石一峰

一、 問題的提出

強(qiáng)制性規(guī)定影響合同效力是困擾世界各國的難題*《德國民法典》第134條規(guī)定：“法律不另有規(guī)定的，違反法定禁止的法律行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?91 條規(guī)定，“法律行為當(dāng)事人表示的意思與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定相異時，從其意思?！比毡緦W(xué)說一般認(rèn)為，反推《民法典》第 91條的規(guī)定可以認(rèn)定，對于“法令中涉及公共秩序的規(guī)定”屬于強(qiáng)行法規(guī)，與之內(nèi)容不同的法令行為就會無效。但近年來也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為從第91條的反對解釋想要演繹出“違反強(qiáng)行性規(guī)定=無效”的這個命題，必須滿足一個條件，即任意法規(guī)以外的規(guī)范全部都是強(qiáng)行性法規(guī)。但實(shí)際卻不是這樣。其次，判例也沒有明確援用第91條。因此，主張全部依第90條(以違反公的秩序或者善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為目的的法律行為無效)而采一元論。由此可見強(qiáng)制性規(guī)定問題的復(fù)雜性。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定，“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！庇⒚婪ㄉ弦啻嬖诓环s定和違反公共政策角度下的強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力影響問題。[1](P226)[2](P35-51)[3](P227)。從當(dāng)代民法視角觀之，此為國家強(qiáng)制對私人自治的限制，關(guān)涉合同自由與國家管制之界限問題。此種界限的確定在于正確識別和判定強(qiáng)制性規(guī)定，即明確何種類型之規(guī)范可致使合同無效。在立法上，我國《民法通則》第55條和第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定違反法律或社會公益的法律行為無效；《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”；《合同法解釋一》第4條將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定于“全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，而將“地方性法規(guī)、行政規(guī)章”排除在外；《合同法解釋二》第14條進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)定”明確為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”?！睹穹倓t》第153條也規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。此等規(guī)范之演變雖在理念上排除了“違法=無效”的思路，且將《合同法》第52條第5項(xiàng)中致使合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定明確為效力性強(qiáng)制性規(guī)定*本文所言的效力性強(qiáng)制性規(guī)定來源于法律文本(《合同法解釋二》第14條)，指稱致使合同絕對無效的強(qiáng)制性規(guī)定，《民法總則》第153條也通過“但書”明確了不是所有的強(qiáng)制性規(guī)定都會導(dǎo)致合同無效，但該“但書”的邏輯合理性可進(jìn)一步探討。，但如何識別導(dǎo)致合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定尚無定論。

從現(xiàn)有研究看，效力性強(qiáng)制性規(guī)定之識別已從字面文義解釋或法律位階之限制轉(zhuǎn)向規(guī)范目的解釋[4](P16-17)，但對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型化研究，仍沒有達(dá)成共識。雖有學(xué)者進(jìn)行了類型化的嘗試，但要么具體類型劃分上過于籠統(tǒng)[5](P178-179)，要么屬于類型化的經(jīng)驗(yàn)介紹[6](P250-308)。另有學(xué)者對類型化提出質(zhì)疑*亦有文章雖以“類型分析”為題，但實(shí)際是指出“對規(guī)范進(jìn)行類型化的方法所能發(fā)揮的功用甚為有限”。[7](P47-55)，指出類型化在日本已走到盡頭*原因在于日本法上強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗之間的糾纏關(guān)系。[2](P35-51)；抽象的“類型化”方案都不完全成立[8](P122-129)，且類型化的過程中會產(chǎn)生更多爭議*爭議在于類型標(biāo)準(zhǔn)和類型化具體如何進(jìn)行。[9](P110-121)。此外，還存在以規(guī)范分類方式進(jìn)行規(guī)范識別的研究*此旨在突破傳統(tǒng)的強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定的兩分法。[10](P110-125)[11](P188-196)[12](P32-37)，該類研究旨在克服傳統(tǒng)上強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范二元分類法中過于僵硬的非此即彼的做法*該種分類源于對臺灣地區(qū)學(xué)者，如史尚寬先生的研究，將法律規(guī)范分為強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范，又將強(qiáng)行性規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。有學(xué)者指明指出應(yīng)從強(qiáng)行法之同義語角度予以把握《合同法》第52條第5項(xiàng)中的強(qiáng)制性規(guī)定。[13](P187-202)，對法律規(guī)范進(jìn)行更為細(xì)致的研究。從研究結(jié)論上看，規(guī)范分類的確有助于排除非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但在研究進(jìn)路上屬于抽象到抽象的過程，其分析對象是規(guī)范本身*從類型化的本源來看，類型是與經(jīng)驗(yàn)世界之信息相聯(lián)系，而規(guī)范本身已經(jīng)抽離經(jīng)驗(yàn)世界，對其分析不屬于類型思維。[14](P338)，而未從現(xiàn)實(shí)案例出發(fā)，會導(dǎo)致對法官的裁判指引功效不足。

