何志鵬

一、問題的提出

國際法在社會生活中的作用是什么？這一長期困擾著國際關(guān)系與國際法學者的問題，有必要在深刻考察國際社會實踐和法學理論的基礎(chǔ)上予以分析。從理論的維度上，國際法的功能不僅聯(lián)結(jié)著國際法的性質(zhì)（本體）與價值，而且還必然牽涉國際法運行的多個方面，因而是國際法體系與進程的核心領(lǐng)域。

對于國際法功能問題的研討，在提供私人跨國交往的出入境資格審查、交通工具、通信工具和信息傳遞的基礎(chǔ)環(huán)境方面，被廣泛認可，且探討已多。國際法和國際關(guān)系學者則更多地從國際法是否能夠為國際爭端提供司法解決[1](P5-17），進而是否在國內(nèi)法律體系、國際關(guān)系中有意義（relevant）[2]（P2515），具有約束力（binding），或者是否為國家所遵循（compliance）、在何種意義上遵循[3]（P1823）的方面予以分析。近年來，國際關(guān)系學者與國際法學者出現(xiàn)了彌合彼此之間鴻溝的趨勢[4]（P28-35），切實認識國際法在國際政治中的地位[5]（Pxi）。例如，古茲曼謹慎地考量了對國際法規(guī)范的遵從[3]（P1823-1887），馬庫斯·伯格斯塔勒分析了國際法作用的社會動力學原因[6]（P38）。有中國學者沿用法理學對于法律作用的闡釋，例如萬霞認為，國際法的社會功能在于通過體現(xiàn)各國的協(xié)調(diào)意志來為各國統(tǒng)治階級在國際交往中的需要服務(wù)，同時認為國際法的規(guī)范作用體現(xiàn)在指引、評價、教育、預(yù)測和強制五個方面[7]（P75-79）；楊澤偉認為，國際法的作用包括約束國際行為主體、促進國際文明、調(diào)整國際關(guān)系、緩和安全困境和緊張局勢等四個方面[8]（P9-16）；劉志云認為，國際法的作用包括服務(wù)、制約、規(guī)范、懲罰、示范、慣性等[9]（P65-72）。還有學者指出，現(xiàn)代國際法對人類社會的作用，主要表現(xiàn)在廢止以戰(zhàn)爭作為國家政策的工具。例如，江海云認為，應(yīng)對國際法規(guī)范及其作用的發(fā)揮有現(xiàn)實和理性的認識[10]（P45-49）；科斯肯涅米認為，國際法必然會涉及政治訴求[11]（P19）；揚·安·沃斯認為，國際法重在要求行為體通過實踐理性構(gòu)建、重構(gòu)國際社會[12]（P5）；大沼保昭則認為，除了國際法的約束性，還應(yīng)當考慮確立行為規(guī)范，建立國際組織，確認國家行為正當性，提供國際交流工具，提供全球社會的法律動力，作為國家邊界、國際、全球等概念的基礎(chǔ)，等等[13]（P195-199）。但是，大沼保昭的研究還不足以對人們所批評的國際法的軟弱性、不公正性等方面加以解釋[14]（P105-139）。

總之，既有研究并未有意識地區(qū)分現(xiàn)實與理想，這不利于對國際法的位置和功能進行有效的評價，更無法對國際法未來的改進方向與路徑進行有益的估量。本文試圖從國際關(guān)系與國際法的跨學科視角[15]（P113-128），采用批判現(xiàn)實主義的觀察與分析方式[16]（P148-163），勾勒出研討國際法作用的框架。

二、國際法功能的現(xiàn)實境況：硬實力的軟約束

從理想的角度看，國際法應(yīng)當承載政治格局的規(guī)范化設(shè)定、政治選擇的規(guī)范化指引、政治行為的規(guī)范化約束、政治紛爭的規(guī)范化解決等使命。不過，關(guān)于國際法是否真的實現(xiàn)了這一目標，人們的認知存在很大不同。有人較為樂觀地認為，國際法積極發(fā)揮了這些功能[17]（P46-49）；而批評者則指出，國際法的功能遠不像一些國際法學者想象的那么顯著[18]（P211）。真相可能恰恰在二者之間。帶有美好理想意味的國際法在這個因領(lǐng)土和主權(quán)而割裂的現(xiàn)實國際關(guān)系語境中，呈現(xiàn)出鮮明的特色。它對于前述理想中的指引、協(xié)調(diào)、評價、預(yù)測期待功能均有一定程度的體現(xiàn)，但同時又都有變形，在很多時候受到諸多局限，因而轉(zhuǎn)化為對現(xiàn)狀的宣示和確認。其主要差距就在于法律規(guī)范的政治化：規(guī)則運作過程中多受政治因素的強烈影響，大國強權(quán)在軟弱的法律面前耀武揚威，而國際法卻無能為力，淪為政治語境中的“橡皮泥”。作為國際關(guān)系的一個研究領(lǐng)域，國際法的理想功能都產(chǎn)生了一些變形，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）法律規(guī)范的確立進程存在政治化傾斜

