郭玉軍 付鵬遠(yuǎn)

一、引言

跨國破產(chǎn)是指含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)，也被稱為國際破產(chǎn)或涉外破產(chǎn)。其中的涉外因素主要是指破產(chǎn)案件的債權(quán)人、債務(wù)人或債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。①由于相關(guān)法律關(guān)系的主客體位于不同國家，跨國破產(chǎn)很難在一個(gè)國家或地區(qū)的法院單獨(dú)完成，因此，國際社會開始在跨國破產(chǎn)領(lǐng)域?qū)で笏痉ê献?，以期?shí)現(xiàn)一國破產(chǎn)程序的域外效力，從而促進(jìn)其公平順利地進(jìn)行。而一國承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序的相關(guān)立法正是保障跨國破產(chǎn)合作有效開展的基①參見韓德培、肖永平：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2014年版，第293頁。本制度，它需要在維護(hù)本國破產(chǎn)秩序與推動國際合作之間取得平衡，其很大程度上取決于該國跨國破產(chǎn)立法所采納的理論原則和追求的價(jià)值理念。①參見解正山：《美國法學(xué)界關(guān)于破產(chǎn)域外效力的爭論及評價(jià)》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇》2011年第6期，第52頁。

目前，我國已經(jīng)成為世界雙向投資大國，②See United Nations Conference on Trade and Development,World Investment Report2017,http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1782，visited on 2 March 2018.隨著“一帶一路”建設(shè)的繼續(xù)推進(jìn)，我國同世界各國的經(jīng)貿(mào)往來將變得更加密切頻繁，在我國企業(yè)布局海外的同時(shí)，也將有更多的外資企業(yè)進(jìn)入中國?？梢灶A(yù)見，在未來會有更多的跨國破產(chǎn)程序在我國法院進(jìn)行，同樣也會有越來越多的外國破產(chǎn)程序請求我國法院予以承認(rèn)和協(xié)助。在2018年1月23日習(xí)近平總書記主持召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議上通過的《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》明確強(qiáng)調(diào)，依法妥善化解“一帶一路”商貿(mào)和投資爭端，平等保護(hù)中外當(dāng)事人合法權(quán)益，營造穩(wěn)定、公平、透明的法治化營商環(huán)境。③參見新華社：《深改小組通過〈關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見〉》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/45584.htm，2018年3月2日訪問。可見，完善我國對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助制度，不僅關(guān)乎我國大國司法形象的樹立，而且影響著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)。

然而，我國關(guān)于跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助的現(xiàn)行立法僅限于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“《破產(chǎn)法》”）第5條第2款，雖然已涉及跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助的范圍、依據(jù)和條件，但是相關(guān)規(guī)則既不成體系，也不盡詳細(xì)，特別是在境外破產(chǎn)程序的管轄權(quán)、外國破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入、承認(rèn)境外破產(chǎn)程序的范圍和條件、協(xié)助境外破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施等問題上存在明顯缺失，不利于跨國破產(chǎn)司法合作。本文考察國際上關(guān)于跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度的主流理論，分析我國相關(guān)立法和司法實(shí)踐，并進(jìn)一步研究國外相關(guān)立法規(guī)則，力求為我國跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度的完善提供借鑒。

二、跨國破產(chǎn)經(jīng)典理論的融合發(fā)展及國內(nèi)外法律實(shí)踐

（一）新實(shí)用主義對普遍主義和地域主義的折中

一直以來，普遍主義（universalism）與地域主義（territorialism）兩大傳統(tǒng)理論在跨國破產(chǎn)問題上爭鳴激烈。普遍主義主張，跨國破產(chǎn)程序具有共同性和整體性（collective），對債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)以及利害關(guān)系人具有管轄權(quán)，因而針對一個(gè)債務(wù)人在全世界范圍內(nèi)的所有債權(quán)債務(wù)應(yīng)由一國法院的一個(gè)破產(chǎn)程序?qū)ζ溥M(jìn)行一次性清算。具體而言，破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)無論位于哪國，都應(yīng)在一個(gè)破產(chǎn)程序中統(tǒng)一處置，各國債權(quán)人也都應(yīng)通過該程序主張權(quán)利。雖然具有普遍效力的統(tǒng)一破產(chǎn)程序似乎能夠?qū)崿F(xiàn)跨國破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的公平分配，但在實(shí)踐中該主張面臨著若干現(xiàn)實(shí)障礙，比如哪國法院對于破產(chǎn)案件具有專屬管轄權(quán)，其他國家法院是否愿意放棄對境內(nèi)財(cái)產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)的管轄權(quán)。①See Leif M.Clark&Karen Goldstein,Sacred Cows:How to Care for Secured Creditors’Rights in Cross-Border Bankruptcies,46 Texas International Law Journal 513,518(2011).Elizabeth Warren&Jay Lawrence Westbrook,The Law of Debtors and Creditors:Text,Cases,and Problems 841(Wolters Kluwer 2009).

