于書面證據(jù)出示，《IBA取證規(guī)則》第3條進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定，解決了“證據(jù)出示的申請需要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)”“何種證據(jù)可以豁免出示”“證據(jù)異議的權(quán)利和流程”“仲裁庭聘請第三方專家審閱材料并決定是否出示的權(quán)力”“請求仲裁庭從案外第三人處獲取證據(jù)”“出示證據(jù)的形式要求”等具體問題。其中，最主要的兩部分是“要求出示的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合什么條件”和“什么樣的證據(jù)可以豁免出示”。

要求對方出示的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合什么條件

這個(gè)問題的答案在《IBA取證規(guī)則》第3條第3款有規(guī)定。申請對方出示證據(jù)，應(yīng)同時(shí)滿足三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，申請方須充分具體地界定要求披露的文件；第二，該證據(jù)應(yīng)滿足“關(guān)聯(lián)性”和“重要性”標(biāo)準(zhǔn)；第三，該證據(jù)在對方的占有、保管或控制下。

這三項(xiàng)要求中最值得一提的是第3條第3款（b）項(xiàng)規(guī)定的“關(guān)聯(lián)性”和“重要性”標(biāo)準(zhǔn)，即請求出示的書面證據(jù)應(yīng)當(dāng)“與案件具有關(guān)聯(lián)性”，同時(shí)還應(yīng)“對結(jié)果具有重要性”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的前一項(xiàng)植根于英美法體系訴訟程序中“披露一切與案件具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)”的“關(guān)聯(lián)性（Relevancy）標(biāo)準(zhǔn)”。

但在英美法國家的訴訟實(shí)踐中，只適用“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)致使當(dāng)事人必須出示“具有關(guān)聯(lián)性但對案件結(jié)果沒有實(shí)際影響”的證據(jù)，耗費(fèi)大量時(shí)間和人力物力。因此，《IBA取證規(guī)則》增加了“重要性（Materiality）”的標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)“對結(jié)果具有重要性”。

這個(gè)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)既說明了證據(jù)出示的外延，也對證據(jù)披露的范圍進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗疲幗?jīng)濟(jì)、效率地解決書面證據(jù)出示的問題。“關(guān)聯(lián)性+重要性”的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為國際仲裁書面證據(jù)出示的通行標(biāo)準(zhǔn)。

什么樣的證據(jù)可以豁免出示

在《IBA取證規(guī)則》中，一方當(dāng)事人可以就對方當(dāng)事人要求其出示證據(jù)的申請?zhí)岢霎愖h?！禝BA取證規(guī)則》下規(guī)定的異議理由有兩種：其一，如果對方要求出示的證據(jù)不符合上文所述《IBA取證規(guī)則》第3條第3款的基本要求，則可以提出異議、拒絕出示；其二，如果該證據(jù)符合《IBA取證規(guī)則》之下可以豁免出示的條件，則也可以提出異議、拒絕出示。

這些可以豁免出示的條件規(guī)定于《IBA取證規(guī)則》第9條第2款之下，例如，出示該證據(jù)將構(gòu)成法律障礙或損害法律特權(quán)、出示該證據(jù)會造成不合理負(fù)擔(dān)、已被合理證實(shí)該文件材料已丟失或毀損、該證據(jù)屬于商業(yè)秘密或技術(shù)保密、該證據(jù)具有特殊的政治或機(jī)構(gòu)敏感性、出示該證據(jù)將違反程序的經(jīng)濟(jì)性、適當(dāng)性和公平性考慮。

當(dāng)事人依據(jù)上述理由提出異議后，將由仲裁庭決定異議理由是否充分。如果異議被仲裁庭支持，當(dāng)事人就可以放心不用提交這方面的證據(jù)了。

因?yàn)橹俨卯?dāng)事人、仲裁代理律師很多案件里面來自不同的法域，仲裁庭難免會面對各種情形的問題。比如一個(gè)簡單的例子，美國律師就其與客戶之間的通信依法享有特權(quán)保護(hù)（attorney-client privilege），所以拒絕出示律師與客戶之間的通信文件，而中國律師與客戶的通信在中國法項(xiàng)下并沒有這方面的免于披露的法律依據(jù)，難道會出現(xiàn)一方披露而另外一方無須披露嗎？仲裁庭必須仔細(xì)斟酌，保證其決定公平合理。

《IBA取證規(guī)則》在世界上影響甚巨，但是并不一定適用于國內(nèi)的仲裁實(shí)踐，因此并沒有各國廣泛地直接用于其國內(nèi)仲裁。好在我們的仲裁業(yè)者也在借鑒《IBA取證規(guī)則》的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、打造適合中國國情的規(guī)則，比如CIETAC 2015年頒布的《證據(jù)規(guī)則指引》，也大膽引進(jìn)了“特定披露制度”。