理論爭議與立法不足，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)出現(xiàn)混亂，同案異判者時有出現(xiàn)。如遠(yuǎn)東復(fù)合纖維有限公司案，法院審理認(rèn)為被告青禾公司是被告嘉禾公司的股東，但嘉禾公司的法定代表人簽訂對青禾公司擔(dān)保合同的行為未經(jīng)該公司股東會的決議，違反了《公司法》第16條的規(guī)定，該規(guī)定旨在保護(hù)公司內(nèi)部中、小股東的利益不受控股股東的侵害，屬于法律上的效力性強(qiáng)制性規(guī)定*浙江省慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第519號判決書；類案有山東省德州市中級人民法院(2015)德中商終字第469號判決書。。在中建材集團(tuán)公司案中，法院審理認(rèn)為公司法定代表人未按照公司章程的規(guī)定將對外擔(dān)保交由董事會或者股東會、股東大會決議，雖有違《公司法》第16條之規(guī)定，但該條為非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定，在《公司法》未明確規(guī)定違反《公司法》第16條對外提供擔(dān)保無效的情形下，對公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認(rèn)*北京市高級人民法院2009年判決，此判決收錄在《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第2期中，類案有安徽省高級人民法院(2015)皖民二終字第01069號判決書；遼寧省沈陽市中級人民法院(2016)遼01民終11978號判決書；最高人民法院(2012)民提字第156號判決書，收錄于《中華人民共和國最高人民法院公報》2015第2期。。另外對于集體土地租賃合同中“改變土地用途未經(jīng)法定程序?qū)徟笔欠裼行栴}，在認(rèn)定《土地管理法》第12條“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)”是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定時，也有不同判決，如有判決直接表明該條“屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)范”*黑龍江省綏化市中級人民法院(2016)黑12民終973號判決書。，也有判決表明案涉土地屬于集體土地，且沒有相應(yīng)規(guī)劃、審批手續(xù)，簽訂的“房屋聯(lián)建協(xié)議書”改變土地的用途，違反《中華人民共和國土地管理法》(指第12條)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同*安徽省阜陽市中級人民法院(2015)阜民一終字第00995號判決書。。綜上可見，實(shí)務(wù)中對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定判定的爭議之大。

學(xué)理及實(shí)務(wù)之爭議表明對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判定仍未找到行之有效的方法和程序。因文義解釋與法律位階限制的局限以及目的性解釋操作的復(fù)雜性，有必要將判定方式轉(zhuǎn)向類型化分析*無論是德國評注書，還是學(xué)界理論，均認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)作類型化分析。[15](P34)。從人們認(rèn)識事物的方式以及司法實(shí)務(wù)中操作的便利來看，以類型化的方式識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定將使得裁決更簡便，同時也更有利于建立統(tǒng)一識別體系，達(dá)成司法實(shí)務(wù)的統(tǒng)一。

為此本文將從司法裁判本身出發(fā)對效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行類型化研究。此種方式不同于規(guī)范分類，而是以“類型思維去把握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)”[14](P337)，即通過選取廣泛的樣本并以一定的標(biāo)準(zhǔn)對樣本進(jìn)行界分和篩選，從而確定相應(yīng)的類型體系。在此，所要解決的問題是：(1)以案例進(jìn)行效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化分析的類型標(biāo)準(zhǔn)為何；(2)以我國司法實(shí)務(wù)為分析樣本具體能確定哪些效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型。

二、 效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化的標(biāo)準(zhǔn)選取

(一) 類型化標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)

對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判定，一般的解釋規(guī)則從規(guī)范的特征、文義和目的解釋出發(fā)，但這些解釋規(guī)則受概念與邏輯的限制，在判定上存在困難。此時，另一種思考方式——類型化思維，成為對此的補(bǔ)充[14](P337)。我國學(xué)理上對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化研究的不足和質(zhì)疑主要源于對類型化方法的認(rèn)識不足，同時也缺乏可操作性的類型化方式。類型化是在對概念化批評的基礎(chǔ)上興起的*卡多佐指出：概念化受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并在變化的事件。法律“概念化”只是實(shí)現(xiàn)特定規(guī)范目的和法價值之手段，自不應(yīng)該將概念化強(qiáng)調(diào)到無以復(fù)加的地步。[16](P27)[17](P38-47)，概念化是對經(jīng)驗(yàn)世界中的事物進(jìn)行某種要素的抽象提煉，進(jìn)而形成相互得以對立區(qū)分的概念；類型化在對待經(jīng)驗(yàn)世界中的事物時，卻不再以孤立甚至對立的方式進(jìn)行概念的描述，而是將事物的特征和關(guān)系維持結(jié)合狀態(tài)[18](P368-369)。如面對人這一事物，概念思維將人區(qū)分為相對立的男人和女人，類型思維則以人的某種特征作為標(biāo)準(zhǔn)將人分為溫和的人，善解人意的人，兇殘的人等，要素特征被類型描述保留[14](P338)。

因而較之于抽象概念思維的單一性和封閉性，類型思維更具層級性和開放性。類型也比概念更具體，因而更易讓人理解。與概念化相同，類型化的第一個步驟也是從有關(guān)的具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例，并分別賦予名稱。然而，在抽象概念的思考中，這些特征被確定為孤立的要素，并在概念化的過程中一再放棄這些要素，進(jìn)而構(gòu)建出越來越一般的概念；類型化則是讓構(gòu)成要素維持結(jié)合狀態(tài)，僅系利用這些要素來描述(作為要素整體的)類型[14](P338)。如上述對人的區(qū)分中，類型較之抽象概念盡可能多地保留了事物的個別特征，所以其更接近生活事實(shí)，但又并非事物所有特征的簡單羅列，因而也與具體的、個別的社會現(xiàn)象保持距離，從而使其具有相對的確定性。

據(jù)此，類型化的標(biāo)準(zhǔn)首先針對的是現(xiàn)實(shí)中的具體事物。就法學(xué)中的類型化而言，其樣本應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)中的案例。其次，類型標(biāo)準(zhǔn)是對同一類型下事物的相同價值評判，如A事物具備a、b、c、d、e特征，B事物具備a、b、c、f、g特征，以a、b、c特征為標(biāo)準(zhǔn)，A和B就屬于同一類型[19](P11)，因此相似特征的相同評價是類型標(biāo)準(zhǔn)的核心。最后，類型化具有開放性，類型標(biāo)準(zhǔn)本身的選取應(yīng)具有建構(gòu)性，以應(yīng)對事物之變化。