地域主義認(rèn)為，一國的破產(chǎn)法不具有域外效力，相關(guān)破產(chǎn)程序僅適用于該法域內(nèi)的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，因而破產(chǎn)企業(yè)位于不同國家的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由相關(guān)國家的法院分別管轄，不同國家間的破產(chǎn)程序彼此獨(dú)立、互不影響，各國債權(quán)人有權(quán)依據(jù)當(dāng)?shù)胤沙绦驅(qū)崿F(xiàn)其權(quán)利。

當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)和負(fù)債較為集中時(shí)，地域主義的主張對于保護(hù)當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人權(quán)利而言較為方便有效，但是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，地域主義無疑會導(dǎo)致跨國企業(yè)破產(chǎn)的程序沖突、高昂成本和財(cái)產(chǎn)分配不公。②參見石靜遐：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第19-24頁。Leif M.Clark&Karen Goldstein,Sacred Cows:How to Care for Secured Creditors’Rights in Cross-Border Bankruptcies,46 Texas International Law Journal 513,516-518(2011).純粹的普遍主義和地域主義由于立場對立而分處兩個(gè)極端，過于理想化的普遍主義與完全封閉化的地域主義都不能滿足跨國破產(chǎn)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。于是，兩種理論進(jìn)行了一定的反思和折中，逐漸演化為修正的普遍主義（modified universalism）和合作的地域主義（cooperative territorialism）。修正的普遍主義主張?jiān)诩骖櫀|道國利益的前提下考察外國的破產(chǎn)程序，有條件地對其進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助；而合作的地域主義則提出，在各國法院對其本國領(lǐng)土內(nèi)的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)分別進(jìn)行管轄的基礎(chǔ)上，鼓勵不同破產(chǎn)程序之間開展一定程度的合作，以整體實(shí)現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人利益的最大化。③參見張玲：《跨境破產(chǎn)國際合作的模式》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期，第120頁。修正的普遍主義與合作的地域主義追求在保護(hù)當(dāng)?shù)乩婧捅憷麌H合作之間實(shí)現(xiàn)平衡，該理念又被稱為“新實(shí)用主義”（new pragmatism）。④參見石靜遐：《中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題與發(fā)展》，《中國法學(xué)》2002年第1期，第123頁。新實(shí)用主義兼顧經(jīng)濟(jì)全球化趨勢和國家司法主權(quán)獨(dú)立兩方面現(xiàn)實(shí)，在國際合作路徑下既可以發(fā)揮普遍主義的優(yōu)勢，如促進(jìn)跨國企業(yè)資產(chǎn)重組和價(jià)值保全、保障清算程序中債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的平等分配；又能夠?qū)崿F(xiàn)地域主義的初衷，即通過合理地適用東道國破產(chǎn)程序維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全、保護(hù)本國債權(quán)人免受境外破產(chǎn)程序的歧視和不公。①參見解正山：《跨國破產(chǎn)立法及適用研究》，法律出版社2011年版，第22-27頁。由于世界各國在經(jīng)濟(jì)制度、法院體系和破產(chǎn)立法上仍存在明顯差異，普遍主義所倡導(dǎo)的國際破產(chǎn)公約在短期內(nèi)難以達(dá)成，因此在現(xiàn)實(shí)中，很可能出現(xiàn)跨國破產(chǎn)案件過于復(fù)雜而導(dǎo)致單一破產(chǎn)程序不如若干平行破產(chǎn)程序更為方便有效的情況。②參見張玲：《跨國破產(chǎn)案件中平行破產(chǎn)的協(xié)調(diào)與合作》，《天津大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2013年第2期，第155頁。新實(shí)用主義對傳統(tǒng)理論的融合符合破產(chǎn)程序公平、效率和經(jīng)濟(jì)的價(jià)值追求，在各國破產(chǎn)制度差異尚難彌合的現(xiàn)狀下，為構(gòu)建處理境外破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助問題、平行破產(chǎn)程序協(xié)調(diào)與合作的跨國破產(chǎn)機(jī)制提供了良好的理論支撐。

（二）新實(shí)用主義和契約主義的相關(guān)立法實(shí)踐

晚近關(guān)于跨國破產(chǎn)的國際規(guī)則主要是在新實(shí)用主義的影響和指導(dǎo)下制定的，比如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1997年出臺的《跨國破產(chǎn)示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency），歐盟2000年《破產(chǎn)程序條例》［Council Regulation(EC)No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings］和歐盟2015年最新修訂的《破產(chǎn)程序條例》［Regulation(EU)2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings(Recast)］。截至2017年底，美國、加拿大、哥倫比亞、智利、日本、新加坡、菲律賓、英國、希臘、肯尼亞、南非、澳大利亞和新西蘭等遍布6大洲的43個(gè)國家以《跨國破產(chǎn)示范法》作為藍(lán)本制定了本國的跨國破產(chǎn)法。③See United Nations Commission on International Trade Law:Status of UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency(1997),http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html，visited on 1 March 2018.

此外，一些學(xué)者還提出在跨國破產(chǎn)中引入意思自治原則，鼓勵不同國家債務(wù)人擬定跨國破產(chǎn)協(xié)議，選擇破產(chǎn)程序的管轄法院和準(zhǔn)據(jù)法，從而增強(qiáng)跨國破產(chǎn)的確定性和可預(yù)見性。④See Sefa M.Franken,Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law:A Review,11 European Law Journal 232,257(2005);Horst Eidenmueller,Free Choice in International Company Insolvency Law in Europe,6 European Business Organization Law Review 423,447(2005);Alan Schwartz,Bankruptcy Contracting Reviewed,109 Yale Law Journal 343,364(1999).這種立場又被稱為“契約主義”或“合同主義”，它不同于上述理論所主張的規(guī)范化模式，而是提倡通過債權(quán)人協(xié)商解決跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突。①鄧瑾：《跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)的立法模式研究》，《政治與法律》2013年第5期，第102-103頁。實(shí)踐中，國際律師協(xié)會制定的《跨國破產(chǎn)協(xié)定》和美國法學(xué)會制定的《北美自由貿(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》都主張?jiān)诳鐕飘a(chǎn)案件中由當(dāng)事人達(dá)成跨國破產(chǎn)協(xié)議并進(jìn)行相關(guān)合作是解決跨國破產(chǎn)案件的有效途徑。②See Leah Barteld,Cross-Border Bankruptcy and the Cooperative Solution,9 International Law&Management Review 27,37-38(2012);Paul H.Zumbro,Cross-Border Insolvencies and International Protocols-An Imperfect but Effective Tool,11 Business Law International 157,165-167(2010).尤其是在解決跨國破產(chǎn)程序的信息不對稱上，通過協(xié)議可以建立合作交流機(jī)制，鼓勵不同國家的破產(chǎn)管理人與法院之間進(jìn)行協(xié)調(diào)與合作，在信息溝通、管理監(jiān)督債務(wù)人資產(chǎn)和事務(wù)等方面進(jìn)行合作。