從總體格局的層面看，國際法是促進政治安排固定化的模式。國際立法確有可能固化政治上的安排––“政治考量，雖然與規(guī)范不同，是我們所稱的國際法的決策程序不可或缺的組成部分；對于所謂法律外的情況的評估是法律過程的一部分，正如參考過去裁決和現(xiàn)在規(guī)范的集合一樣。拒絕考慮政治和社會因素并不能使法律中立化，因為即使是拒絕也并非沒有政治與社會后果。法律與政治之間的基本聯(lián)系是無法避免的”[19]（P85）。

但問題在于，在劃定國際格局的進程中，大國利益總是被優(yōu)先考慮和表達，因而呈現(xiàn)出大國政治的傾斜。國際法沒有能力體現(xiàn)所有國際行為體的立場和期待，而是采取了強者主導(dǎo)的模式。也就是說，在國際體系中更有實力的行為體（往往是在政治、經(jīng)濟、軍事領(lǐng)域更有優(yōu)勢的大國）通過談判的日程確立、程序確立獲得更多的決定權(quán)和影響力。以此為前提，通過談判草案和談判策略的確立，大國即可能在新的國際環(huán)境中擁有更多的機會和更優(yōu)越的地位，而弱小的行為體則可能被客體化和邊緣化。反之，如果是大國不予支持的結(jié)構(gòu)格局，則無論在道義上如何正當，有多高的公眾支持率，也很難成為有效力的國際法律秩序，因而只能駐足于宣示狀態(tài)①例如，聯(lián)合國關(guān)于國際經(jīng)濟新秩序（NIEO）的討論，第三次聯(lián)合國海洋法會議所通過的 1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）以及WTO的多哈回合，都屬于初衷很美好、但在現(xiàn)實中很難實現(xiàn)的機制。。事實上，取得優(yōu)勢地位的一方總是更愿意通過明確的規(guī)范將已經(jīng)取得或期待取得的利益固定下來，以形成清晰的預(yù)期；失勢的一方也不希望出現(xiàn)毫無規(guī)則的狀態(tài)，因為那樣很可能意味著贏家通吃，輸家的損失無限擴大。故而，國家之間對于確立規(guī)則以明晰、載定并確立其地位、權(quán)利及義務(wù)就形成了共識，即通過國際立法的方式固化新形成的國際格局。從這個意義上講，法律秩序是政治秩序的固化，是雙方為了避免混亂而形成的一個共同的理性選擇[18]（P64，209）。

（二）法律規(guī)則的具體內(nèi)涵具有政治模糊性

從具體內(nèi)容的層面看，國際法呈現(xiàn)了行為方式判定上的嚴重模糊性。而這種模糊就可能被政治力量和利益所左右，進而變成政治的代言者甚至奴仆。盡管所有的法律都具有不確定的特征[20]（P147-149），但國際法在這方面的情況要嚴重得多。國際法確立合法性，預(yù)測行為結(jié)果，指引行為方式，配置資源、權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)，形成組織格局，其所確立的制度框架不僅為國家樹立尺度，而且對公司和個人均有影響。當然，在形成權(quán)利義務(wù)方面，很多愿望并沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

理想狀態(tài)下國際法維護的是以公正界定的利益，現(xiàn)實狀況中的國際法更多實現(xiàn)的是權(quán)力所界定的利益，國際法在兩種狀態(tài)下均無法使任何主體在任何情況下獲得利益。歷史與現(xiàn)實無數(shù)次地表明，強權(quán)者或許認為國際法確認并維護了自身的利益，但對為數(shù)眾多的弱小國家而言，卻絕不是這樣。也就是說，在霸權(quán)狀態(tài)下，利益是以大國的意志為導(dǎo)向的，就如殖民國家的利益會在殖民時代被國際法所充分體現(xiàn)一樣––在冷戰(zhàn)時期，超級大國的角逐成了國際法認可和固化的主題，小國的利益也就難免被邊緣化；在后冷戰(zhàn)時期，自由主義的理論成為國際共同體經(jīng)濟社會發(fā)展的主導(dǎo)理念，國際法則主要從推進和促進自由市場、民主人權(quán)等角度支持了西方大國的利益。

正是因為國際法歷史發(fā)展進程的復(fù)雜性和主導(dǎo)權(quán)力的多元性，形成和加劇了國際法條塊切割、分層堆疊的不成體系狀態(tài)。所以，在很多時候，人們都不能清晰地找到正確與錯誤、鼓勵與遏制、支持與反對的尺度，以至于難以很好地達到公平、正義、可預(yù)期的目標，這不僅導(dǎo)致大多數(shù)人認為國際法是弱法（weak law）[21]（P12）、是不正義的規(guī)范，或者認為國際法體系僅限于在有機可乘、有利可圖的情況下被利用，而且形成了包括恐怖主義在內(nèi)的國際社會頑疾。

（三）法律規(guī)范的施行過程難以約束硬實力

依據(jù)理想狀態(tài)假設(shè)，國家應(yīng)秉承誠實信用的理念而遵從國際法，使規(guī)范得以妥善地實施。但事實上，傳統(tǒng)國際法長期缺乏有效的責任措施，這種缺憾至今也未能完全彌補完善。

