“根本違約”（fundamental breach）本是一個源于英國普通法的概念，后為1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》（CISG）所吸收，進而對其他國家和地區(qū)的立法及學說產(chǎn)生了不同程度的影響。1通說認為，判斷是否構成根本違約有兩個基本要件：（1）違約后果的嚴重程度；（2）違約人可預見程度。我國《合同法》中沒有關于“根本違約”的直接規(guī)定，但引入了CISG中根本違約的后果嚴重性因素，體現(xiàn)在《合同法》第九十四條的規(guī)定中?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”上述第四項“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，構成了我國《合同法》上的根本違約制度，學理上及司法實踐中均將后果較為嚴重致使合同目的無法實現(xiàn)的違約行為稱為根本違約行為，這也是司法實踐中一般法定解除權產(chǎn)生的主要原因之一。

知識產(chǎn)權合同因涉及智慧財產(chǎn)，在違約行為的認定、是否構成根本違約以及能否產(chǎn)生法定解除權等方面，有著不同于一般合同的特殊規(guī)則。本文結合近年來各地法院審理的知識產(chǎn)權合同糾紛案件的情況，就知識產(chǎn)權合同糾紛中不同違約形態(tài)下根本違約的認定以及是否產(chǎn)生法定解除權的特殊規(guī)則進行歸納梳理。

一、遲延履行根本違約判斷

遲延履行是最常見的違約形態(tài)，在知識產(chǎn)權合同糾紛案件中，合同標的物通常不是成品，雙方在簽訂合同時所約定的履行期限，常常因需求變更、來回磋商、內(nèi)容修改等原因而發(fā)生變更，此時，合同義務的履行發(fā)生遲延應當根據(jù)案件具體情況認定是否構成根本違約。

（一）因一方需求變更、工作量增加導致另一方不能按時履行合同的，不能視為根本違約。

在戲谷公司訴青島網(wǎng)絡公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案（（2016）滬73民初5號）中，合同約定青島網(wǎng)絡公司應于2015年7月10日之前交付約定的電子競技平臺手機APP開發(fā)項目軟件。后青島網(wǎng)絡公司未能按時交付，戲谷公司主張構成根本違約并要求解除合同。上海知識產(chǎn)權法院認為：從雙方提供的往來郵件中青島網(wǎng)絡公司關于就“網(wǎng)站開發(fā)”“后臺數(shù)據(jù)庫重建”“模塊增加、后臺接口重建、所有系統(tǒng)的支持服務”要求增加開發(fā)費用，以及戲谷公司要求青島網(wǎng)絡公司在9月1日前完善產(chǎn)品并交付、涉案合同不再增加開發(fā)費用以及后續(xù)合作補償?shù)葍?nèi)容，可以明顯看出雙方在合同履行過程中，已就增加合同的具體履行事項達成一致，并已經(jīng)付諸實施。上述履行內(nèi)容顯然增加了青島網(wǎng)絡公司的工作量，實際影響到了涉案軟件的開發(fā)進度，因此合同原定的2015年7月10的驗收時間顯然已經(jīng)不再適用。

在上述案件中，雖然各方明確約定了履行期限，但在合同履行過程中，由于一方在原合同約定基礎上又增加了新的軟件需求，導致軟件開發(fā)的工作量隨之增加，因此，開發(fā)方雖不能按約定期限完成軟件開發(fā)，但不能視其為根本違約。

（二）合同雙方均存在遲延履行行為，且合同履行過程中并無異議的，合同履行期限應當相應順延。

在合世陽光公司與建材檢驗認證公司技術開發(fā)合同糾紛案（（2015）京知民終字第226號）中，《需求解決方案》V1.5于2012年9月6日獲得建材檢驗認證公司的審核通過，晚于《技術開發(fā)合同》約定的2011年11月20日。對此，北京知識產(chǎn)權法院認為：從合同的實際履行情況來看，建材檢驗認證公司和合世陽光公司在《技術開發(fā)合同》簽訂之后成立了網(wǎng)絡開發(fā)項目組，就建材檢驗公司的需求進行了系統(tǒng)調(diào)研，包括采用與建材檢驗認證公司的各部門溝通、組織座談會等方式，了解建材檢驗認證公司的具體需求。由此可見，《需求解決方案》V1.5的最終確定，確實經(jīng)歷了合同約定的雙方共同調(diào)研的過程，這一過程需由建材檢驗認證公司和合世陽光公司共同推動進行，而非合世陽光公司單方可以決定；而雙方也確實在此基礎上繼續(xù)履行《技術開發(fā)合同》，上述行為應視為雙方以實際行為變更了合同履行期限的約定，故雖然《需求解決方案》的完成時間晚于合同約定時間，但不應據(jù)此認定合世陽光公司存在違約情形。

