蘭照衛(wèi)+文濤

摘要《法治及其本土資源》用法社會(huì)學(xué)研究的方法，對(duì)“民間法”這一本土資源給予了高度的關(guān)注，在文章中對(duì)于“民間法”與“國(guó)家法”的關(guān)系進(jìn)行了論述，但是在論證思路上，出現(xiàn)了一定的問題。而對(duì)于研究的前提背景也主要集中在一種“家庭型”的社會(huì)關(guān)系中，但隨著社會(huì)的發(fā)展這種場(chǎng)景必將發(fā)生變化。在實(shí)現(xiàn)“現(xiàn)代法治”這一目標(biāo)的指向中，應(yīng)當(dāng)正確定位“國(guó)家法”和“民間法”的關(guān)系，明確民間法是作為法制的資源來為法治的實(shí)現(xiàn)服務(wù)。

關(guān)鍵詞國(guó)家法 民間法 鄉(xiāng)土中國(guó) 法治

《法治及其本土資源》在國(guó)內(nèi)對(duì)法律社會(huì)學(xué)研究方法關(guān)注度還很低的情況下，運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法研究法律問題，對(duì)中國(guó)法學(xué)研究產(chǎn)生了沖擊和深刻的影響。蘇力主張關(guān)注法的本土資源以及地方性知識(shí)，反對(duì)“變法”模式，認(rèn)為法律是與人的規(guī)范生活無法分離的一種規(guī)范性秩序。通過對(duì)相關(guān)個(gè)案的分析，展現(xiàn)出民間法在當(dāng)前司法中的作用。但在閱讀此書的過程中，筆者對(duì)蘇力在“民間法與國(guó)家制定法的關(guān)系”的論述上產(chǎn)生了一些疑問和不同觀點(diǎn)。本文通過對(duì)此書的相關(guān)問題進(jìn)行梳理，提出自己在閱讀此書的過程中所思考的一些問題。

一、論證思路上的疑問

在《法律規(guī)避與法律多元》一文中，蘇力首先提出了“私了”案件，對(duì)農(nóng)村法律規(guī)避問題進(jìn)行分析。作出了與一般的精英觀點(diǎn)不同的回答。蘇力認(rèn)為，這是當(dāng)事人“作出了一種充滿文化意蘊(yùn)的理性選擇一合作規(guī)避國(guó)家制定法”。即在共同話語和一種潛在規(guī)則的作用下，雙方達(dá)成了協(xié)議。蘇力在下文中，將這種潛在的規(guī)則稱為“民間法”。進(jìn)而提出了一個(gè)最為核心的問題即民間法與國(guó)家制定法的關(guān)系問題。下文中，蘇力肯定了國(guó)家制定法在這樣一種“法律規(guī)避”情形下的作用同時(shí)蘇力也提出“國(guó)家法律必須保持一定的震懾力和權(quán)威性”，以保證國(guó)家制定法的影響和滲透。這時(shí)蘇力是認(rèn)為制定法在改變著“民間法”的價(jià)值，國(guó)家法是民間法的基點(diǎn)以及發(fā)生作用的條件。筆者且在此認(rèn)為蘇力是以對(duì)“國(guó)家法”與“民間法”兩者關(guān)系進(jìn)行定位。

在后面的論述中，蘇力強(qiáng)調(diào)對(duì)于“國(guó)家法與民間的關(guān)系”的論述是由“國(guó)家制定法是合理的，法律規(guī)避破壞了國(guó)家法和國(guó)家管轄權(quán)的統(tǒng)一”這一點(diǎn)來切入的。筆者認(rèn)為，蘇力從關(guān)于國(guó)家制定法的合理性探討就開始采用了新的論證思路。強(qiáng)調(diào)“不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國(guó)家制定法來同化民間法，而是應(yīng)當(dāng)尋求國(guó)家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作”。而后，蘇力又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以那種闡釋學(xué)意義上的同情理解的方式更多的研究中國(guó)的民間法。筆者認(rèn)為，在民間法以及制定法的關(guān)系問題上，蘇力論證前后已經(jīng)出現(xiàn)了矛盾。從前文我們對(duì)于該書的一些摘錄中可以看出，蘇力在闡發(fā)國(guó)家制定法的主要作用堅(jiān)持的實(shí)際上是國(guó)家制定法對(duì)于民間法價(jià)值改造，認(rèn)為國(guó)家制定法是基點(diǎn)，正是在國(guó)家制定法的作用之下，民間法才產(chǎn)生了作用。而在后面的論述中，蘇力又提出認(rèn)為民間法塑造著國(guó)家制定法，積極倡導(dǎo)國(guó)家法對(duì)民間法的妥協(xié)。蘇力對(duì)這一關(guān)系的論述很容易讓人感覺他是否在使用語言的模糊性在一定程度上掩飾其偏好。但筆者對(duì)蘇力不想做符號(hào)化的解讀，蘇力的論述方式似乎也為自己留下了權(quán)宜之計(jì)。下文將對(duì)這對(duì)關(guān)系中涉及的研究背景和目標(biāo)進(jìn)行分析，以求對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步的厘清。