總體來看，國際法在國際社會中實施與監(jiān)督的方式相對軟弱?！坝捎趪H組織的軟弱無能和實施國際法的困難，許多觀察家誤以為國際機制無足輕重，他們有時甚至無視國際法機制的存在?！盵22]（P16-17）例如，大多數(shù)試圖發(fā)揮作用的國際法都會通過國際組織的運作而約束以國家為主的行為體，這些國際法采取報告的方式，要求成員向組織機構(gòu)定期提交人權(quán)、貿(mào)易方面的情況說明，并由專家、其他成員、非政府組織對報告予以審議，敦促改進。有些人權(quán)條約還引入了調(diào)查機制，即在一定條件下，國際機制可以委派專員對某國家或地區(qū)的人權(quán)情勢做出調(diào)查，并提出建議①聯(lián)合國人權(quán)理事會和一些國際人權(quán)條約確立了國際調(diào)查機制，使得這些國際組織機構(gòu)可以在一定條件下派專門人員對某一地區(qū)的人權(quán)情勢進行調(diào)查，并做出報告。。聯(lián)合國大會、安理會、區(qū)域性或者專門性組織會議針對一些情勢而做出的具有國際法意義的決議，也在一定程度上具有評價的作用，這種評價主要提供了一種國際輿論導(dǎo)向，代表了國際社會對某一行為體、某種行為方式的態(tài)度。不過，輿論既可能對強硬的國家無可奈何，也有可能被強大的國家所誤導(dǎo)，因此這實際上是一種相對較為軟弱的施行手段。而針對違反國際法的行為采取的反饋方式有國家的報復(fù)、反報、封鎖（reprisal，retorsion，blockage）等，鑒于主權(quán)國家地位平等，國家之間不存在命令與服從的關(guān)系，而只有一種“主體間性”的作用力，所以這些機制都比較薄弱，責罰方式不一定總是見效[23]（P43-52）。綜上所述，也就不難理解在當代國際關(guān)系中，國際執(zhí)法不完善是普遍現(xiàn)象，很難界定國家是否有效施行國際法的規(guī)定。

在此種境況下導(dǎo)致的后果就是國際法實施的不對稱性（asymmetry）。美國等西方國家2011年針對利比亞政府軍的武裝打擊，表面上有著堂而皇之的國際法根據(jù)，但反對者也有充足的法律依據(jù)。無可奈何的是，美國等諸多北約國家擁有更大的權(quán)力，相較之下，利比亞政府如巨石之下的危卵。國際法能否提供一個公正的國際秩序，至今仍是一個極為存疑的問題[23]（P43-52）。2012年以來，美國等西方國家始終在聯(lián)合國各個機構(gòu)中主張對敘利亞政府進行打擊，其理由包括制止人道災(zāi)難、反對政府軍使用化學武器，等等。這些主張表面上都有可靠的國際法理由，但這些主張的依據(jù)都沒有經(jīng)過核實，有動機不純之嫌。如果不是中俄等國據(jù)理力爭，安理會早就通過了打擊敘利亞的決議。因而，作為體系和過程的國際法往往更直接、更顯著地反映出國際政治格局的狀況，體現(xiàn)著國際權(quán)力斗爭的格局。正是基于這樣的現(xiàn)實，才有研究指出：在輔助那些不夠成功的政府重建國家的過程中，國際法必須把握自身的界限––既提升一國國內(nèi)的治理水平，也避免國際強權(quán)的侵入。因此，既不能一味主張不容許外國批評、國際體制干預(yù)，也不能允許國際體制隨意干涉，讓國際法變成強權(quán)的工具[24]（P97-100）。

二戰(zhàn)之后美國在越南等地發(fā)動的戰(zhàn)爭，都顯示出國際法的脆弱性。一般而言，安理會的決議被各國及國際組織所遵守，歐洲聯(lián)盟的規(guī)范對成員國有優(yōu)先適用和直接適用的效力。這些運行有效的機制獲得了人們的關(guān)注和認同，究其背后，都有著政治權(quán)力的保障。從北約濫用安理會的授權(quán)攻打利比亞政府軍并顛覆利比亞的合法政府這一事件中，不難理解大國在其中的主導(dǎo)地位以及國際法提供的支持。雖然國際法在總體上被遵守，但絕大多數(shù)情況下，國際法上的權(quán)利主要靠國家自助而得以維護。國家遵守國際法的原因是多方面的，通常可能是出于恐懼、計算或者信念去遵守國際法，并分別采用現(xiàn)實主義、自由主義、建構(gòu)主義的國際關(guān)系理論予以證明[25]（P52-58）。同樣，國家遵守國際法的程度總是基于成本收益的對比而做出選擇，影響其遵從策略的核心變量是外在的權(quán)力壓力和內(nèi)在的利益動力。因而，國家在利益很小、代價很大的時候，就不太容易遵守國際法的立場[26]（P469）。

（四）法律適用的審判過程體現(xiàn)出選擇特質(zhì)