(二) 現(xiàn)有類型化標(biāo)準(zhǔn)之不足

在此必須指出的是：以規(guī)范分類方式進(jìn)行規(guī)范識別與一般的類型化研究仍有一定區(qū)別。因?yàn)橐?guī)范分類實(shí)際上是抽象化的賦予某些規(guī)范群一個名稱，進(jìn)而起到識別規(guī)范的作用。雖然越具體化的規(guī)范分類在描述上越接近類型的描述，但論證的起點(diǎn)及過程與類型化不同。規(guī)范分類的方法是對業(yè)已抽象化的規(guī)范進(jìn)行分類并賦予名稱的過程。由于其是一種從抽象到抽象的過程，缺乏現(xiàn)實(shí)世界的信息支撐，就可能因缺少與現(xiàn)實(shí)世界的對應(yīng)而不周延。同時規(guī)范分類對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定識別而言，只能起到排除的作用，而無法從正面論證何謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，最終只能陷入“效力性強(qiáng)制性規(guī)定是致使合同無效的規(guī)定”這循環(huán)論證之中*有學(xué)者即指出“效力性”與“管理性”的區(qū)分非但很難承載井然對應(yīng)合同無效或非無效的職能，反而表現(xiàn)出不小的誤導(dǎo)效應(yīng)。[20](P1285)。較為具體的規(guī)范分類雖然針對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了再細(xì)分，但由于再細(xì)分本身不是在同一層級進(jìn)行的，因而存在交叉*如將強(qiáng)制性規(guī)定分為資格型強(qiáng)制性規(guī)范、權(quán)限型強(qiáng)制性規(guī)范、要件型強(qiáng)制性規(guī)范、倫理型強(qiáng)制性規(guī)范、政策型強(qiáng)制性規(guī)范、管理型強(qiáng)制性規(guī)范和技術(shù)型強(qiáng)制性規(guī)范。其中資格和權(quán)限就有可能存在交叉，資格是為獲得某一特殊權(quán)利而必須具備的先決條件，而權(quán)限是行為主體從事行為的范圍和程度，從結(jié)果上而言，兩者都是一種進(jìn)入合同場景的資質(zhì)問題，有資格訂立某種合同與有權(quán)限訂立某種合同在法律效果是一樣的。政策與管理亦是，政策中也可能包含了管理，管理本身可能基于某項(xiàng)政策。[21](P54-61)。

從比較法上看，效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型化研究并不以規(guī)范分類的方式進(jìn)行。如德國Staudinger注釋書[22](P35ff)；英美法系中R.A.Buckley教授[23](P157)，楊楨教授[24](P1-32)，何美歡教授[25](P382-422)的類型化分析都是基于現(xiàn)實(shí)案例的整理。因此效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化應(yīng)當(dāng)以判例為基礎(chǔ)，根植于現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)世界。其首先應(yīng)當(dāng)修改上述規(guī)范分類研究的方式，在類型化的樣本選擇上，不再以成文規(guī)范作為對象，而是應(yīng)當(dāng)以大致具有相同特征的因法律規(guī)范致使合同無效的案件作為樣本*類型化的樣本應(yīng)當(dāng)具有大致具有相同的特征，此為類型化一般理論所要求。[26](P105-118)。因?yàn)閷τ谛Яπ詮?qiáng)制性規(guī)定而言，其核心在于強(qiáng)制性規(guī)定致使合同無效，而法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)世界的連接是具體的案件。第二，為了避免上述規(guī)范分類不周延或重復(fù)的情形，類型化需要在同一層面上進(jìn)行類型的區(qū)分，這就需要確立統(tǒng)一的類型化的標(biāo)準(zhǔn)。此時，“是意義或者說是評價的觀點(diǎn)，指出了法律上類型構(gòu)筑的建構(gòu)性因素；在此，經(jīng)驗(yàn)的諸表象在一個規(guī)范性的尺度下被‘總括視之’”[27](P128)。因而對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化而言，應(yīng)當(dāng)以個案事實(shí)相似特征的相同評價作為類型化的標(biāo)準(zhǔn)。最后，為避免上述規(guī)范分類方式的封閉性，應(yīng)特別注意類型化的開放性，其是一個需要不斷完善的過程。類型之間的相互交融使得類型存在變動和發(fā)展的動力，因而類型化體系之完成并非一勞永逸，相反是一個“類型化——再類型化”的反復(fù)過程。在此意義上，本文僅是基于現(xiàn)有案例的一次類型化嘗試，效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型還需要法律人不斷努力去構(gòu)建。

(三) 類型化標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)

上述分析回應(yīng)了效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化分析在我國不足的成因以及其與規(guī)范分類方法的區(qū)別，同時明確了類型化的基礎(chǔ)理論以及類型化的具體操作方式。為此，效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化分析將面向我國司法實(shí)務(wù)，選擇其中因某一規(guī)范而合同無效的案件事實(shí)作為類型化的樣本，同時以案件事實(shí)中獲得相似評價的某一特性為類型建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)。

從司法實(shí)務(wù)中判別合同是否無效的案件來看，法院裁判的關(guān)鍵是看構(gòu)成合同“場景”的要素有無瑕疵。換言之，雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人所處的周圍情勢，當(dāng)事人的行為等合同“場景”要素是合同案件的相同特征。合同作為一種法律行為，是“旨在產(chǎn)生特定法律效果的私人意思表示”[28](P23)，合同場景之各要素共同“鑄就”了合同之意思表示。但是此種私人意思表示需通過法律秩序的認(rèn)可，來判定意思表示旨在進(jìn)行的“法律形成”在法律世界中的實(shí)現(xiàn)*Motiv I,S.126 (Mugdan I S.421).。法律秩序的實(shí)現(xiàn)需要國家意志的介入，此即國家強(qiáng)制對私人自治的限制。作為法律秩序維護(hù)者的法院在對待一個案件事實(shí)時，也會通過對案件事實(shí)中構(gòu)成合同的各要素進(jìn)行評價，即通過對法律行為意思表示構(gòu)成的評判，來決定私人間意思表示能否發(fā)生法律上的效果。法律行為意思表示之構(gòu)成包括：第一，行為人之意思表示能力或資質(zhì)；第二，行為人意思表示內(nèi)容；三，行為人之意思表示方式，法律對于法律行為的控制就體現(xiàn)在此三方面[29](P122)。為實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律秩序，法院在評判訴爭合同時，對于合同此三項(xiàng)相似特征也將進(jìn)行相似評價，因而此三項(xiàng)特征可作為效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化的標(biāo)準(zhǔn)*限于篇幅，法院實(shí)務(wù)判決以此三項(xiàng)特征及其細(xì)分項(xiàng)進(jìn)行合同效力評判的實(shí)證過程將另文展示。類似的通過實(shí)證方式，以“合同形式或締結(jié)程序(意思表示的方式)，合同主體(意思表示的當(dāng)事人)，合同標(biāo)的、合同目的((意思表示的內(nèi)容)”作為合同要素的。[30](P122-134)。