以新實(shí)用主義作為理論基礎(chǔ)，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》對跨國破產(chǎn)的承認(rèn)與協(xié)助制度作出了較為系統(tǒng)全面且詳細(xì)具體的安排，尤其是在以下四個(gè)方面對我國相關(guān)制度的健全完善具有顯著的借鑒價(jià)值：第一，在外國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)上，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》都采取了根據(jù)“主要利益中心”（center of main interests）劃分主要破產(chǎn)程序（main proceeding）和從屬破產(chǎn)程序（secondary proceeding）或非主要破產(chǎn)程序（non-main proceeding）的立法模式。主要利益中心地的法院擁有主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)，而從屬破產(chǎn)程序則由債務(wù)人位于其他國家的“營業(yè)所”（establishment）所在地的法院進(jìn)行管轄。③UNCITRAL Model Law,Articles 2&16.3;Regulation(EU)2015/848,Article 3.1&3.2.并且，在兩種程序的關(guān)系協(xié)調(diào)上，從屬破產(chǎn)程序要服從具有更高效力等級的主要破產(chǎn)程序。第二，在外國破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入上，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》也作出了開放合作的制度設(shè)計(jì)，外國破產(chǎn)管理人的資格身份在被請求國可以得到承認(rèn)且免去繁瑣的公證手續(xù)，外國破產(chǎn)管理人在被請求國可以對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)行使管理、變賣、轉(zhuǎn)移、提起訴訟等，以推進(jìn)跨國破產(chǎn)程序、提高跨國破產(chǎn)程序的效率。④UNCITRAL Model Law,Article 24;Regulation(EU)2015/848,Articles 21&22.第三，在承認(rèn)跨國破產(chǎn)的對象范圍上，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》尊重跨國破產(chǎn)的實(shí)踐特殊性，為防止債務(wù)人在跨國破產(chǎn)程序開始到最終破產(chǎn)裁判作出期間藏匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，對跨國破產(chǎn)程序的承認(rèn)并不僅限于最終破產(chǎn)裁判，而是貫穿整個(gè)破產(chǎn)程序的始終。第四，在對跨國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施上，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》并非僅限于對終局性破產(chǎn)裁判的執(zhí)行，還涉及在跨國破產(chǎn)程序進(jìn)行期間發(fā)生在被請求國的、針對債務(wù)人及其財(cái)產(chǎn)的相關(guān)訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行和處置變現(xiàn)等臨時(shí)救濟(jì)措施。①UNCITRAL Model Law,Articles 20&21;Regulation(EU)2015/848,Articles 20,21,46&49.

（三）我國承認(rèn)與協(xié)助跨國破產(chǎn)程序的法律實(shí)踐

我國跨國破產(chǎn)立法起步較晚，2006年頒布的《破產(chǎn)法》首次立法對該問題進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《破產(chǎn)法》第5條第2款，我國跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助制度主要包括三點(diǎn)：首先，在范圍上，限于外國法院作出的已發(fā)生法律效力的破產(chǎn)判決和裁定；其次，在依據(jù)上，需要請求國與我國共同參加或締結(jié)國際條約，或者存在互惠關(guān)系；第三，在條件上，承認(rèn)與執(zhí)行跨國破產(chǎn)程序不得違反我國法律的基本原則，不得損害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不得損害我國債權(quán)人的合法權(quán)益。

2000年，在B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)判決案中，廣東省佛山市中級人民法院依據(jù)《民事訴訟法》和《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》的相關(guān)規(guī)定對意大利米蘭法院破產(chǎn)庭作出的破產(chǎn)判決予以承認(rèn)，這是我國法院首次以司法裁定的形式承認(rèn)外國破產(chǎn)判決。②參見姚宏平、劉子平：《破產(chǎn)程序域外效力的理論與實(shí)踐——B&T Ceramic Group s．r．l．有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)判決案評析》，載呂伯濤主編：《商事審判研究》（2004年卷），人民法院出版社2004年版，第265頁。2005年，廣州市中級人民法院對法國普瓦提艾商業(yè)法院就法國百高洋行破產(chǎn)案作出的判決也予以承認(rèn)。③參見廣州市中級人民法院〔2005〕穗中法民三初字第146號民事裁定，中國涉外商事海事審判網(wǎng)，http://old.ccmt.org.cn/shownews.php?id=8413，2018年1月20日訪問。2012年，武漢市中級人民法院基于互惠原則，審查認(rèn)定德國Montabaur地方法院作出的第14IN335/09號破產(chǎn)裁定不違反我國法律的基本原則、不損害我國國家主權(quán)、安全及社會公共利益，最終對該破產(chǎn)裁定予以承認(rèn)。④參見武漢市中級人民法院〔2012〕鄂武漢中民商外初字第00016號民事裁定書。