司法審判是正義的最后一道屏障。人們預(yù)期國際法具有定紛止爭的職能，但現(xiàn)實中的司法體制卻遠遠沒有達到普遍、穩(wěn)定、中立、權(quán)威。雖然所有國家試圖用國際法來維護利益，但由于很多國際規(guī)范體系都是沒有監(jiān)督機制和司法機制的，因而國際法的司法職能并不強。也就是說，除了 WTO一攬子規(guī)定的DSB（爭端解決機構(gòu)）還算得上被積極應(yīng)用，歐洲聯(lián)盟法院（Court of Justice of the European Union，CJEU）、歐洲人權(quán)法院（European Court of Human Rights，ECHR）這樣的區(qū)域司法機制取得了一定的效果，其他很多領(lǐng)域都沒有確立良好的爭端解決方式。而且，就這些已經(jīng)形成司法體制的國際法板塊而言，適用國際法也仍然未能完全嚴守“規(guī)則導(dǎo)向”的法治原則，而是經(jīng)常會出現(xiàn)“權(quán)力導(dǎo)向”的政治化痕跡。

在司法過程中，法官存在著價值選擇，所以國際法更有可能變成政治中的規(guī)則。進而，國際司法裁決是否能夠被執(zhí)行是更具實踐性的困難，其中的關(guān)鍵是相關(guān)行為體的自覺。如果被裁決承擔某些義務(wù)和責任的國家面臨非常大的壓力，外國可能采用經(jīng)濟、軍事、政治上的措施對這種國家予以約束，則這些國家無奈之下會履行義務(wù)；類似地，如果國家認為執(zhí)行某些裁決可能帶來長遠的利益，則它們也會考慮執(zhí)行，否則，可能會怠于執(zhí)行。國際法規(guī)則受到責任機制的影響，在被違背的狀況下，其所能給強大的行為體帶來的代價很小，這就使得大國恣意地違背規(guī)則。

在一個相對成熟的法治體系中，應(yīng)當呈現(xiàn)出規(guī)范化的政治，即政治的運行應(yīng)當在法律規(guī)則所設(shè)定的環(huán)境之中（規(guī)則中的政治），政治決策與政治過程應(yīng)當更多考慮規(guī)則的因素（政治中的規(guī)則）。而在一個法制不夠完善的體制里，則經(jīng)常呈現(xiàn)出政治化的規(guī)范，法律經(jīng)常處于政治干預(yù)的生態(tài)環(huán)境之中（政治中的規(guī)則），法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、運行進程不得不高度重視政治的因素（規(guī)則中的政治）。國際法作用的核心缺陷就在于規(guī)則中的政治因素和政治語境中的規(guī)則，其中存在的諸多差異，表面上可以說是因為國際法的初級法特殊性質(zhì)，但從深層來看，則是由于國際法的實現(xiàn)受政治因素，特別是大國權(quán)力所左右，呈現(xiàn)出政治化的規(guī)則。

人們期待國際法能公正、均衡、穩(wěn)定、嚴格地實施，固化政治過程的結(jié)果，指引政治行為的模式，評價政治措施的正誤，預(yù)測政治戰(zhàn)術(shù)的得失，然而現(xiàn)實中我們卻不得不面對由于缺少懲治機制而導(dǎo)致的國際法說服無效、預(yù)測不準、勸導(dǎo)乏力、宣示空泛等狀況。法律規(guī)范從確立、遵守、監(jiān)督執(zhí)行到判定的過程中都有明顯的權(quán)力政治痕跡，政治權(quán)力和利益追求為法律運行提供了動力，顯示出極強的不對稱性。

三、國際法功能的文化呈現(xiàn)：軟實力的硬支撐

國際法在規(guī)劃和配置國家硬實力方面的作用固然受到了諸多限制，但其在國際觀念等文化領(lǐng)域卻備受重視。當國際法在制度層面上經(jīng)常被邊緣化時，人們責備的并不是法律本身，而是那些不認可、不遵守國際法的行為體。由此，國際法具有文化的內(nèi)涵[27]（P48-51），它成為一種國際關(guān)系的話語，代表著國際社會的交流方式，象征著國家的外交形象和文化實力。

（一）國際社會的橫向結(jié)構(gòu)決定了國際法硬實力的局限

國際法的作用之所以會出現(xiàn)強烈的反差并呈現(xiàn)出文化轉(zhuǎn)向，需要從歷史與社會的解釋視角來予以說明。以社會視角論之，真正能夠解釋國際法作用具體表現(xiàn)的是國際關(guān)系①國際法功能的特色與局限，是由國際法的性質(zhì)決定的。例如，我們可以說，國際法是平位法、協(xié)定法、弱法，因而無法像國內(nèi)法那樣更加嚴格有效地發(fā)揮作用。但這種解釋并沒有觸及問題的深層原因。國際法的性質(zhì)是由國際關(guān)系的結(jié)構(gòu)決定的，國際關(guān)系的這種結(jié)構(gòu)特征同樣也決定了國際法的功能。從這個意義上講，國際法的性質(zhì)與國際法的功能同屬由國際關(guān)系的格局狀態(tài)所導(dǎo)致的結(jié)果。彼此之間雖然具有相關(guān)性，但并非決定關(guān)系，二者同受國際關(guān)系之決定，而非相互決定。功能可以用來說明（illustrate）性質(zhì)，性質(zhì)是將包括功能在內(nèi)的國際法諸共性與個性的提煉、概括、總結(jié)和升華。因此，不太適于將其中的一項用來解釋另一項。。理解國際法在現(xiàn)實生活中的作用，首先必須了解國際法所處的外在體系。國際政治的格局為國際法的存在設(shè)定了一個宏觀的環(huán)境，國際法無法超越這個環(huán)境。以歷史視角論之，當國際政治處在殖民體系之中時，國際法就是殖民者之間力圖平等相待，殖民者與殖民地之間確立剝削與壓迫關(guān)系的差異化規(guī)則體制；在以戰(zhàn)爭為解決紛爭主要方式的時代，國際法就是確立合法戰(zhàn)爭與非法戰(zhàn)爭界限，并形成戰(zhàn)后勝利者主導(dǎo)秩序的規(guī)則體制。由此不難理解，在當今這個經(jīng)濟利益深度相互依賴、政治格局高度動蕩的時期，國際法一方面努力推動著全球經(jīng)濟自由化的發(fā)展，另一方面竭力維護著大國的利益，在大國與小國、主權(quán)與人權(quán)、自由與平等諸多主張和價值之間搖擺不定。