二、研究背景的轉(zhuǎn)變

筆者注意到，蘇力所列舉的案件基本都是發(fā)生在農(nóng)村。蘇力對(duì)于“民間法”的適用也多次提到尤其是指發(fā)生在農(nóng)村?？梢赃@么說，對(duì)于“民間法”相關(guān)問題的提出，蘇力主要是在關(guān)注農(nóng)村問題中得出的。在關(guān)于蘇力的訪談中，他也曾經(jīng)指出過自己的偏好，也認(rèn)為，即使在城市，小社區(qū)的思維方式也影響著很多的人。那么我們?cè)撛鯓涌创@種研究的背景呢？

美國(guó)學(xué)者索羅金將社會(huì)關(guān)系分為三種，有“家庭型”和“契約型”以及“強(qiáng)制型”。家庭型的社會(huì)關(guān)系與托尼斯提出的“共同體關(guān)系”是相似的。這是一種由在某種程度上共享相同生活方式的人組成的公社或團(tuán)體。它的成員認(rèn)為，相互關(guān)系本身就是共同體的目的，而不是達(dá)成某個(gè)人特定目標(biāo)的手段。使他們聯(lián)合起來的因素是其“自然愿望”，即基于感情、同情、懷念或習(xí)慣而與他人聯(lián)合的愿望。他們組成的人群，其基礎(chǔ)可能是血緣關(guān)系，或朋友之情，或鄰里關(guān)系，也可能是智力上的同族。索羅金指出，事實(shí)上，社會(huì)關(guān)系通常以各種典型類型的關(guān)系相互并存的形式存在；很難找到哪一種類型是以純粹的方式存在。然而，大部分的社會(huì)關(guān)系中，往往有一種典型形式占主導(dǎo)地位。。

費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中深刻的分析了中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)的傳統(tǒng)特點(diǎn)，提出了如“差序格局”、“禮治秩序”一些具有描述鄉(xiāng)村社會(huì)特點(diǎn)的獨(dú)特概念，回答了“作為中國(guó)基層社會(huì)的鄉(xiāng)土社會(huì)究竟是什么樣的社會(huì)”這個(gè)問題。費(fèi)孝通先生當(dāng)年研究的中國(guó)確實(shí)是一個(gè)“鄉(xiāng)土中國(guó)”。那時(shí)的農(nóng)村基本上是一個(gè)經(jīng)濟(jì)上自給自足的農(nóng)村。在筆者看來，當(dāng)時(shí)的中國(guó)農(nóng)村實(shí)際上就是一種“共同體”的社會(huì)關(guān)系占主導(dǎo)地位的社會(huì)。鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)變動(dòng)甚小而周圍又充斥著熟人的社會(huì)，在這樣的社會(huì)里，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對(duì)于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們對(duì)傳統(tǒng)的習(xí)慣的服從來保證，國(guó)家制定法的作用是有限的。費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》指出：禮和法不相同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國(guó)家的權(quán)力來推行的。而禮卻不需要這有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)。在這種“共同體”的社會(huì)中，以禮俗、人情、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等構(gòu)成的民間法就替代了國(guó)家正式法律在維持鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的作用，實(shí)現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的自足。

但索羅金提出三種社會(huì)典型關(guān)系時(shí)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)，在對(duì)它們進(jìn)行分析研究時(shí)，很重要的一點(diǎn)就是，注意力要集中在這種關(guān)系的現(xiàn)存性質(zhì)上，而不要被它是怎樣形成的或被這個(gè)關(guān)系當(dāng)中的各方形容它時(shí)所用的語言導(dǎo)入歧途。這三種典型的關(guān)系，每個(gè)都可能轉(zhuǎn)變成另一個(gè)。今天的中國(guó)農(nóng)民仍然占有中國(guó)人口的大多數(shù)，中國(guó)最廣大的地區(qū)仍然是農(nóng)村，但是中國(guó)農(nóng)村已經(jīng)不再是自給自足的經(jīng)濟(jì)了，中國(guó)的農(nóng)民和農(nóng)村現(xiàn)在更多的開始依附于市場(chǎng)而非土地，農(nóng)民的生活更多與市場(chǎng)、現(xiàn)代化相聯(lián)系。這也提醒我們?cè)谘芯空J(rèn)識(shí)社會(huì)時(shí)的前提已經(jīng)發(fā)生了改變。費(fèi)孝通先生筆下的“鄉(xiāng)土中國(guó)”正在發(fā)生變化，農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化必然會(huì)引起人們?cè)谝庾R(shí)形態(tài)領(lǐng)域漸進(jìn)式的變化。隨著“契約型”社會(huì)關(guān)系占據(jù)主導(dǎo)的趨勢(shì)，人們必然對(duì)于法律的接受度和需求度也會(huì)增加。畢竟，民間法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上，存在著無法改進(jìn)的缺陷。因而，如果再以鄉(xiāng)土社會(huì)的視角來研究探索中國(guó)的法治之路，一味地強(qiáng)調(diào)國(guó)家法向民間法的妥協(xié)，就可能犯了方法論上的錯(cuò)誤。農(nóng)民對(duì)自己權(quán)利的覺醒，從側(cè)面反映出法律在“鄉(xiāng)土中國(guó)”的滲透。必須指出的是，這個(gè)過程是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不可能一蹴而就。否則，在這個(gè)滲透的過程，民眾會(huì)感到被放逐到“法律意識(shí)”或“權(quán)利意識(shí)”之外。