又如，在中教服中心與用友分公司、用友公司技術開發(fā)合同糾紛案（（2013）一中民終字第4968號）中，中教服中心主張用友分公司未及時完成開發(fā)任務并要求解除合同。北京市海淀區(qū)人民法院認為：自2010年6月5日系統(tǒng)上線測試至2011年5月11日期間，雙方一直在針對測試系統(tǒng)存在的問題以及相應需求分析的修改、確認進行溝通，直至2011年6月以后，中教服中心再未對此系統(tǒng)提出過修改意見，經(jīng)過雙方的確認變更，合同的最終履行期限已經(jīng)推遲至2010年12月31日。

（三）雙方各自以實際行動變更了合同履行期限內(nèi)容，但對變更后的履行期限沒有再行約定或者無法協(xié)商一致的，債權人可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間。

在前述戲谷公司訴青島網(wǎng)絡公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案中，上海知識產(chǎn)權法院認為：合同雙方協(xié)商一致變更了合同的具體履行內(nèi)容后，雙方本應進一步協(xié)商確定變更后的合同履行期限等事項，但從雙方往來郵件看，雙方并未就變更后的合同履行期限協(xié)商一致，故應視為雙方就變更后的合同履行期限約定不明，依據(jù)《合同法》第六十二條第（四）項的規(guī)定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。雖然青島網(wǎng)絡公司9月2日、9月7日向上海戲谷公司發(fā)送涉案軟件測試版本的行為晚于上海戲谷公司通知要求的9月1日，但依據(jù)上述法律規(guī)定并結合案件具體情況，上述交付時間尚屬于必要的“準備時間”范圍之內(nèi)，因此，青島網(wǎng)絡公司不存在遲延履行行為。

合同履行期限的變更是知識產(chǎn)權合同案件的常見現(xiàn)象，這是由知識產(chǎn)權合同的性質(zhì)決定的。在計算機軟件開發(fā)合同、技術委托開發(fā)合同案件中，合同的履行通常需經(jīng)歷需求確認、軟件設計、軟件編程、軟件測試、最終確認等階段，這期間，特別是需求確認與軟件測試階段，常常需要對合同原定需求進行適當調(diào)整修改，對發(fā)現(xiàn)的問題予以解決完善，這必然涉及合同具體工作內(nèi)容的變更甚至增加，更需要雙方進行密切配合，并非合同單方行為所能決定。故在考察是否存在遲延履行行為時，應當全面審查合同履行過程中雙方的具體履行行為及遲延的原因，并在此基礎上予以綜合判斷。endprint

（四）一方對合同履行期限有特殊要求的，應當在合同中列明，或者以明示或者默示的方式告知對方，否則遲延履行不能構成根本違約。

在北京中億公司與華聞影視公司著作權合同糾紛案（（2012）一中民終字第4699號）中，北京中億公司主張，涉案標的作品《中國共產(chǎn)黨歷史圖像年編》系為紀念建黨90周年而制作，最佳發(fā)行時機為2010年年底之前，過了2011年7月1日以后履行合同對北京中億公司已無意義，故主張華聞影視公司的遲延交付行為構成根本違約并要求解除合同。北京市第一中級人民法院認為，雖然北京中億公司主張標的作品是為了紀念建黨90周年而制作，過了建黨90周年紀念日履行，合同目的即不能實現(xiàn)，但合同中并無相關內(nèi)容支持該主張。而且雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)為《中國共產(chǎn)黨歷史圖像年編》作品的復制權、發(fā)行權轉(zhuǎn)讓合同，從該合同的客觀性質(zhì)不能直接判定若未在建黨90周年紀念日之前的合理期限履行，合同目的即不能實現(xiàn)。

當然，就絕對定期行為而言，即按照合同的性質(zhì)不于一定的時期內(nèi)履行便不能達到合同目的者，履行期限無需在合同中列明或告知對方，如月餅訂購合同。除此之外，除非依照合同性質(zhì)能夠明顯斷定合同存在特殊的履行期限，否則，在合同未約定或當事人未明確表示的情況下，不應當將特殊的期限認定為合同的履行期限。