這證明國際法在實施上受制于軍事、政治與經(jīng)濟權(quán)力。國際法在現(xiàn)實中能否定分止爭，能否有效地預(yù)測和指引，均屬未定。以作用而論，國際法所未為，并非因其保守，而是因其能力不足。從淵源的角度，國際法更多是特別法，而非普通法。而在社會中，只有普遍的規(guī)則，其指引、評價、預(yù)測的作用才更明顯。國際法在時代的局限性之中力求形成一種相對穩(wěn)定而可預(yù)期的秩序。國際法所處的這個環(huán)境，用“無政府社會”這一概念來描述是非常恰當?shù)?。有無政府的前提下，不能指望國際法擁有廣泛而深入的影響；在一個社會的境況里，也不可能完全聽任強權(quán)的擺布，視規(guī)范為無物?；谶@樣的環(huán)境，國際法不是像國內(nèi)法那樣處于國內(nèi)有政府社會的縱向格局之中。沒有世界政府，就不能強制國家去做什么，不做什么。早在1928年，布萊爾利就提出，既不能否定國際法的意義，認為僅有武力打擊才是有效的制裁，也不能認為國際法已經(jīng)強大到可以禁止戰(zhàn)爭[28]（Pv）。國際法體現(xiàn)出了法律與政治之間的互動（interplay），法律對于社會進步具有推動作用[29]（P118-123）。如前所述，國際法的無政府背景（國際關(guān)系的無政府狀態(tài)），使得其不可能具備一個完整的體系和清晰的位階，因而彰顯出不成體系（fragmentation）的特色。而與之相對，國內(nèi)法則是以議會運作的方式更好地平衡了背后的利益差異，以更加成熟、更加精巧復(fù)雜的方式掩蓋了利益紛爭，從而使國內(nèi)法的政治性大幅降低，因而國際法在發(fā)揮作用的時候，必須更明確其所處的政治語境和其中的政治力量。在國際法的規(guī)范中，必須正視其政治運作的因素，必須從整個國際政治的語境中去認識國際法，而不宜將國際法“純粹化”、獨立化[30]（P225-249）。

（二）國家意志與利益考量推進了國際法軟實力的效果

主權(quán)國家的意志和利益是使國際法不能在其約束的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用的原因，同樣，主權(quán)國家的意志和利益也是使國際法在觀念和文化領(lǐng)域發(fā)揮明顯作用的原因。

國際法不可能脫離國際政治的大環(huán)境而獨立存在，所以必須認識到國家的意志和利益考量是其存在的第一需求，由此國際法在維護國家硬實力方面的作用勢必有限。一些學者和實踐家試圖論證：國際法能夠維護國家利益[31]（P48-249）。對于這個論斷，需要結(jié)合大國政治的國際秩序環(huán)境與國際法不對稱性的現(xiàn)實予以認真反思。在法治完善的社會中，法律的權(quán)威會受到共同體內(nèi)絕大多數(shù)行為體的充分尊重、信任甚至信仰，被視為公允與善良的標志，客觀中立的指引體系和被動的裁斷尺度，政治力量和經(jīng)濟利益左右規(guī)范適用的影響力比較低。每個行為體的利益都被清晰界定并有效落實、易于救濟，法律能夠維護合法的權(quán)益，卻并非貪婪地攫取利益。反之，在法治不夠完善的社會中，法律具有高度的權(quán)力導(dǎo)向特征，從規(guī)范的確立到適用都容易被強者利用，使其獲得大量利益。法律這種選擇性的適用方式會使得規(guī)范的公正性遭到懷疑，其他的行為體則更相信法律可以作為維護自身利益的工具。由此推之，如果進入了國際法治的形態(tài)，國際法可能維護國家的合法利益。而在國際法治尚不完善的狀況下，國家利益成為國際法發(fā)展的動力與約束。國際法維護國家利益，是具有選擇性的。大國確實可以利用其強權(quán)創(chuàng)制和維護其利益，它們?yōu)榱死娑贫▏H法，為了利益而推動國際法的變革，為了利益而選擇服從或者不服從國際法。國際社會是一個法治形態(tài)非常初級的社會，所以很多國家在認識和使用國際法的時候，首先想到的不是形成良好的國際秩序、維護國際正義，而是維護國家的利益。強大的行為體不僅可能通過選擇、解釋等方式來利用法律的規(guī)范，為自己本來不當?shù)男袨閷で笳斝裕欢視苿訃H組織、國際會議確立新的規(guī)則；不僅確立自身行為的合法性，而且將其不欣賞、不喜歡的行為推入非法的行列。在高政治的領(lǐng)域中，更多體現(xiàn)出國家利益的爭斗和博弈，國際法施展的能力的空間非常有限，發(fā)揮的作用也經(jīng)常有限。倒是在與國家安全等核心利益不太相關(guān)的經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域，國際法發(fā)揮作用的程度也比較深。雖然很多時候弱小的國家都需要國際法來避免更大的損害，或者說除了國際法之外別無所依，但是如果就此認為國際法可以維護和促進弱小國家的利益，恐怕是不準確的[32]（P33-48）。從這個意義上講，靠國際法來維護國家利益是一個關(guān)于國際法作用的不完全命題，反映的是偏向政治化的、權(quán)力主導(dǎo)的國際關(guān)系格局中國際法地位與工具意義。