但需注意的是，法律行為的此三方面僅為確定合同“場景”的框架性考慮要素，對于法律行為效力的影響還需以此三方面為指引進(jìn)行更細(xì)化的考量，換言之對于法律行為三方面有規(guī)制內(nèi)容的法律規(guī)定并非都是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定使得法律行為本身成為不法規(guī)則，只有當(dāng)法律行為因效力性強(qiáng)制性規(guī)定的存在而構(gòu)成不法規(guī)則時，法律秩序才可以不承認(rèn)其效力[28](P343)。因而法院在評判合同行為時，需要再細(xì)分合同行為(場景)的構(gòu)成。合同“場景”要素的再細(xì)分需要結(jié)合法律體系本身對合同意思表示的控制，如行為人之意思表示能力或曰資質(zhì)，通常由行為能力制度進(jìn)行一般性規(guī)制，并通過各種行政許可規(guī)范進(jìn)行特別規(guī)制，行政許可規(guī)范通過市場流通資質(zhì)與準(zhǔn)入資質(zhì)控制合同行為；行為人意思表示內(nèi)容是行為人意欲達(dá)到法律效果的具體展現(xiàn)，內(nèi)容上涉及行為對象，行為本身及其后果等；行為人之意思表示方式，則是合同行為意思表示的載體和程序，如書面形式、登記形式、批準(zhǔn)形式等(具體合同“場景”要素如表1所示)。

表1 合同“場景”要素表* 合同“場景”要素依據(jù)法律行為意思表示的構(gòu)成得出，具體各要素細(xì)分的分析將在下文展開。

如表1所示，合同“場景”要素作為經(jīng)驗(yàn)世界的事實(shí)層面，依據(jù)意思表示的規(guī)范進(jìn)行了歸類，這些再細(xì)分的要素就成為一種類型標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一個案件事實(shí)進(jìn)入法院的評價體系中，法院作為法律秩序的維護(hù)者，對案件事實(shí)中的這些合同要素會作出相似的評價，即要素違反法律規(guī)定會出現(xiàn)怎樣的法律效果。當(dāng)所有案件中某一要素違反法律規(guī)定均得到合同無效的法律效果，此要素可納入效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型，反之則排除效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型。下文將從合同“場景”要素出發(fā)，結(jié)合具體的案例進(jìn)行效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化構(gòu)建的嘗試*其中被明確的類型為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的納入類型，其余懷疑要素則為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的排除類型。此表明效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型化分析本身是一個判別的過程，而不是類型已確定再分析類型。。

三、 合同當(dāng)事人資質(zhì)缺乏類

資質(zhì)是行為主體能否從事某一行為的資格，合同當(dāng)事人資質(zhì)(權(quán)限)是進(jìn)入合同“場景”的前提。以實(shí)務(wù)案例為基礎(chǔ)并結(jié)合《行政許可法》第12條的規(guī)定，合同當(dāng)事人資質(zhì)可分為：市場流通資質(zhì)(主要涉及該條第1項(xiàng)及第2項(xiàng)中的“有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置”等權(quán)利的流通、第4項(xiàng)中“重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品”的流通)和市場準(zhǔn)入資質(zhì)(主要涉及該條第3項(xiàng)中的“資格、資質(zhì)”，第5項(xiàng)“主體資格”及該條第2項(xiàng)中的“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”)兩類。同時需要注意的是《行政許可法》第13條列出了行政許可的可排除范圍，這些在進(jìn)行類型化考量中也應(yīng)予以考量，對于可通過其他途徑實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的的盡量不納入效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型。

(一) 市場流通資質(zhì)缺乏類

市場流通資質(zhì)主要涉及一系列需批準(zhǔn)的權(quán)利和許可及其衍生產(chǎn)品的流通問題。對于市場流通資質(zhì)具體又可分為權(quán)利和許可本身的流通資質(zhì)及權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品的流通資質(zhì)。但兩類中僅涉及前者的可歸入效力性強(qiáng)制性規(guī)定，后者是排除類型。