二、部分履行根本違約判斷

部分履行是否構成根本違約，要考慮未履行的部分對合同目的的影響程度。其中，合同標的物是否可分割、未履行部分占合同義務的比例、未履行部分的特殊重要性、已履行部分與未履行部分的相互關聯(lián)性及依賴程度、未履行部分能否繼續(xù)履行、違約后果能否補救等因素，是司法實踐中決定部分履行是否構成根本違約進而賦予一方法定解除權的衡量因素。當然，任何一種因素都不是絕對的，在衡量這些因素時，要結合具體案情，同時也要充分考慮相關行業(yè)的商業(yè)慣例。

（一）未履行部分所占比例不大，具有獨立價值，不影響已經(jīng)履行部分內(nèi)容價值實現(xiàn)的，通常不能認定部分履行構成根本違約。

在前述合世陽光公司與建材檢驗認證公司技術開發(fā)合同糾紛案中，合世陽光公司未完成認證管理系統(tǒng)的開發(fā)，建材檢驗認證公司認為，其作為檢驗、認證業(yè)務單位，主要業(yè)務范圍就是建材的檢驗和認證，檢驗管理系統(tǒng)和認證管理系統(tǒng)是CTC系統(tǒng)的兩大主要業(yè)務系統(tǒng)，整個CTC系統(tǒng)完整不可分割，合世陽光公司未完成認證管理系統(tǒng)，導致合同目的無法實現(xiàn)。北京知識產(chǎn)權法院認為，從在案證據(jù)來看，《需求解決方案》V1.5最終確認CTC系統(tǒng)功能需求包括檢驗管理、認證管理等在內(nèi)的12個子系統(tǒng)，結合《需求解決方案》V1.5中對于各子系統(tǒng)的描述、具體內(nèi)容、記載篇幅及順序等，以及一審法院對CTC系統(tǒng)的勘驗情況，除法院認定的認證管理系統(tǒng)和輔助管理系統(tǒng)未完成以外，建材檢驗認證公司表示其他11個子系統(tǒng)已經(jīng)開發(fā)并已經(jīng)投入使用；且在一審訴訟中，雙方均對其他子系統(tǒng)均可在沒有輔助管理系統(tǒng)的情況下獨立運行，同時也可以借助其他模塊再開發(fā)輔助管理系統(tǒng)的事實不持異議。在無充分證據(jù)對認證管理系統(tǒng)的特殊重要性加以佐證的情況下，北京知識產(chǎn)權法院綜合考慮上述因素，認定認證管理系統(tǒng)未開發(fā)完成并未導致合同目的不能實現(xiàn)。

在該案中，法院考慮了未履行部分所占比例較小、已履行部分能夠獨立運行等因素，認定部分履行未構成根本違約。

（二）如果合同內(nèi)容整體不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已經(jīng)履行部分價值的實現(xiàn)需依賴未履行部分內(nèi)容的，即使未履行部分所占比例較小，仍然可能影響合同目的實現(xiàn)，從而構成根本違約。

在華昊科技公司與北青旅公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案（（2014）三中民終字第00186號）中，北京市第三中級人民法院認為，盡管在案證據(jù)表明華昊科技公司已經(jīng)完成了涉案網(wǎng)站制作工作的70%，但根據(jù)合同約定，華昊科技公司應當于2012年10月24日前完成涉案網(wǎng)站的制作，而直到2013年2月2日華昊科技公司尚未履行完畢，且華昊科技公司曾明確表示愿意放棄后期未支付的制作費。法院綜合考慮合同性質(zhì)、履約情況、一方履約能力等因素，最終認定華昊科技公司未能提交最終完成成果的行為致使北青旅公司無法實現(xiàn)合同目的，構成根本違約。

在上述案件中，標的軟件具有不可分割性，盡管一方已經(jīng)完成了大部分工作，如進行了需求調(diào)研，編寫了部分程序，但如果無法提供一個完整的最終成果，無法實現(xiàn)既定功能，則這些工作對于合同另一方是沒有任何意義的。

在廣利康公司與康恩貝公司技術委托開發(fā)合同糾紛案（（2008）浙民三終字第181號）中，廣利康公司的合同義務包括：負責按重要（Ⅱ）類新藥臨床前研究要求完成所有申報資料，并將全套資料交康恩貝公司一份，及時幫助康恩貝公司解決生產(chǎn)過程中遇到的問題，開發(fā)成果應達到的技術參數(shù)和指標為取得國家新藥臨床批文。廣利康公司主張其已經(jīng)完成了藥學研究、主要藥效學研究、藥物制劑研究和急性毒性試驗研究，并已經(jīng)將完成的部分技術成果提交給了康恩貝公司，但由于長期毒理學試驗沒有完成，因此尚未完成所有申報材料的制作。浙江省高級人民法院認為，即使如廣利康公司所述已經(jīng)完成了部分開發(fā)工作，但并沒有證據(jù)證明其已經(jīng)按照約定的計劃和時限完成全部開發(fā)工作，也沒有證據(jù)證明其已經(jīng)將部分技術成果交付給了康恩貝公司，因此，廣利康公司未依約完成技術委托開發(fā)合同中的開發(fā)項目，構成根本違約。