然而，如果就因為國際法的不對稱性而認定國際法可有可無，顯然也違背了國家的理性。因為，國際法是主權(quán)國家的產(chǎn)物。此時，就有必要借鑒自由制度主義國際關(guān)系理論的觀點：國際法是國家之間合作的產(chǎn)物與工具[33]（P78-90）。國家基于理性而采取的合作策略確定了國際法的前提，也決定了國際法的作用缺陷。國際法的指引、評價、預(yù)測作用必然局限在政治所設(shè)定的范圍之內(nèi)，必須受制于政治力量的對比，這是我們必須注意的方面?！皣H法的原則和規(guī)則不僅反映了己國的利益，也體現(xiàn)了他國的利益，還符合國際社會的共同利益……總的來說，國家遵守國際法符合該國的利益，一個有序和穩(wěn)定的國際社會應(yīng)當是各國所樂見的國際環(huán)境，符合各國的長遠利益。”[34]（P7）法律規(guī)范是政治力量與道德信念相結(jié)合的產(chǎn)物，而道德力量是在人類發(fā)展的過程中，為了更長久、更廣泛地存續(xù)而形成的信條和價值。具體而言，即“生存法則”從自利的起點生存法則出發(fā)，培養(yǎng)出利他的觀念，根據(jù)“己所不欲，勿施于人”的黃金法則，演化出一系列的禁忌。不容否認，有時一些道德理論、原則僅僅在某些假定的前提下有效，一旦遇到真實的問題，就顯得蒼白無力。但是，國無恒強，任何大國在某些情況下都可能會變成弱者。此時，國家為了不可預(yù)期的境況，會選擇確立、共同認可一些規(guī)范，展示它們在某一階段的協(xié)調(diào)意志、一定限度的共同利益。國家基于此種考量的行為就促成了國際法作用的文化轉(zhuǎn)向。

（三）話語共識與身份認同保證了國際法軟實力的支撐

在國際法約束硬實力作用弱化的同時，其附帶效應(yīng)在國際關(guān)系中被主流化。根據(jù)前述分析可以論斷，由于國家的利益追求，從法律本應(yīng)發(fā)揮的作用上理解，國際法未必能有效地評價國家行為、維護行為體的權(quán)利和利益，作為嚴格的“法律”沒有起到充分的效果。國際法對于國家硬實力的影響，與其說是作為法律在實現(xiàn)作用，不如說是政治權(quán)力在發(fā)揮作用。一系列的案例充分地表明了規(guī)則中的政治具有關(guān)鍵意義，科弗海峽案、柏威夏寺案也說明了國際法規(guī)則只有有限的功能①在科弗海峽案中，國際法院認定，英國軍艦在阿爾巴尼亞所屬的科弗海峽遭到損失，阿爾巴尼亞應(yīng)負責任，并且確定了阿爾巴尼亞的賠償數(shù)額，不過阿爾巴尼亞并沒有真的執(zhí)行這一判決。在柏威夏寺案中，國際法院將該寺的主權(quán)判歸柬埔寨，但泰國并沒有真正為柬埔寨有效占有提供便利，反而設(shè)置了障礙，所以柬埔寨請求國際法院解釋前一判決。，但是，它又絕非對行為體的利益毫無影響。國際法作為國際交往的“語言”、表達國家利益和立場的“話語”，有著非常重要的地位。