1.權(quán)利和許可本身流通資質(zhì)缺乏類歸入的原因

在實(shí)務(wù)中有大量關(guān)于權(quán)利和許可本身交易的案例，這些案例中涉及的是“批準(zhǔn)”與“禁止”對合同效力的影響問題。如對于轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)合同的效力，實(shí)務(wù)中大多認(rèn)識到了《礦產(chǎn)資源法》第6條中存在的“經(jīng)依法批準(zhǔn)可轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)”的情形和其他“禁止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利”情形的區(qū)分，如河南省宏凱投資有限公司與河南省宏力集團(tuán)有限公司案中，法院認(rèn)為“有關(guān)部門未辦理批準(zhǔn)手續(xù)，合同尚未生效”*河南省信陽市中級人民法院(2011)信中法民終字第1228號判決書。；在貴州省麻江和諧礦業(yè)有限責(zé)任公司與邵良君、孫光星案中，法院也認(rèn)為“探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)相關(guān)國土資源管理部門依法審批，在未經(jīng)審批之前，合同成立，但未生效”*貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第62號判決書。類似的案件有最高人民法院(2016)最高法民申1690號判決書，湖南省高級人民法院(2015)湘高法民二終字第204號判決書，重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終6410號 判決書。。但也有少數(shù)案例將“批準(zhǔn)”等同于“禁止”而作為效力性強(qiáng)制性規(guī)定來看待*典型案例有廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院(2016)桂13民終928號判決書；河南省南陽市中級人民法院(2015)南民一終字第00454號判決書；山東省棗莊市中級人民法院(2012)棗商終字第67號判決書；廣西省梧州市中級人民法院(2012)梧民二終字第28號判決書。，此顯然混淆批準(zhǔn)與禁止的意義，批準(zhǔn)對于合同的意義在于追認(rèn)以確保“國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等”，并不禁止探礦權(quán)、采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓；而在其他情形中“禁止”是為了防止“倒賣牟利”，破壞礦產(chǎn)資源開發(fā)的秩序，屬于禁止之列。

對于此種須經(jīng)批準(zhǔn)才能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，依據(jù)《合同法》第44條以及《合同法解釋一》第9條對此的解釋，批準(zhǔn)手續(xù)在合同意義上是合同生效要件，意即當(dāng)合同違反要求批準(zhǔn)、審批的法律規(guī)范時，合同不是無效，而是效力待定，只有“在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的”，才認(rèn)定為無效。但此時的無效并非依據(jù)《合同法》52條第5項(xiàng)的結(jié)果，而是合同欠缺生效要件的結(jié)果。從本質(zhì)上看，在此情形下，該類權(quán)利已具備市場流通之資質(zhì)，只是未履行相關(guān)程序手續(xù)。

同樣在資源開發(fā)配置中，也存在諸多權(quán)利和許可市場交易的案例。其中最重要當(dāng)屬土地資源，針對土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，實(shí)務(wù)中大都認(rèn)識到了諸如《土地管理法》第63條、第12條；《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第32條、第33條對此的限制，如在承包土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設(shè)的案例中，法官都支持了此是對資源配置類效力性強(qiáng)制性規(guī)定的違反*廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2012)深寶法民三初字第278號判決書；湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院(2012)益赫民一初字第118號判決書；廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2012)深寶法民三初字第210號判決書；陜西省紫陽縣人民法院(2012)紫民初字第00049號判決書；河南省民權(quán)縣人民法院(2011)民民初字第64號判決書；河南省汝州市人民法院(2011)汝民初字第872號判決書；湖南省新寧縣人民法院(2011)寧民一初字第23號判決書。。因此，關(guān)于限制土地用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)也屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

2.權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品流通資質(zhì)缺乏類排除的原因

關(guān)于權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品合同效力的案例以認(rèn)定有效為主流，如對于違反《認(rèn)證認(rèn)可條例》第28條中產(chǎn)品認(rèn)證的合同，只有零星判決認(rèn)為合同無效*河南省開封市鼓樓區(qū)人民法院(2011)鼓民初字第289號判決書；河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2011)二七民二初字第1324號判決書。，更多的法院從合同的具體情形出發(fā)，以違約的形式處理該類案件(如以根本違約，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而賦予另一方解除合同的權(quán)利)*典型的案例包括福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終245號判決書，河北省唐山市中級人民法院(2016)冀02民終3400號判決書，湖南省長沙市中級人民法院(2015)長中民二終字第00909號判決書，上海市第一中級人民法院(2012)滬一中民四(商)終字第245號民事判決書。。德國司法實(shí)務(wù)中對于投入流通的違反登記、許可等規(guī)定的藥品和處方藥的銷售或者經(jīng)營合同，也認(rèn)為在民法上應(yīng)當(dāng)有效*德國實(shí)務(wù)上案例可參見BGH(VI.ZS),23.4.1968,NJW,1968.。其原因是產(chǎn)品認(rèn)證的目的在于保障相關(guān)產(chǎn)品的安全性，與生產(chǎn)產(chǎn)品的權(quán)利和許可無關(guān)。交易之物品僅為權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品，關(guān)于其流通資質(zhì)的管理主要涉及產(chǎn)品的安全性，如未取得采礦權(quán)、取水權(quán)而簽訂的煤、水等合同效力并不受影響。煤、水等本身是具有市場流通資質(zhì)的，對采礦權(quán)、取水權(quán)的限制是為維護(hù)資源開發(fā)配置秩序并不涉及其衍生產(chǎn)品。對于“直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全，需要相應(yīng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技能等資格、資質(zhì)”才能生產(chǎn)的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品等，此種限制也主要涉及產(chǎn)品的質(zhì)量和安全問題，指向的是合同中標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并不涉及合同效力問題。從另一角度看，產(chǎn)品生產(chǎn)資質(zhì)的審核主要是行政部門的管理性行為，并不能杜絕瑕疵產(chǎn)品的出現(xiàn)，只能通過合同有效后的違約責(zé)任來處理瑕疵產(chǎn)品問題。此外，需注意的是，登記、許可所引起的間接交易行為不是批準(zhǔn)、登記的直接調(diào)整對象，該類交易行為之效力并不受影響[31](P89)。

綜上所述，市場流通資質(zhì)中權(quán)利和許可本身的流通資質(zhì)是受到限制的，只有在滿足法律約束條件時才具備相應(yīng)的流通資質(zhì)，否則因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。而市場流通資質(zhì)中權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品的流通資質(zhì)一般不會對產(chǎn)品之交易行為的效力產(chǎn)生影響，同時權(quán)利和許可間接產(chǎn)生的交易行為之效力亦不受影響。