不過，上述案件僅限于承認(rèn)外國法院的破產(chǎn)裁判，到目前為止，還不存在人民法院對正在進(jìn)行中的境外破產(chǎn)程序予以承認(rèn)和協(xié)助的案件。在2016年韓國韓進(jìn)海運(yùn)有限公司（以下簡稱“韓進(jìn)海運(yùn)”）破產(chǎn)案中，韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)管理人向新加坡、日本、美國、德國等多個(gè)國家申請對在韓國進(jìn)行的破產(chǎn)程序予以承認(rèn)與協(xié)助。盡管韓進(jìn)海運(yùn)在我國存在大量的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，其破產(chǎn)管理人卻未向我國法院提出相關(guān)申請。①參見石靜霞、黃圓圓：《跨界破產(chǎn)中的承認(rèn)與救濟(jì)制度——基于“韓進(jìn)破產(chǎn)案”的觀察與分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期，第41頁。

縱觀上述法律實(shí)踐，值得肯定的是，在立法層面上，有關(guān)跨國破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助制度已經(jīng)被納入我國立法。雖然現(xiàn)有條款囿于篇幅僅作出框架性規(guī)定，但其中反映出來的開放合作態(tài)度和新實(shí)用主義所提倡的價(jià)值理念卻是一致的。在司法實(shí)踐中也不難看出，我國法院的態(tài)度已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向合作。這些都為我國未來進(jìn)一步豐富與發(fā)展相關(guān)具體規(guī)則提供了重要的基礎(chǔ)。不過毋庸諱言，我國現(xiàn)行跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度缺乏具有指導(dǎo)性和操作性的詳細(xì)規(guī)則，這樣既無法具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，也很難與國際主流實(shí)踐順利地對接，此外這也給司法實(shí)踐帶來了明顯的不確定性，將有可能造成各地法院裁判的不一致。而且，目前我國的相關(guān)司法實(shí)踐僅限于對境外破產(chǎn)案件終局性裁判的承認(rèn)與執(zhí)行，并不包括對進(jìn)行中的境外破產(chǎn)程序予以承認(rèn)和協(xié)助。

有鑒于此，我國亟須明確本國跨國破產(chǎn)立法的理論宗旨和價(jià)值取向，進(jìn)而借鑒歐盟《破產(chǎn)程序條例》、《跨國破產(chǎn)示范法》和以其為藍(lán)本的外國立法，在以下四個(gè)方面構(gòu)建可適用的詳細(xì)規(guī)則體系：第一，跨國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)和效力；第二，外國破產(chǎn)管理人的資格和職權(quán)；第三，承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的范圍、依據(jù)和條件；第四，對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施和效力范圍。

三、我國跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度的完善

（一）明確跨國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)和效力

跨國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)問題具體分為三個(gè)方面：（1）我國法院對該類案件的管轄權(quán)劃分；（2）外國法院對跨國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；（3）不同國家之間平行破產(chǎn)程序的效力關(guān)系。

首先，關(guān)于我國法院對境外破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，目前我國立法尚無直接的規(guī)定。在地域管轄上，《破產(chǎn)法》第3條規(guī)定，“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄”。其中，“債務(wù)人住所地”是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地；如果主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定，則為法人或者其他組織的注冊地或者登記地。②最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條。另外，在債務(wù)人在我國沒有住所的情況下，參照《民事訴訟法》第265條的規(guī)定，應(yīng)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地的法院進(jìn)行管轄。在級別管轄上，根據(jù)《民事訴訟法》第281條，應(yīng)當(dāng)由中級人民法院受理相關(guān)請求。綜合考慮上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，當(dāng)外國破產(chǎn)案件在我國請求承認(rèn)與協(xié)助時(shí)，若債務(wù)人在我國境內(nèi)有住所，則由債務(wù)人住所地的中級人民法院管轄；否則該類案件應(yīng)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院受理。

其次，外國法院對于境外破產(chǎn)程序的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。外國法院擁有相關(guān)破產(chǎn)程序的管轄權(quán)是我國對其予以承認(rèn)和協(xié)助的首要條件。一般而言，判斷外國法院管轄權(quán)的依據(jù)主要是雙方共同參加的國際條約或簽署的雙邊條約、被請求國的法律或請求國的法律。①See GUO Yujun’s Report on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in China,in Asian Business Law Institute,Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in Asia,http://abli.asia/PROJECTS/Foreign-Judgments-Project,visited on 8 January 2018.我國目前尚未參加或簽署任何關(guān)于破產(chǎn)程序的司法協(xié)助條約，我國《民事訴訟法》和《破產(chǎn)法》對這一問題也都未作規(guī)定。聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》和歐盟《破產(chǎn)程序條例》在這一問題上都是根據(jù)“主要利益中心”來劃分主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序。②UNCITRAL Model Law,Articles 2&16.3;Regulation(EU)2015/848,Article 3.1&3.2.但是，對于主要利益中心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上述兩個(gè)法律文件只是簡單規(guī)定，即除非存在反證，債務(wù)人的主要利益中心應(yīng)假定為其注冊地，而此外未作進(jìn)一步的詳細(xì)說明。對此，美國破產(chǎn)法院在司法實(shí)踐中歸納了一套考量因素，主要包括債務(wù)人總部所在地、主要財(cái)產(chǎn)所在地、實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地、大多數(shù)債權(quán)人所在地等。③參見解正山：《論COMI在跨國破產(chǎn)國際管轄中的適用——?dú)W盟及美國的視角》，《環(huán)球法律評論》2009年第6期，第139頁。在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案中，新加坡法院就以主要利益中心為標(biāo)準(zhǔn)考察了破產(chǎn)人與破產(chǎn)法院地國的聯(lián)系程度，基于韓進(jìn)海運(yùn)的公司注冊地、總部所在地、公司上市地、董事會成員國籍和居住地等事實(shí)認(rèn)定韓國屬于該案的主要利益中心。④Re Taisoo Suk(As Foreign Representative of Hanjin Shipping Co.Ltd)〔2016〕SGHC 195,http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-jud gments/18594-re-taisoo-suk-as-foreign-representative-of-hanjin-shipping-co-ltd,visited on 21 June 2018.筆者建議，目前由于我國相關(guān)規(guī)則缺失，外國法院只要根據(jù)該國法律對相關(guān)破產(chǎn)程序擁有合格的管轄權(quán)，并且不與我國法律規(guī)定的專屬管轄沖突即可；①參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第283-286頁。GUO Yujun’s Report on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in China,in AsianBusinessLaw Institute,Recognition andEnforcementofForeignJudgementsin Asia,http://abli.asia/PROJECTS/Foreign-Judgments-Project,visited on 8 January 2018.同時(shí)，未來我國應(yīng)考慮借鑒國際立法趨勢，引入“主要利益中心”標(biāo)準(zhǔn)來完善相關(guān)立法。