在現(xiàn)有的國際法研究中，討論國際法如何認識和維護文化權(quán)利、文化財產(chǎn)的很多，但將國際法自身作為一種文化來討論的還不多。同樣的，在國際關(guān)系領(lǐng)域中，分析語言、宗教等文化因素在相互交往中的作用與地位者甚多，但將國際法制度和觀念作為一種文化來理解的甚少。不過，建構(gòu)主義國際關(guān)系理論有助于對國際法在國際社會中的作用做出有效的理解：人是社會化的，社會關(guān)系構(gòu)建了人，同樣，國際社會的關(guān)系構(gòu)建了國家。個體、機構(gòu)與規(guī)則之間都有著相互構(gòu)建的關(guān)系[35]（P3-14）?！耙坏┪覀儗H政治的討論放置在某些術(shù)語框架內(nèi)，相關(guān)的利益和認同就顯而易見了[36]（P127）。”如尼可拉斯·奧努夫所分析的，法律并非僅僅像實證法學者所討論的僅限于命令或者強制。法律規(guī)則也可以被理解成一種語言，而這種語言自身就具有行動的性質(zhì)。因此，法律塑造著人們的認同，形成了一種文化圈，沉淀著社會的秩序[37]（P66-144）。作為法律的一種，國際法被賦予了莊嚴、中立、公允、善良、秩序的意象。鑒于人們對法律已經(jīng)形成了公正與善良的印象，即使國際法在大多數(shù)情況下無法強制實施，仍然被廣泛遵守。國際社會廣泛相信國際法是正當?shù)?，并且具有道德約束力[38]（P337-339）。國際法律體制作為社會建構(gòu)的一部分[39]（P6），依然構(gòu)成了一種社會工程，意味著已經(jīng)對社會心理進行了深度考量[40]（P129），以公平正義的形象植入普通民眾的思想[41]（P42）?！耙坏┬袨榕c公正原則之間的差異趨于擴大和明顯，那么依賴于這種差異的秩序便會隨之削弱或崩潰[42]（P26）?！边M而言之，盡管政治主導(dǎo)的國際社會結(jié)構(gòu)是國際法作用有限的主要原因，在這種境況中，國際法還是承載了國家之間的享有共同文化的意義，成為彼此身份認同的符號，因而構(gòu)成了國家之間交流的語言基礎(chǔ)[43]（P113）。在此種情況下，很多國家的外交部門、軍隊，或者政府的相關(guān)部門，都會尋求國際法上的根據(jù)，以為其采取一定的措施提供支持。國際司法機構(gòu)在和平解決爭端、推進國際法律秩序進化方面的重要意義也被國際公眾所認可。例如，國家在規(guī)定外交郵袋的尺寸，規(guī)定在專屬經(jīng)濟區(qū)確立的管轄和授權(quán)制度，準備邊境地區(qū)突發(fā)事件的應(yīng)急預(yù)案等方面，都試圖用法律的術(shù)語表述自身的觀點，用法律的原則證明自身的正當性。

由此可見，國際法在樹立國家軟實力方面的作用較為突出。國際法在為實現(xiàn)理想狀態(tài)下的作用而協(xié)調(diào)國家行動的時候，國際法的基本原則與規(guī)則不僅是國家之間國際交流、論辯、談判的基本溝通語言（從提供共同理解的基本術(shù)語的角度理解），而且構(gòu)成了討論問題的前提以及解決問題的基本規(guī)則框架。正是由于具有這一作用，也是由于國際法具有不成體系的結(jié)構(gòu)性缺陷，國際法作用的實現(xiàn)面臨著共性的問題：國際法在現(xiàn)實中經(jīng)常被國家用作追尋自身利益、維護自身立場、辯護行為正當性的修辭，也就是變成了國家話語的工具。強國對國際法做出對自己有利的解釋，例如先發(fā)制人的（預(yù)防性）自衛(wèi)（preemptive self defense）。國際法的強國突破了國際法，卻有可能解釋為對國際法的發(fā)展[44]（P35-65）。再例如，當各國認為美國2003年攻打伊拉克違背國際法，美國卻認為其行為屬于預(yù)防性自衛(wèi)，雖然事后證明自衛(wèi)的證據(jù)完全是虛假的，但討論各方都在用國際法來說明問題，而不是否認國際法。這說明，在國際法有限的作用中，各國還是將其作為正當性的標尺來維護自身的立場。各行為體都僅僅著眼于對其立場、觀念、利益有支持性的規(guī)范而予以主張，對于對自己不利的規(guī)范則不予理睬或者否定其效力，這造成了國際法實施的選擇性，也造成了國際法不成體系的狀況。

人們通過各國對國際法的態(tài)度，對國家的形象和聲譽予以評價，使國際法日益成為人們對國家形象進行比較和衡量的重要指標。國際法作為表達立場的話語，所具有的溝通作用不斷提升。這種軟影響、話語效應(yīng)是一種次級的作用，但是經(jīng)過長期反復(fù)的累積，有可能反作用于基礎(chǔ)架構(gòu)，改變國家的權(quán)力事實。從這個意義上看，國家在國際法面前需要一個文化適應(yīng)的過程才能達到制度引領(lǐng)的高度，才能成為真正意義上的文化強國。

四、發(fā)揮國際法功能的全球視野與國家舉措

國際社會的發(fā)展歷程，在很多方面都可以理解成一個在政治行動中加入規(guī)范，使政治安排越來越多地受到制約的過程。從政治化的規(guī)范到規(guī)范化的政治，國際法的作用不斷完善，國際法不斷成熟。正由于此，國際法理想作用的提升和完善仰賴于國際法的變革，其核心著力點則是實現(xiàn)規(guī)范化的政治，也就是做到政治中的規(guī)則因素和規(guī)則語境中的政治[45]（P36）。減少國際規(guī)范建立和運行中的政治因素，增加國際政治格局和交往中的規(guī)范考量；降低在政治框架下認識和解決規(guī)范問題的幾率，提升在規(guī)范語境中分析和處理政治問題的空間，是國際關(guān)系進步的表現(xiàn)[17]（P1）。