該案中，合同一方的目的是取得完整的開發(fā)成果，其中任何一項研究的缺失都將導致無法取得國家新藥臨床批文，致使合同目的無法實現(xiàn)，因此，盡管廣利康公司只剩下長期毒理學試驗沒有完成，仍構成根本違約。

三、知識產(chǎn)權委托開發(fā)合同瑕疵履行根本違約判斷

常見的知識產(chǎn)權委托開發(fā)合同包括計算機軟件開發(fā)合同、技術開發(fā)合同等。就知識產(chǎn)權合同而言，瑕疵履行通常指一方交付的合同標的成果不符合約定，如存在質(zhì)量問題、不符合約定標準、履行方式不當?shù)?。在部分知識產(chǎn)權合同糾紛案件中，由于約定的標的成果在合同簽訂時并不存在，只能由合同雙方就標的成果所應達到的質(zhì)量標準或所能實現(xiàn)的功能進行約定，囿于語言表達內(nèi)容及清晰度的局限性，雙方對合同約定的標準各有自己的理解，在判斷是否構成瑕疵履行時往往各執(zhí)己見。此時，應當根據(jù)合同性質(zhì)，結合智力成果創(chuàng)作過程的特點、表達的多樣性、標的成果的功能作用等因素，綜合判斷瑕疵履行行為是否構成根本違約，必要時可借助鑒定、勘驗等必要的技術手段。endprint

（一）合同約定了標的成果應實現(xiàn)的具體功能，標的成果不能實現(xiàn)該具體功能進而影響整體功能實現(xiàn)的，應認定構成根本違約。

在富遠公司與中金公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案 （（2013）浦民三（知）初字第997號）中，就涉案軟件是否能夠準確生成合同，鑒定意見顯示，經(jīng)過檢驗分析，對于雙方確認了字段要求的臺賬、報表，涉案軟件能夠生成的臺賬為16個、一般報表3個、總報表0個；其中能夠生成準確數(shù)據(jù)的臺賬為2個、一般報表2個、總報表0個。法院認為，根據(jù)訟爭合同關于合同目的的約定，富遠公司為中金公司開發(fā)的軟件應具備業(yè)務核算功能和統(tǒng)計核算功能，現(xiàn)富遠公司交付的軟件中，實現(xiàn)業(yè)務核算、統(tǒng)計核算功能所涉的核心模塊，即臺賬、一般報表和總報表大部分未完成，必然導致涉案軟件整體功能難以實現(xiàn)，使得合同目的不能實現(xiàn)，因此，富遠公司構成根本違約。

（二）合同約定了標的成果的各項標準，未達到約定標準的，可能構成根本違約；但因合同需求變更導致未達到原約定標準或者一方提前終止合同的除外。

在鈞越網(wǎng)秀公司與云指針公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案（（2016）京73民終1100號）中，鈞越網(wǎng)秀公司認為，涉案軟件在所列的89項指標中，只有56項達標，有21項未達標，占全部指標的24%，云指針公司交付的軟件不符合約定標準。北京知識產(chǎn)權法院認為，一審期間，北京軟件和信息服務業(yè)協(xié)會知識產(chǎn)權人民調(diào)解委員會在雙方工作人員均在場的情況下，曾組織專家就云指針公司完成的未上傳軟件進行過測試考評，結論為涉案軟件基本具備上線測試要求，但不滿足完整交付要求。雖然涉案軟件只完成了合同約定的89項指標中的56項，但未完成的部分包括需求調(diào)整和需求變更情況；此外，在涉案軟件未予上線測試的情況下涉案合同即已終止，如果涉案軟件順利上線完成測試，云指針公司仍然可以根據(jù)測試情況對軟件存在的問題進行完善。因此，鈞越網(wǎng)秀公司主張云指針公司未提交完成的軟件成果構成根本違約缺乏依據(jù)。