(二) 市場準(zhǔn)入資質(zhì)缺乏類

1.一般準(zhǔn)入資質(zhì)缺乏類排除的原因

對于一般市場準(zhǔn)入資質(zhì)，實(shí)務(wù)中之案例往往從相關(guān)規(guī)范的文義出發(fā)，將諸如缺乏或超越建筑資質(zhì)的行為一律按無效處理*相關(guān)的典型案例包括貴州省遵義市中級人民法院 (2015)遵市法民終字第71號判決書，貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2017)黔27民終1841號判決書，安微省淮南市中級人民法院(2016)皖04民終942號判決書，河南省梁園區(qū)人民法院(2010)商梁民初字第1521號判決書；湖南省郴州市中級人民法院(2011)郴民一終字第157號判決書等。值得注意的是也有判決中對于缺乏資質(zhì)作出了有效的認(rèn)定，河北省張家口市中級人民法院(2016)冀07民終1415號判決書。。其依據(jù)在于《建筑法》第13條、第26條以及《合同法》272條都規(guī)定了建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求，缺乏資質(zhì)從事建筑行為被禁止?！督ㄔO(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》(法釋[2004]14號)第1條進(jìn)一步規(guī)定：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情形應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。

但這些案例只關(guān)注到了《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》的第1條，而未關(guān)注到該解釋的第5條：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！睆牡?條的解釋來看，資質(zhì)等級是存在補(bǔ)救措施的，缺乏或超越資質(zhì)只是合同履行不能的一種表現(xiàn)。而且《建筑法》第65條規(guī)定了缺乏建筑資質(zhì)的處罰措施，這些行政處罰措施已起到了對“缺乏或超越資質(zhì)行為”的預(yù)防作用。因而對建筑資質(zhì)的要求只是法律對建筑市場秩序的管理和控制，此種管理并非維護(hù)重大社會公共利益的唯一手段，因?yàn)榻ㄖこ痰陌踩猿私ㄖY質(zhì)的把關(guān)外，還可通過竣工驗(yàn)收把關(guān)，而且即使是具備建筑資質(zhì)的施工單位，也存在建筑工程驗(yàn)收不合格進(jìn)而影響安全利益的情形。

其次，法律對資質(zhì)的要求僅是市場準(zhǔn)入的要求，針對的是一方當(dāng)事人，此通過行政處罰的方式就可達(dá)到維護(hù)規(guī)范目的的目標(biāo)?？梢哉f，所有關(guān)于市場準(zhǔn)入的資質(zhì)都是為服務(wù)需求方更方便地尋找合格的合同服務(wù)提供者而提供的一個便利條件[6](P298)，為合同的另一方提供可信賴的基礎(chǔ)進(jìn)而促成合同的締結(jié)。從此意義上而言，市場準(zhǔn)入資質(zhì)不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。《審理民商事合同糾紛案件指導(dǎo)意見》第16條也指出：如果效力性強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。這表明關(guān)于市場準(zhǔn)入資質(zhì)問題原則上是不對合同效力產(chǎn)生影響的*對司法解釋一律認(rèn)定無效，有學(xué)者對此提出質(zhì)疑。[21](P54-61)[32](P151-160)。

2.涉及重大公共利益的限營、特營準(zhǔn)入資質(zhì)缺乏類納入的原因

需注意：《合同法解釋一》第10條“但書”中明確規(guī)定：“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，這表明諸如鹽業(yè)、煙草、槍支等國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營行業(yè)的市場準(zhǔn)入資質(zhì)，合同效力會受到影響，實(shí)務(wù)中的案例也都支持無效的觀點(diǎn)*最高人民法院(2007)民二終字第26號判決書。。因?yàn)檫@些行業(yè)涉及的公共利益較為重大，市場準(zhǔn)入資質(zhì)本身已經(jīng)超越了服務(wù)對象選擇的功能，是對特定行業(yè)所涉公共利益的特別保護(hù)。

綜上所述，缺乏職業(yè)、行業(yè)以及企業(yè)組織等一般市場準(zhǔn)入資質(zhì)不會影響合同效力，只有涉及重大公共利益的國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的市場準(zhǔn)入資質(zhì)缺乏才會影響合同效力。

四、 合同當(dāng)事人行為禁止類

合同的重要意義在于通過當(dāng)事人的行為達(dá)成某種交易，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)資源交換，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但并非所有行為都是被法律所允許的，對行為的限制實(shí)際上也是對當(dāng)事人權(quán)利的限制。因而諸如人體器官買賣、人口買賣、毒品買賣以及雇兇殺人等合同行為都是被禁止的。對于合同當(dāng)事人行為的禁止又可細(xì)分為行為對象的禁止、行為本身的禁止等。但其中只有涉及行為對象的禁止、行為本身的禁止以及行為超過特定限量的禁止是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

(一) 行為對象禁止類

行為對象的禁止主要是指行為指向的對象是法律禁止交易的對象，如人體器官、婦女、兒童、毒品、假幣等。因?yàn)檫@些行為標(biāo)的涉及重大的公共利益，若允許交易將影響社會秩序和道德倫理。因而對于這些行為在公法(刑法)和私法層面均予以否定。對于此類行為的取締有著不同的個案利益，如人體器官買賣的禁止，是出于倫理秩序的維護(hù)；人口買賣的禁止，是出于人格尊嚴(yán)的維護(hù)，但這些個案利益都涉及制度性秩序利益。制度性秩序利益是國家和社會存在的前置條件，如國家存在本身、憲法上的基本秩序、市場經(jīng)濟(jì)的基本秩序、法律制度的秩序等。這些秩序構(gòu)成了一個制度性的框架，是合同自由存在的前提和基礎(chǔ)，對于制度性秩序利益的侵害勢必影響合同自由，反之則不然。因而刑法上禁止交易的對象，也都應(yīng)在私法上予以禁止。此種被禁止的行為對象與市場流通資質(zhì)中權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品存在區(qū)別。前者不存在法律資質(zhì)要求的可能性，后者則是基于“公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全”而需要一定的資質(zhì)要求。因而，不存在資質(zhì)可能性的行為對象被禁止交易就應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的重要類型之一。