最后，不同法院之間平行破產(chǎn)程序的效力關(guān)系。根據(jù)“主要利益中心”標(biāo)準(zhǔn)將各國的平行破產(chǎn)程序進(jìn)行主次劃分對于協(xié)調(diào)國際破產(chǎn)合作具有十分重要的實(shí)踐意義。例如，歐盟《破產(chǎn)程序條例》規(guī)定，主要破產(chǎn)程序具有域外效力并及于整個(gè)歐盟地區(qū)，而從屬破產(chǎn)程序的效力僅限于債務(wù)人在該國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，不具有域外效力。②Regulation(EU)2015/848,Articles 20&34.根據(jù)聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》的相關(guān)條款，一旦外國主要程序被承認(rèn)，則應(yīng)自動停止涉及債務(wù)人資產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)的訴訟以及針對債務(wù)人資產(chǎn)的處置行為，而對于外國非主要程序而言，可獲得的救濟(jì)措施則視被請求國法院自由裁量而定。并且，若無相反證據(jù)，對一項(xiàng)外國主要程序的承認(rèn)即證明該債務(wù)人已告破產(chǎn)。③UNCITRAL Model Law,Articles 20&21.可見，主要程序同非主要程序相比處于更高的效力等級，因而一般能夠從東道國法院獲得更多的協(xié)助與救濟(jì)。筆者認(rèn)為，對于我國與外國之間的平行破產(chǎn)程序，根據(jù)新實(shí)用主義倡導(dǎo)的跨國破產(chǎn)合作理念，在確保我國債權(quán)人的利益能夠得到保障的前提下，我們應(yīng)當(dāng)對外國程序給予承認(rèn)和協(xié)助，但是相關(guān)協(xié)助與救濟(jì)措施必須與我國破產(chǎn)程序保持協(xié)調(diào)一致。而對于若干外國平行破產(chǎn)程序而言，應(yīng)確立外國主要破產(chǎn)程序的優(yōu)先地位，給予非主要破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施不宜超越對主要破產(chǎn)程序的協(xié)助或與之發(fā)生沖突。

（二）賦予外國破產(chǎn)管理人準(zhǔn)入資格和職權(quán)

破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門人員或機(jī)構(gòu)。④參見李永軍：《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第158-159頁。我國2006年《破產(chǎn)法》設(shè)置了破產(chǎn)管理人制度，但遺憾的是，該法并未對外國破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入、資格、權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。由于司法程序的被動性，外國破產(chǎn)管理人往往是境外破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助的主要申請主體，對于跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助的提出和推進(jìn)起到不可或缺的作用。因此，我國亟需建立一套完整的跨國破產(chǎn)管理人制度。

首先，外國破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入和證明。賦予外國破產(chǎn)管理人在我國法院的準(zhǔn)入資格，使他們可以直接進(jìn)入我國處理跨國破產(chǎn)程序事務(wù)，并向人民法院申請對境外破產(chǎn)程序承認(rèn)與救濟(jì)，而無須另行辦理外交或許可手續(xù)。對此，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》存在相關(guān)規(guī)定，即外國破產(chǎn)管理人有權(quán)直接向東道國法院提出包括關(guān)于承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的各種申請。①UNCITRAL Model Law,Articles 9&15.并且，為了便于外國破產(chǎn)管理人迅速有效地參與跨國破產(chǎn)程序，聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》對其資格證明力求精簡，僅要求提供任命破產(chǎn)管理人的文件副本、外國法院的證明以及相關(guān)翻譯文本，并且規(guī)定對上述文本東道國法院應(yīng)免除公證要求而直接推定其真實(shí)有效。②UNCITRAL Model Law,Articles 15&16.在未來實(shí)踐中，我國法院應(yīng)結(jié)合外國破產(chǎn)程序當(dāng)?shù)胤梢约拔覈镀飘a(chǎn)法》的規(guī)定，對外國破產(chǎn)管理人的資格進(jìn)行審查，在確保能夠查明其身份和資格的情況下，盡量簡化手續(xù)和文件，為其進(jìn)入我國處理破產(chǎn)事務(wù)提供便利渠道。