三、兩法的關(guān)系構(gòu)建與目標(biāo)指向的分析

在本書中，蘇力也表達(dá)出其主張是為了實(shí)現(xiàn)中國(guó)的現(xiàn)代法治的目標(biāo)。在新版的自序中，蘇力提到《法治及其本土資源》應(yīng)改為《法制的本土資源》。這讓筆者也不斷審視，蘇力在書中所提出的“民間法”與“國(guó)家制定法”之間的關(guān)系與“法治”這一目標(biāo)是否漸行漸遠(yuǎn)？

對(duì)于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實(shí)現(xiàn)國(guó)家秩序或社會(huì)治安的手段，另—種認(rèn)為法治的核心內(nèi)容是基于保障個(gè)人的自由和權(quán)利的需要而對(duì)國(guó)家權(quán)力施加必要的限制，是一種憲政意義上的法治。后一種法治觀來自于社會(huì)的現(xiàn)代性及其制度設(shè)計(jì)。在對(duì)法治長(zhǎng)期的理論探討中，對(duì)于法治的下列屬性已經(jīng)形成了基本的共識(shí)：法律至上、法律得到普遍遵守、法律的穩(wěn)定性等。利用民間法而構(gòu)建的法制使得法律內(nèi)在精神與運(yùn)作模式得以與本民族的固有文化相銜接，似乎有利于實(shí)現(xiàn)法治所要求的普遍的遵守。另一方面，法治的穩(wěn)定性很大意義上決定了“法治”中的“法”更趨向于是在說國(guó)家制定法。為了使得國(guó)家法真正成為法治的權(quán)威，就不得不對(duì)社會(huì)生活中通行的民間法予以認(rèn)可，也就是蘇力在書中提到的國(guó)家制定法向民間法的妥協(xié)。如果接著這樣推導(dǎo)，理想的法制應(yīng)當(dāng)在很大程度上對(duì)已有的民間法加以利用，這會(huì)理所當(dāng)然的促進(jìn)法律的普遍遵守，可以加快法治的進(jìn)程。

中國(guó)的法治現(xiàn)在正處于初始階段，因而更加需要嚴(yán)格意義上的法治。如果以民間法是否得到應(yīng)用來界定法律的有效性或權(quán)威性，筆者認(rèn)為，這種思想其實(shí)是在片面強(qiáng)調(diào)法的順利執(zhí)行，這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)很大程度上會(huì)傷害法律的確定性。這必將最終犧牲法的價(jià)值而走向法治的反面。那么，蘇力的論述是否已經(jīng)開始背離自己實(shí)現(xiàn)“法治”的初衷呢？法治關(guān)注如何才能更有效并合理地把傳統(tǒng)民間法融合和轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代國(guó)家法，最終的目的仍然在于實(shí)現(xiàn)法治。在這個(gè)意義上，民間法是作為國(guó)家法律制度建設(shè)的資源來講的。只有在這樣一種關(guān)系框架內(nèi)，才能保障民間法與國(guó)家制定法的合作統(tǒng)一在建設(shè)法治國(guó)家的努力中。

四、結(jié)語

盡管前文對(duì)于《法治及其本土資源》提出了自己的不同觀點(diǎn)，但是《法治及其本土資源》仍對(duì)中國(guó)的法學(xué)研究具有深刻的影響。一直以來，中國(guó)的法治建設(shè)一直關(guān)注于西方的法治模式，很少對(duì)本土資源進(jìn)行關(guān)注。同時(shí)必須指出的是，當(dāng)前對(duì)于“國(guó)家法”和“民間法”的運(yùn)行，我們基本上停留在“良性互動(dòng)”的解決路徑上，但是如何實(shí)現(xiàn)才是更為關(guān)鍵的問題。同時(shí)對(duì)于關(guān)于“國(guó)家法”與“民間法”的分析框架問題，也需要我們進(jìn)行反思。