(二) 行為本身禁止類

合同行為是主體間對自己權(quán)利義務(wù)狀態(tài)所作出的安排。從實(shí)務(wù)案件事實(shí)來看，可以說效力性強(qiáng)制性規(guī)定就是針對合同行為本身的禁止使合同無效。如法律禁止傷害他人的行為，那么雇兇殺人的合同就是無效的；同樣，法律禁止虐待未成年，那么虐待未成年的合同亦屬無效。類似的投毒、放火、搶劫、強(qiáng)奸等行為亦被禁止，因而為實(shí)現(xiàn)此類行為而締結(jié)的合同也應(yīng)當(dāng)無效。

這些行為的共同之處在于均涉及合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之禁止?fàn)顟B(tài)，此種禁止意在排除法律所不愿的某種后果出現(xiàn)[33](P7-9)。法律不愿某種對法律秩序和重大社會公共利益相抵觸的行為后果出現(xiàn)，因而通過效力性強(qiáng)制性規(guī)定致使合同無效從而防止該類行為的發(fā)生。除刑法上明確規(guī)定的犯罪行為后果外，實(shí)務(wù)中也存在禁止其他行為后果的案例，如禁止《合同法》第40條中格式條款提供者有“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”的行為，此行為是對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的不當(dāng)安排，應(yīng)為法律所禁止*典型的案例如安徽省安慶市中級人民法院(2017)皖08民終36號判決書；湖南省常德市中級人民法院(2012)常民四終字第110號判決書；廣西省梧州市中級人民法院(2012)梧民三終字第79號判決書等。；又如禁止《反不正當(dāng)競爭法》第27條中招投標(biāo)過程中對“串通投標(biāo)、相互勾結(jié)，排擠競爭對手的公平競爭”的行為，此時雙方的權(quán)利義務(wù)安排影響到了公平競爭的市場環(huán)境，因而被禁止。

但需注意的是，應(yīng)區(qū)分法律行為的禁止與對法律行為之行為的禁止[28](P343)。對法律行為的禁止是對雙方行為的禁止進(jìn)而防止不應(yīng)有的結(jié)果出現(xiàn)；而對法律行為之行為的禁止可能僅涉及一方當(dāng)事人，此時合同不受影響，僅由一方承擔(dān)公法之法律效果。如刑法中僅一方觸犯刑法，對應(yīng)的合同依然有效，相應(yīng)的案例有借款賭博案*BGHZ 37,363.，民間非法集資案*此案例收錄在《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第11期中，詳細(xì)參見第45-48頁。等。另外當(dāng)僅禁止一方給付行為，而非禁止給付行為本身時，若已給付，合同仍可作為保留給付之依據(jù)*同理，對于勞動，合伙等繼續(xù)性合同，合同是向后無效。[29](P346-347)。

(三) 行為超過特定限量禁止類

上述行為本身禁止是從質(zhì)上直接禁止該類行為的發(fā)生，另一類行為禁止是從量上禁止行為超過特定量，但并不禁止該類行為的發(fā)生。如《合同法》第214條規(guī)定：租賃期限不得超過20年，超過的部分無效。從合同法的規(guī)定來看，法律并不禁止租賃行為，但禁止租賃期限超過20年的租賃且超過部分無效*相關(guān)的案例支持了這一觀點(diǎn)，海南省三亞市中級人民法院(2017)瓊02民終407號判決書；陜西省西安市中級人民法院(2016)陜01民終4668號判決書；甘肅省高級人民法院(2012)甘民二終字第013號判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2011)穗中法民五終字第3442號判決書。。又如《合同法》第211條規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。同時根據(jù)最新的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2015]18號)第26條第2款規(guī)定：借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。由此可見，法律并不禁止民間借貸約定支付利息，但對于利息的利率有一定的限制，這表明法律“依法保護(hù)合法的借貸利息。但也要依法遏制高利貸化傾向”*《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》，法[2011]336號。。高利貸會嚴(yán)重破壞金融秩序，也將影響社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而自然人之間的借貸是對人與人之間互助行為的提倡，利息是對互助行為的適當(dāng)補(bǔ)償，但互助行為不能演變成帶有牟利性質(zhì)的高利貸。因而法律對超過法律規(guī)定之利率所獲得的利息采取不予保護(hù)的態(tài)度，即對此約定采取了無效的認(rèn)定。