其次，外國破產(chǎn)管理人的權(quán)利。為了提高跨國破產(chǎn)程序的效率，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人整體資產(chǎn)的價(jià)值最大化，并在可能的情況下為企業(yè)重整提出最佳方案，跨國破產(chǎn)立法一般會賦予外國破產(chǎn)管理人以下權(quán)利以方便他們對債務(wù)人位于世界各國的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)籌管理：（1）在東道國管理、變賣和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；（2）申請當(dāng)?shù)胤ㄔ褐兄褂嘘P(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)訴訟、仲裁、保全或執(zhí)行程序的權(quán)利；（3）干預(yù)以債務(wù)人為一方當(dāng)事人的民商事訴訟程序的權(quán)利。③UNCITRAL Model Law,Article 24.例如，美國2005年《破產(chǎn)法》就賦予外國破產(chǎn)管理人較為廣泛的權(quán)利，包括啟動輔助程序，代表破產(chǎn)企業(yè)提起訴訟或被訴，請求法院提供救濟(jì)措施等。④參見黃少彬、張旭、溫文治：《關(guān)于構(gòu)建我國跨境破產(chǎn)管理人制度的思考》，《江南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2011年第5期，第32頁。歐盟《破產(chǎn)程序條例》也強(qiáng)調(diào)主要破產(chǎn)程序的管理人有權(quán)進(jìn)入尚在進(jìn)行中的從屬程序，并有機(jī)會在從屬程序中提交重組計(jì)劃、中止財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)申請或進(jìn)行和解。⑤Regulation(EU)2015/848,Whereas No.(48).我國跨國破產(chǎn)管理人制度應(yīng)考慮進(jìn)行上述賦權(quán)，促進(jìn)破產(chǎn)管理人在跨國破產(chǎn)程序中更好地發(fā)揮作用。

最后，外國破產(chǎn)管理人的義務(wù)。為了彌合平行破產(chǎn)程序之間的信息不對稱，促進(jìn)各程序之間的協(xié)調(diào)和合作，更好地發(fā)揮跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度的作用，一些國外的立法文件設(shè)計(jì)了跨國破產(chǎn)管理人的合作與交流機(jī)制，要求不同國家的破產(chǎn)管理人與法院進(jìn)行合作和聯(lián)系，在東道國法院的要求下提供相關(guān)資料和協(xié)助，并在管理和監(jiān)督債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)上相互協(xié)調(diào)。⑥UNCITRAL Model Law,Articles 25,26,27.歐盟《破產(chǎn)程序條例》也規(guī)定了平行破產(chǎn)程序中各破產(chǎn)管理人有義務(wù)在保護(hù)商業(yè)秘密的前提下及時(shí)交流與破產(chǎn)程序有關(guān)的信息，并且在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和變現(xiàn)上進(jìn)行合作。①Regulation(EU)2015/848,Article 41.此外，外國破產(chǎn)管理人還有義務(wù)與東道國法院在管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、制定跨國破產(chǎn)協(xié)議、進(jìn)行聽證程序等事項(xiàng)上進(jìn)行合作和溝通。②Regulation(EU)2015/848,Article 43.未來我國相關(guān)立法也應(yīng)強(qiáng)調(diào)跨國破產(chǎn)管理人在人民法院監(jiān)督下進(jìn)行上述溝通與合作的義務(wù)。

（三）確定承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的范圍、依據(jù)和條件

1.承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的范圍

在跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助的范圍上，依據(jù)我國《破產(chǎn)法》第5條第2款的規(guī)定，僅限于涉及債務(wù)人在我國的財(cái)產(chǎn)且已發(fā)生法律效力的判決和裁定。該規(guī)定排除了正在進(jìn)行中的外國破產(chǎn)程序，限制了我國跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助制度的適用范圍。

而事實(shí)上，跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助制度的核心價(jià)值往往在于破產(chǎn)程序進(jìn)行之中而非結(jié)束之后。因?yàn)橐坏┢飘a(chǎn)程序開始，債務(wù)人就會對其財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營喪失處分權(quán)和管理權(quán)，而由破產(chǎn)管理人接管。如果承認(rèn)的對象僅限于最終作出的破產(chǎn)宣告和相關(guān)的裁判，將無法防止從破產(chǎn)程序開始到最終宣告期間債務(wù)人的個(gè)別清償和轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，最終將導(dǎo)致對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助事倍功半。③參見王欣新、王健彬：《我國承認(rèn)外國破產(chǎn)程序域外效力制度的解析及完善》，《法學(xué)雜志》2008年第6期，第11頁。因此，我國應(yīng)合理擴(kuò)大該制度的適用范圍，將正在進(jìn)行中的破產(chǎn)程序也涵蓋進(jìn)來。

2.承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的依據(jù)

在各國立法和實(shí)踐中，承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的依據(jù)一般是國際公約、雙邊條約和互惠關(guān)系。我國《破產(chǎn)法》第5條第2款規(guī)定，我國締結(jié)或參加的國際條約以及互惠原則是對外國破產(chǎn)程序提供承認(rèn)與協(xié)助的依據(jù)。迄今為止，我國并未參加或締結(jié)關(guān)于跨國破產(chǎn)的國際條約，因此互惠原則是目前我國承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的主要依據(jù)和基礎(chǔ)。

雖然互惠關(guān)系的存在是各國對外提供司法協(xié)助的常見基礎(chǔ)，但我國司法實(shí)踐要求事實(shí)互惠，即此前必須存在請求國法院對我國法院的民商事裁判予以承認(rèn)的事實(shí)。這在很大程度上限制了互惠原則的適用，有礙互惠關(guān)系的形成，不利于推動國際合作。事實(shí)上，一些國家已經(jīng)在互惠關(guān)系上采取了推定互惠的立場，甚至有的國家已不要求互惠關(guān)系。①參見季立剛、解正山：《美國跨國破產(chǎn)立法的最新發(fā)展及對我國的借鑒意義》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第5期，第19頁；何其生：《比較法視野下的國際民事訴訟》，高等教育出版社2015年版，第325-327頁。

2015年最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》呈現(xiàn)出向推定互惠轉(zhuǎn)變的趨勢，其中第6條指出，“根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系”。在我國已成為雙向投資大國和“一帶一路”建設(shè)順利推進(jìn)的背景下，我們應(yīng)在互惠問題上采取較為積極開放的立場。具體而言，當(dāng)申請國的法律規(guī)定互惠原則或者不要求存在互惠關(guān)系，并且申請國法院此前并未以不存在互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行我國法院的民商事裁判時(shí)，我們就可以推定兩國之間存在互惠關(guān)系，進(jìn)而對其先行施惠。②參見肖永平：《提升中國司法的國際公信力：共建“一帶一路”的抓手》，《武大國際法評論》2017年第1期，第10-12頁。