四、委托創(chuàng)作合同瑕疵履行根本違約判斷

委托創(chuàng)作合同具有以下特點：一是具有承攬合同的性質(zhì)，受托方應當按照委托方的要求進行創(chuàng)作；二是智力成果與工業(yè)成品不同，沒有相對統(tǒng)一的質(zhì)量標準，委托創(chuàng)作成果的質(zhì)量往往因個人喜好、文化程度、價值觀、審美觀的不同而不同，不確定性較大；三是創(chuàng)作方通常處于較為弱勢的地位，但委托方也要承擔較大的市場風險。因此，在判斷創(chuàng)作成果是否符合約定的質(zhì)量標準時，應當綜合考慮委托創(chuàng)作合同的上述特點，貫徹公平原則及誠實信用原則，全面審查各方履行合同情況及糾紛產(chǎn)生原因，并在此基礎上予以綜合判斷。

（一）委托方就創(chuàng)作成果提出的修改意見應當具體、明確，修改意見過于抽象、無法執(zhí)行的，不能認定創(chuàng)作方未修改的行為構成根本違約。

在拾月堂文化公司與亞美廣告公司委托創(chuàng)作合同糾紛案（（2015）京知民再終字第1834號）中，究竟是拾月堂文化公司怠于履行修改義務，還是亞美廣告公司提出的修改意見難以操作，決定了雙方責任的認定。北京知識產(chǎn)權法院認為，雖然雙方約定“在藝術處理上如有問題未能達成一致，以甲方（委托方）最后決定為準”，但是，亞美廣告公司的修改意見也應該達到將其主觀意圖具體化為可客觀操作的程度。委托方的指示是否具有客觀可操作性，影響著受托方是否能夠按照委托方的要求進行修改以及未進行修改是否構成違約的認定。針對亞美廣告公司提出的導演對創(chuàng)意的把握以及宣傳片的調(diào)性、風格等要求，確實過于抽象，故不能以受托方未按照委托方的要求進行修改，委托方不滿意，而認定受托方違反合同。這是基于委托創(chuàng)作合同的特點以及誠信履行合同義務的要求而做出的認定。

委托創(chuàng)作合同的創(chuàng)作方應當按照委托方的要求對創(chuàng)作成果進行修改，但委托方提出的修改意見應當合理、具體、具有可操作性，如果委托方的修改意見過于抽象、無法執(zhí)行的，此時若仍然要求創(chuàng)作方必須按照修改意見進行修改，顯然有違公平原則。

（二）當合同約定的質(zhì)量標準采用的是以合同一方認可或最終確認的主觀標準時，鑒于作品表達具有多樣性和主觀特性的特點，應當對該主觀標準進行限縮性解釋，以按照符合合同目的的客觀標準為宜。

在文采公司與王放放、王浙濱著作權許可使用及委托創(chuàng)作合同糾紛案（（2008）一中民終字第12898號）中，合同約定王放放、王浙濱創(chuàng)作的劇本經(jīng)文采公司全部認可并經(jīng)主管部門審查通過，則為定稿，王放放、王浙濱必須按照文采公司提出的具體修改意見繼續(xù)修改直至定稿。訴訟中，文采公司主張王放放、王浙濱交付的劇本未達到定稿標準，構成根本違約。北京市第一中級人民法院認為，合同約定的“全部認可”標準系主觀標準，而劇本作為委托創(chuàng)作的標的，具有特殊性，不同的人表達同種思想會采取不同的方式，包括采取不同的情節(jié)設置、人物對話設計等，進而就最終創(chuàng)作成果也會產(chǎn)生不同的理解和標準。為避免主觀上的不確定性和任意解釋的危險性，需要對主觀標準進行限縮性解釋，在是否完成劇本要求的標準上不應完全取決于當事人的好惡，而應當采取客觀標準，按照符合合同目的來解釋，即符合電視劇拍攝的標準。王放放、王浙濱交付的第三稿劇本未達到文采公司主張的定稿標準，這其中有主觀原因，也有劇本表達非唯一性特點的客觀原因，有些已構成違約，有些根據(jù)涉案合同特點，尚在可接受范圍內(nèi)，文采公司并未證明劇本未修改的情形已經(jīng)造成劇本無法投入拍攝，并導致涉案合同目的無法實現(xiàn)，故王放放、王浙濱交付的第三稿劇本在某些方面未達到定稿標準并未構成根本違約。

作品的特點是表達具有多樣性。在委托創(chuàng)作合同中，如果采用以委托方認可的方式作為作品質(zhì)量標準，則主觀任意性太強。如果委托方一直不予認可，對受托方而言亦顯失公平。上述案件中，合同約定了一方委托另一方創(chuàng)作涉案作品的目的系用于電視劇拍攝，因此，如果劇本雖然存在部分未修改的情形，但并未導致劇本無法投入拍攝的，不應當認定構成根本違約。endprint