但需注意的是，此時僅為部分無效，即超過特定限量的合同行為無效，而合理限度的合同行為并不受影響。

五、 合同當(dāng)事人行為方式不當(dāng)類

涉及合同當(dāng)事人行為方式不當(dāng)?shù)牟⒎切Яπ詮?qiáng)制性規(guī)定類型。一般而言，合同行為方式可分為合同成立要件，合同對抗要件，合同法定形式要求等，屬于合同締結(jié)時所采取的方式和方法(程序性規(guī)定)，并不希望阻礙法律行為的效果[29](P149)。諸如《合同法》第10條要求書面形式訂立合同；《物權(quán)法》第210條要求書面形式訂立出質(zhì)合同等，此類書面形式僅為合同的成立要件，缺乏此要件的合同不成立，而非通過效力性強(qiáng)制性規(guī)定致使無效。合同對抗要件的規(guī)定，如《物權(quán)法》第24條、第158條中“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定。這些情形中登記是合同的對抗要件，此時不是對合同行為的禁止，而是合同效力范圍的限縮。合同法定形式要求的規(guī)定并未明確對合同的影響，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定的合營協(xié)議、合同、章程批準(zhǔn)要求。此種批準(zhǔn)主要針對當(dāng)事人的資質(zhì)問題，因而未取得資質(zhì)的合同僅未生效，而不是合同生效后的無效。但有些并非涉及資質(zhì)問題，而涉及行為方式程序，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)進(jìn)行的工程建設(shè)項(xiàng)目。如果該類合同未故意不進(jìn)行招標(biāo)，效力也并不一定受影響*學(xué)界存在類似的觀點(diǎn)。[21](P54-61)。此類問題與市場準(zhǔn)入資質(zhì)有類似之處，都可通過行政責(zé)任予以控制，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第49條對未進(jìn)行招投標(biāo)的有明確的行政處罰措施。與建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)及建筑資質(zhì)缺乏一樣，此類合同通過行政責(zé)任即可起到懲戒和預(yù)防的目的。之所以規(guī)定特定項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，是為了在公平競爭的環(huán)境中選擇優(yōu)秀的締約者，同時以規(guī)范化的操作切斷締約雙方可能的利益關(guān)系，以“保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量”，意即通過招投標(biāo)的方式獲取締約資質(zhì)。此可看做資質(zhì)問題的變形。而要確保該條規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)僅僅通過招投標(biāo)是無法實(shí)現(xiàn)的，還需防止招投標(biāo)過程中存在惡意串通損害國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益的情形出現(xiàn)。因而《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條明確規(guī)定了不得進(jìn)行惡意串通招標(biāo)投標(biāo)的具體事項(xiàng)。由此可見，只有當(dāng)招投標(biāo)合同中雙方當(dāng)事人惡意串通損害“國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益”時，合同才無效*司法實(shí)務(wù)中有將違反該條直接適用《合同法》第52條第5項(xiàng)而使得合同無效的判決，如湖南省株洲市蘇仙區(qū)人民法院(2011)蘇民初字第1823號判決書。但也存在通過“惡意串通”條款適用《合同法》第52條第2項(xiàng)致使合同無效的判決，如河南省沁陽市人民法院(2011)沁民商初字第138號判決書。。但此時存在適用《合同法》第52條第2項(xiàng)、第4項(xiàng)與第5項(xiàng)競合的問題，由于《招標(biāo)投標(biāo)法》已明確規(guī)定了“惡意串通”行為的具體禁止事項(xiàng)，因而按照規(guī)則比原則優(yōu)先適用的方法，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第52條第5項(xiàng)致使該類合同無效，此時屬于行為本身的禁止*新近直接以《合同法》第52條第5項(xiàng)判決合同無效的案例有安徽省馬鞍山市中級人民法院(2017)皖05民終530號判決書，寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2017)寧民終50號判決書。。而對于違反“必須招標(biāo)而未招標(biāo)”規(guī)定的合同可賦予當(dāng)事人撤銷或解除合同的權(quán)利，以保證雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

綜上所述，行為方式不當(dāng)并不等同于行為禁止，行為特定方式的要求通常是合同的成立要件，也存在合同的對抗要件情形。但即使法律規(guī)范中未明確行為方式對合同效力的影響，仍屬于資質(zhì)范疇的問題，并不能經(jīng)由《合同法》第52條第5項(xiàng)影響合同的效力。

以上的類型化只是針對我國法律規(guī)范以及司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀的一種嘗試。類型化本身需要一個“類型化——再類型化”的反復(fù)過程。在這個反復(fù)過程中，一方面類型體系得到了完善，另一方面已有的法律規(guī)范也得到了修改和完善的機(jī)會。在此意義上而言，類型化也是對科學(xué)立法的促進(jìn)。需要注意的是，類型化對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判定只是一個輔助的手段，只有在對效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化的研究已經(jīng)非常成熟的情況下，即類型體系已經(jīng)相當(dāng)完善的前提下，此種方法方能顯現(xiàn)效用。

六、 結(jié) 語

類型化是一項(xiàng)古老而悠久的思維方式，早在古羅馬時期，契約就以類型的方式得到認(rèn)可即被廣泛運(yùn)用，“契約是逐個被國家認(rèn)可、能通過訴訟形式保護(hù)的協(xié)議類型”[34](P61-69)。在當(dāng)代法解釋的發(fā)展中，類型解釋也已成為重要的裁判思維*英美法判例法的本質(zhì)亦是一種類型思維。[27]。判決的正當(dāng)性以及同案同判的司法正義訴求，加深了類型研究的重要性。類型既是一種認(rèn)識框架，也是被構(gòu)建起來的結(jié)構(gòu)，此種建構(gòu)過程注重對話和論證[34](P310)。

而作為調(diào)適合同自由與國家管制的效力性強(qiáng)制性規(guī)定是所有國家都面臨的問題，合同本身的外部性以及法律規(guī)范適用的復(fù)雜性加劇了效力性強(qiáng)制性規(guī)定判別的難度。從文義解釋到目的解釋的轉(zhuǎn)變并未消解司法實(shí)務(wù)中規(guī)范適用的疑惑，而類型化作為效力性強(qiáng)制性規(guī)定判定的重要補(bǔ)充方式，通過尋求案例樣本中的事實(shí)特征，以相似特征的相同評價為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化整理，使得個案中所適用之法律規(guī)范與個案事實(shí)等置連接。從中國法上適用效力性強(qiáng)制性規(guī)定的司法判決出發(fā)，效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型如表2所示。

表2 效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型層級表

需注意的是，效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化是一個不斷完善的過程，該體系構(gòu)建有賴于對大量個案的分析和整理。因而類型化應(yīng)不斷吸收涌現(xiàn)的新案件，適時更新，以確保體系的開放性以應(yīng)對效力性強(qiáng)制性規(guī)定的流動性。而對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定類型化與其他效力性強(qiáng)制性規(guī)定判定方法，如文義解釋、目的性解釋方法的關(guān)系，有待進(jìn)一步的研究。

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