3.承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的審查條件

在決定是否承認(rèn)外國破產(chǎn)程序時(shí)，相關(guān)法律實(shí)踐一般會考慮以下因素：第一，合理的管轄權(quán)；第二，程序正當(dāng)與公平對待本國債權(quán)人；第三，公共政策。關(guān)于管轄權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，前文已作論述，下面將對后兩項(xiàng)因素進(jìn)行分析。

首先，在程序正當(dāng)和公平對待本國債權(quán)人方面，我國《破產(chǎn)法》已有相關(guān)規(guī)定，要求不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益。然而這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，在司法實(shí)踐中不容易掌握具體適用情形。若在外國破產(chǎn)程序中，由于當(dāng)?shù)胤梢?guī)則的不同導(dǎo)致我國債權(quán)人的清償序位和賠償份額降低，原則上不宜將該情況視為對我國債權(quán)人合法權(quán)益的損害。③參見鄭維煒：《中國應(yīng)對跨國破產(chǎn)法律問題的策略選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期，第129頁。反之，如果我國債權(quán)人在外國破產(chǎn)程序中不能得到公平對待，比如在清算程序中，我國債權(quán)人可能會受到歧視待遇，不能獲得與處于相同清償序位的外國債權(quán)人一樣的分配額度，這就屬于損害我國債權(quán)人的合法權(quán)益。在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案中，新加坡法院同意提供協(xié)助的依據(jù)之一就是韓國法院能夠公平對待外國債權(quán)人，不會優(yōu)先賠償本國債權(quán)人。此外，程序正當(dāng)也是新加坡法院在該案中重點(diǎn)考慮的因素之一。④Re Taisoo Suk(As Foreign Representative of Hanjin Shipping Co.Ltd)〔2016〕SGHC 195,http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-jud gments/18594-re-taisoo-suk-as-foreign-representative-of-hanjin-shipping-co-ltd,visited on 21 June 2018.筆者認(rèn)為，對于我國債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)更多地從程序正當(dāng)?shù)慕嵌冗M(jìn)行規(guī)則完善。程序正當(dāng)是指外國破產(chǎn)程序能否確保東道國債權(quán)人可以實(shí)質(zhì)參與其中、進(jìn)行適當(dāng)交流，并能夠擁有充分的時(shí)間進(jìn)行考慮和回復(fù)。比如，我國債權(quán)人是否有權(quán)參加外國破產(chǎn)程序的債權(quán)人會議并就相關(guān)事項(xiàng)享有與申請國債權(quán)人相同的表決權(quán)。因此，關(guān)于程序正當(dāng)和公平對待我國債權(quán)人的條款建議應(yīng)該作如下設(shè)計(jì)：在實(shí)質(zhì)上，外國程序?qū)ξ覈鴤鶛?quán)人提供平等對待，不會出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)清算分配和債務(wù)人重整上的歧視和不公；在程序上，我國債權(quán)人能夠以方便、適當(dāng)?shù)姆绞狡降鹊貐⑴c境外破產(chǎn)程序，而且不會導(dǎo)致不合理的額外成本。

其次，關(guān)于公共秩序保留條款，我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，“不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益”。但是在司法實(shí)踐中，應(yīng)對該條款的地位和作用進(jìn)行正確理解。公共秩序保留條款是一國法院對外國程序和裁判進(jìn)行審查的“安全閥”，在實(shí)踐中不宜頻繁、輕易地使用，而是應(yīng)將其作為保護(hù)一國法律基本原則、國家主權(quán)利益和社會公共秩序的最后一道防線謹(jǐn)慎地解讀和適用。在司法實(shí)踐中，不能僅因外國破產(chǎn)程序的法律規(guī)則與我國不同就以公共秩序保留為由拒絕承認(rèn)。在認(rèn)定上應(yīng)以客觀結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序所造成的結(jié)果會直接、明顯地違反我國公共秩序時(shí)，才援用公共秩序保留條款拒絕對該外國程序予以承認(rèn)。①參見肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第173頁。

（四）確定對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施和效力范圍

我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對尚在進(jìn)行中的外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施未有涉及。作為跨國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助制度的重要構(gòu)成，對外國破產(chǎn)程序的協(xié)助不能僅限于執(zhí)行破產(chǎn)裁判，而應(yīng)包含針對債務(wù)人及其財(cái)產(chǎn)的救濟(jì)措施。并且，相關(guān)救濟(jì)措施的效力范圍也需要合理界定。