書面證據(jù)出示的常用工具——雷德芬表格（Redfern Schedule)

當(dāng)事人在案件中被要求出示的證據(jù)通常不止一兩件，對于每個(gè)證據(jù)，還需要由要求出示方寫明其要求符合上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)被要求出示方在提出異議時(shí)也應(yīng)寫明若干個(gè)“異議的理由”。

如何有條理地展現(xiàn)這些內(nèi)容？表格，作為可視化交流模式和組織整理數(shù)據(jù)的常用手段，深入到書面證據(jù)出示的環(huán)節(jié)。Alan Redfern先生設(shè)計(jì)了Redfern Schedule，并舉出了下圖示例。雙方通常各自制作自己的表格，填寫前兩欄，然后在仲裁庭規(guī)定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行交換。

第一欄：有關(guān)要求出示書面證據(jù)內(nèi)容的詳細(xì)描述。

第二欄：要求對方出示該證據(jù)的原因。這一欄就主要圍繞“關(guān)聯(lián)性”和“重要性”進(jìn)行詳細(xì)闡述。有時(shí)候還會說明證據(jù)被對方占有、保管或控制的情況。

第三欄：被請求方是否同意出示該證據(jù)，如果拒絕，須說明異議的原因。

有時(shí)候仲裁庭還會要求請求方對被請求方的異議進(jìn)行回復(fù)，即增加第四欄為Reply to Objection to Request to Produce。

最后一欄：仲裁庭的決定。業(yè)界常說“仲裁庭是仲裁程序的掌舵人”，對于當(dāng)事人互相之間拒絕提交的證據(jù)，最后還得由仲裁庭決定該當(dāng)事人是否有義務(wù)提交，而且多數(shù)仲裁庭并不會詳細(xì)說明該決定的理由。

對違反證據(jù)出示決定的制裁

盡管仲裁庭做出要求出示的決定，但也有當(dāng)事人為了維護(hù)自己利益而對仲裁庭的決定負(fù)隅頑抗、拒不出示證據(jù)。

鑒于國際商事仲裁庭并非某國的司法機(jī)關(guān)，對于這種情況，仲裁庭難以判處當(dāng)事人“藐視法庭”，更難以對當(dāng)事人施以監(jiān)禁或罰款等制裁手段，而是會在與該證據(jù)有關(guān)的案情上做出對拒絕出示證據(jù)一方不利的推定?！禝BA取證規(guī)則》第9條第6款也進(jìn)行了如此規(guī)定。

此外，如果仲裁庭認(rèn)為一方當(dāng)事人在取證程序中不配合、缺乏善意和誠信，《IBA取證規(guī)則》第9條第7款也規(guī)定仲裁庭有權(quán)在決定仲裁費(fèi)用分擔(dān)時(shí)，對當(dāng)事人缺乏善意的行為予以考慮并對仲裁費(fèi)用分擔(dān)比例予以調(diào)整。

如同國際仲裁界的前輩楊良宜老師經(jīng)常說的，國際仲裁是“文明斗爭”，其中的游戲規(guī)則很明顯受西方國家的影響程度更高。面對這個(gè)看似文明實(shí)則殘酷的游戲，如何打好自己手里的牌至關(guān)重要。

由于篇幅所限，本文的介紹在有關(guān)國際商務(wù)仲裁證據(jù)出示問題上連“冰山之一角”都算不上。在實(shí)務(wù)操作中，證據(jù)出示還涉及許多細(xì)節(jié)問題，比如，如何合理界定出示請求證據(jù)的范圍但又能涵蓋需要對方提供的材料？就對方出示證據(jù)的要求提出異議有什么具體技巧？對方當(dāng)事人超出原定日程表提交新的證據(jù)出示請求，應(yīng)如何應(yīng)對？如果對方主張證據(jù)出示豁免，我方是否可以主張豁免例外？有些時(shí)候，國際仲裁中的證據(jù)出示問題還會與不同法域律師執(zhí)業(yè)的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)糾纏在一起，導(dǎo)致問題更加復(fù)雜化。

總之，“亮出底牌再開打”，在雙方的證據(jù)材料都鋪陳出來的前提下去排兵布陣、運(yùn)籌帷幄，方顯仲裁律師的專業(yè)本色。同時(shí)，因?yàn)樵谧C據(jù)出示環(huán)節(jié)，雙方都針對對方窮追猛打索要證據(jù)材料，在證據(jù)出示環(huán)節(jié)完成的時(shí)候，各方對案件前景也就有了八九不離十的判斷，掂量著前景不妙的一方很可能會設(shè)法與對方和解了，避免繼續(xù)撒銀子去獲得一個(gè)敗訴裁決，這也可以視作證據(jù)出示制度的一個(gè)副產(chǎn)品吧。