陳文軍 金碧瑩

摘要：我國《刑法》第67條第2款對余罪自首的構成作了較為明確的規(guī)定，其適用對象、適用條件都具特殊性，這對司法實踐中如何正確認定“余罪自首”增加了難度。本文將從張某的案例入手，探討“余罪自首”在司法中的適用。

關鍵詞：余罪自首；辨認筆錄；證據排除

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0184-01

作者簡介：陳文軍（1967-），男，漢族，本科，德清縣人民檢察院，副檢察長，員額檢察官；金碧瑩（1989-），女，漢族，研究生，德清縣人民檢察院，檢察官助理。

基本案情：2017年12月12日下午14時許，張某在D縣某小區(qū)實施入戶盜竊時被公安機關抓獲。歸案當天，張某如實交代自己正在實施的盜竊犯罪，還供述了自己在2017年9月底和11月中旬實施的兩起入戶盜竊犯罪事實。2017年12月27日張某在筆錄中供述稱9月底的入戶盜竊存在轉化搶劫的行為，并于12月29日帶領公安機關進行現場辨認。2017年9月27日，公安機關曾接魏某報案，稱27日凌晨自己家中遭遇盜竊，小偷被其發(fā)現后對其進行持刀威脅并逃離，同日的辨認筆錄辨認出實施搶劫的人即張某。偵查終結后，公安機關以張某涉嫌搶劫罪、盜竊罪將案件移送D縣檢察院審查起訴，未對張某認定自首。

分歧觀點及評析：對于本案中張某構成搶劫罪、盜竊罪不存異議，爭議問題是：本案中張某主動供述余罪的行為是否成立余罪自首？

持否定意見者認為被害人魏某在9月底報案時已經陳述了被盜竊并轉化搶劫的事實，并于當日準確辨認出張某，由此可推知偵查機關在12月27日前就已經掌握了張某的搶劫部分事實，當然無法成立自首。

筆者認為，應當對搶劫罪部分“以自首論”。具體理由如下：

1.符合“余罪自首”的主體資格。“余罪自首”的適用對象是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。本案中，張某因涉嫌盜竊于2017年12月12日被公安機關抓獲歸案，次日被刑事拘留，2018年1月18日被D縣檢察院批準逮捕。張某第一次交代自己的搶劫罪行于2017年12月27日，屬于被刑事拘留期間的犯罪嫌疑人，具備余罪自首的主體身份。

2.主動供述的是本人的其他罪行。依據最高法《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，所謂“其他罪行”，是指“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行”。司法實踐中通常這樣認定：如果與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上有密切關聯，應認定為同種罪行；與偵查機關已掌握的罪行構成牽連犯的，也應認定為同種罪行。本案中張某歸案后，如實供述的是偵查機關尚未掌握的另一起盜竊并轉化為搶劫犯罪的事實，與此時偵查機關已經掌握的盜竊罪罪名不同，且不存在關聯性，應當認定為不同種罪行。

3.主動供述是司法機關還未掌握的罪行。這是本案分歧意見的關鍵所在，也是本文想要探討的中心問題。承辦人對案件進一步梳理后發(fā)現，對能夠反映偵查機關已經掌握張某搶劫罪行的唯一關鍵性證據——被害人所作人物辨認筆錄的真實性存疑。對于該份辨認筆錄，筆者不禁想問三個問題：張某為何會成為辨認對象？辨認筆錄中張某的照片從何而來？被害人為何能在張某被抓獲前就進行人物辨認？被害人與張某素不相識，筆錄中除了一持刀男子的描述外根本未曾提及其他詳細信息，沒有懷疑對象，沒有偵查線索來源，難不成偵查人員如此神通廣大，早早準備了張某的照片列入辨認的對象？這顯然不符合基本的辦案邏輯。更何況，在后期審查中發(fā)現，張某系初犯。在沒有任何關鍵性線索的基礎上，一個無前科之人的照片恰好被調取進入辨認筆錄系統(tǒng)庫且恰好是本案嫌疑人的可能性微乎其微。更令筆者匪夷的是，既然案發(fā)后第二日就已經辨認出嫌疑人，偵查機關為何沒有立即采取抓捕行動，而是放任張某之后又多次作案？偵查機關完全無法對此作出合理解釋。為審查被害人辨認筆錄的真實性，承辦檢察官專門致電被害人，但被害人在電話中兩次拒絕承辦人請求，不愿配合核實該情況，使得筆錄是否符合證據三性處于存疑狀態(tài)，無法達到確實、充分的證明標準。

證據收集合法性的證明責任在公訴機關，如證據不能達到《刑訴法》第53條確實、充分的證明標準，不能排除非法取證合理懷疑的，對相關證據應當依法予以排除。本案中作為關鍵證據的人物辨認筆錄，其真實性無法得到印證，依法應予以排除，作為本案能夠認定偵查機關已經掌握張某搶劫罪行的唯一證據，一旦排除，根據現有證據，在12月27日張某主動供述搶劫罪行前，偵查機關根本無法鎖定張某就是該案的嫌疑人。綜上可知，張某因盜竊歸案后，主動供述偵查機關尚未掌握的搶劫罪行，符合《刑法》第67條第2款之規(guī)定，對搶劫部分罪行應當以“自首論”。

余罪自首制度設立初衷是給犯罪分子悔過自新之路，只要愿意主動坦白就可能獲得寬大處理。雖一定程度上帶有一點互惠功利色彩，但在及時偵破案件、節(jié)約司法成本、鼓勵犯罪之人改過自新、提高司法效率等方面都有積極意義，更為貫徹寬嚴相濟刑事政策提供了司法實踐的依據，體現了規(guī)范、理性、文明的司法內涵。[參考文獻]

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