根據(jù)聯(lián)合國《跨國破產(chǎn)示范法》，對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施主要包括：（1）中止針對債務(wù)人及其財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)或責(zé)任的個(gè)人訴訟；（2）中止對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行程序；（3）中止對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利；（4）委托外國管理人或由法院指定其他人管理或變賣債務(wù)人在本國的全部或部分財(cái)產(chǎn)。其中，前三項(xiàng)救濟(jì)措施會被自動給予已經(jīng)得到承認(rèn)的外國主要破產(chǎn)程序。但是，關(guān)于分配債務(wù)人在本國財(cái)產(chǎn)這項(xiàng)重要措施，法院要求必須以本國債權(quán)人的利益得到充分保護(hù)為前提條件，無論相應(yīng)的外國破產(chǎn)程序是主要程序還是非主要程序。②UNCITRAL Model Law,Articles 20&21.美國破產(chǎn)法第15章也詳細(xì)規(guī)定了對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施。同樣，對于外國主要程序，債務(wù)人在美國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)可以獲得充分保護(hù)（adequate protection）和自動停止（automatic stay）的救濟(jì)措施。此外，外國管理人還可以行使受托人權(quán)利代債務(wù)人進(jìn)行營業(yè)，并管理和處置債務(wù)人在美國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。①11 U.S.Code§1520&1521.德國2012年修訂的破產(chǎn)法典也規(guī)定了對于外國破產(chǎn)程序的相關(guān)保護(hù)措施，例如，發(fā)布禁止債務(wù)人處分其資產(chǎn)的禁制令、禁止或中止對于債務(wù)人的強(qiáng)制措施、禁止對債務(wù)人的部分資產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)。日本作為采納《跨國破產(chǎn)示范法》的國家，其法院在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案中給予了一系列的協(xié)助措施，比如頒布禁止債務(wù)人個(gè)別清償、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的禁止令、臨時(shí)中止針對破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行、允許破產(chǎn)管理人管理韓進(jìn)海運(yùn)在當(dāng)?shù)氐娜粘＝?jīng)營和財(cái)產(chǎn)等。②參見張可心：《外國破產(chǎn)程序在中國的承認(rèn)與協(xié)助制度——基于韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案的思考》，《人民司法》2017年第19期，第27頁。

關(guān)于外國破產(chǎn)程序救濟(jì)措施的效力范圍，需要從時(shí)間和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)角度進(jìn)行界定。首先，從時(shí)間角度，其效力范圍主要是指我國法院作出的承認(rèn)與協(xié)助裁定是否具有溯及力，我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對此沒有規(guī)定。如果我國法院裁定對外國破產(chǎn)程序予以承認(rèn)和協(xié)助，那么從外國破產(chǎn)程序開始到我國法院作出裁定這段期間，債務(wù)人在我國境內(nèi)進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)處分和個(gè)別清償行為是否有效？筆者認(rèn)為，為了兼顧對我國境內(nèi)善意債權(quán)人利益的保護(hù)和對債務(wù)人破產(chǎn)欺詐和偏袒性清償?shù)念A(yù)防，我國立法應(yīng)規(guī)定對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助措施具有溯及力，但是出于保護(hù)本國債權(quán)人的合理預(yù)期和合法權(quán)益，宜對我國境內(nèi)的善意債權(quán)人予以豁免；與此同時(shí)，還可以通過賦予外國管理人申請臨時(shí)救濟(jì)的權(quán)利來限制債務(wù)人在法院作出裁定前處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。③參見王欣新、王健彬：《我國承認(rèn)外國破產(chǎn)程序域外效力制度的解析及完善》，《法學(xué)雜志》2008年第6期，第11頁。其次，從財(cái)產(chǎn)角度，存在的問題是救濟(jì)措施的效力范圍是僅限于債務(wù)人擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，還是可以覆蓋債務(wù)人的全部資產(chǎn)，包括租賃設(shè)備。對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施所覆蓋的資產(chǎn)范圍不僅關(guān)乎破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和債權(quán)人的受償額度，而且在一些情況下對于債權(quán)人能否優(yōu)化資源、進(jìn)行重組至關(guān)重要。對于某些行業(yè)的企業(yè)而言，其運(yùn)營資產(chǎn)中往往包括大量的租賃設(shè)備，比如租賃的飛機(jī)、船舶對于空運(yùn)、船運(yùn)企業(yè)維持運(yùn)營進(jìn)而實(shí)現(xiàn)重整來說十分重要。④參見石靜霞、黃圓圓：《跨界破產(chǎn)中的承認(rèn)與救濟(jì)制度——基于“韓進(jìn)破產(chǎn)案”的觀察與分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期，第38頁。因此，筆者認(rèn)為未來我國立法宜對相關(guān)原則和標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，交由法院根據(jù)案件的具體情況作出裁判，包括債務(wù)人的行業(yè)類型、營業(yè)模式、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、是否適合進(jìn)行重整等。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，各國之間的經(jīng)貿(mào)往來愈加密切頻繁，越來越多的企業(yè)進(jìn)行跨國經(jīng)營所形成的全球資產(chǎn)配置和涉外債權(quán)債務(wù)對國際破產(chǎn)立法和司法實(shí)踐提出了新的命題。在全面開放的新時(shí)代，我國應(yīng)加快涉外法律體系的構(gòu)建，加強(qiáng)同其他國家的司法合作，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治建設(shè)和國際法治建設(shè)。①參見肖永平：《全面依法治國的新階段：統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與國際法治建設(shè)》，《武大國際法評論》2018年第1期，第12-14頁。目前而言，完全封閉的地域主義和過于理想化的普遍主義都難以公平、高效地調(diào)整跨國破產(chǎn)程序中的各類法律關(guān)系。相比較而言，采折中立場的新實(shí)用主義可以較好地在保護(hù)本國利益與促進(jìn)國際合作之間實(shí)現(xiàn)平衡。我國2006年《破產(chǎn)法》已就跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度規(guī)定了符合新實(shí)用主義理念的原則框架。未來我國應(yīng)揚(yáng)棄地借鑒發(fā)達(dá)國家關(guān)于跨國破產(chǎn)程序的理論和實(shí)踐，在跨國破產(chǎn)程序的管轄權(quán)和效力，外國破產(chǎn)管理人資格和職權(quán)，承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的范圍、依據(jù)和條件以及對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施和效力范圍這四個(gè)方面完善和細(xì)化我國跨國破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度的相關(guān)規(guī)則，從而為“一帶一路”和雙向投資大國建設(shè)的順利推進(jìn)營造公平、良好的法治環(huán)境，也為我國樹立大國司法形象、打造國際爭議解決中心提供法律支持。