（一）在全球視野內(nèi)促進國際法的功能

在全球范圍內(nèi)，發(fā)揮國際法的作用主要是要對國際法所處的環(huán)境予以完善。就未來的發(fā)展方向而言，完善國際環(huán)境的供給在于進一步促動國際社會從政治化的規(guī)范邁向規(guī)范化的政治，使得政治行為被法律所判定，由法律提供行為體立場與行為的評價機制，是國際法作用完善的尺度。國際法作用的應(yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)之間的差異體現(xiàn)了國際法律體系的特質(zhì)，同時也是國際法完善的方向。當我們了解了國際法在現(xiàn)實中的作用，也就能夠較容易地找到國際法近期的發(fā)展方向。在國際關(guān)系中，提升國際法的作用，其核心在于以政治與規(guī)范的互動促動政治的再規(guī)范化?；舅悸啡缦拢?/p>

第一個思路，約束國家，尤其是大國的行為。不難發(fā)現(xiàn)，在國際法的應(yīng)然和實然作用之間，存在著鴻溝。從規(guī)則中的政治和政治中的規(guī)則的角度來探討國際法的作用，至少包括兩層含義：終結(jié)大國政治，改變大國罔顧原則、強權(quán)操縱原則的狀態(tài)，形成國際社會契約，達致法治理想。既然國際法作用的最大弱點是政治語境中的規(guī)范和規(guī)范進程中的政治因素，那么，如果能夠?qū)Υ髧兴s束，能夠限制大國對規(guī)范的干預(yù)和破壞，則能夠解決某些問題。在約束大國強權(quán)的手段上，筆者提出了一個經(jīng)由政治手段來達到法治目標的思路。具體考慮的方式包括三種：

首先，通過大國之間的彼此制約（均勢）來限制大國的任性。現(xiàn)實主義國際關(guān)系學者特別注重均勢維護國際秩序的必要性。在大國之間彼此制衡之時，大國就不會總是顯示出強權(quán)，而是會顯示出溫和的一面。在大國彼此均衡之時，行為體就會通過制定規(guī)范和遵循規(guī)范來確定行為的可預(yù)期性。聯(lián)合國安理會雖然不是一個完善的形式，但本質(zhì)上仍然是大國之間相互制約避免惡果的形式。在大國彼此約束的結(jié)構(gòu)中，還有可能是大國聯(lián)合小國對抗其他的大國；或者大國各自組成集團，相互抗衡。

其次，通過小國之間的團結(jié)來對大國構(gòu)成平衡，從而避免大國的霸權(quán)。大國可以制約大國的基礎(chǔ)在于權(quán)力，小國之間的團結(jié)一致也可以形成權(quán)力來制約大國。雖然在很多時候，國際法確實是強者用來壓制弱者的辭令，但也存在一些例外。在國際法領(lǐng)域備受矚目的尼加拉瓜訴美國一案就說明了小國在適當?shù)臋C會下也可能通過法律手段取得勝利。在WTO中，對于美國的交叉報復(fù)也在法律上成為可能。歐盟作為一個整體，在世界上具有“一極”的分量是最典型的實踐；發(fā)展中國家所形成的七十七國集團對擺脫發(fā)達大國在經(jīng)濟事務(wù)上的約束，確立和實行國際經(jīng)濟新規(guī)范，也是典型的實踐。

再次，通過大國的自我約束來實現(xiàn)。雖然權(quán)力具有擴張和濫用的天然趨勢，但也存在大國理智地自我控制、不濫用其權(quán)勢的可能性。正如中國古代的皇帝可以意識到“水能載舟、亦能覆舟”一樣，大國也不必然野蠻地利用強權(quán)。這不僅是由于當今這個相互依賴的世界上沒有任何一個國家可以為所欲為，也是由于經(jīng)驗反復(fù)證明，濫用權(quán)力壓迫小國極容易招致反抗，即使沒有強大國家作為對手，即使小國沒有團結(jié)起來制衡大國，大國權(quán)力的濫施也會損耗其自身的實力。因而，明智的大國會以長遠利益為基礎(chǔ)，在發(fā)揮其影響之時，建章立制，形成一個規(guī)則之下的秩序機制。在這個過程中，國際社會將使平衡的模式常態(tài)化，從而逐漸以規(guī)則來約束所有國家，特別是大國，提升國際關(guān)系的法治化水平。

國際法作用強化與改善的目標就在于使國際法成為國際交往的基本環(huán)境，如果人們都形成了一種法律至上的觀念，崇尚法律，反對大國強權(quán)就會被視為是必然，而非天方夜譚。這就是規(guī)范化的政治未來的發(fā)展方向。在不久的將來，希求國際法能夠逐漸馴服大國，在規(guī)則的確立、實施、權(quán)利救濟過程中弱化政治的作用，轉(zhuǎn)而越來越多地彰顯規(guī)則對權(quán)力的約束。

第二個思路，提升國際法規(guī)范自身的正當性。要充分有效地發(fā)揮國際法的作用，就非常有必要通過道德性的完善，程序性的改進，在倫理上建構(gòu)國際法的公正地位，在技術(shù)上提升國際法的形式理性。屬于國際法發(fā)展完善層面的問題，需要在確立一套明確的價值標準的基礎(chǔ)上才能有效地討論。不僅針對新領(lǐng)域、新行為體要確立新理念、新規(guī)范，即使針對傳統(tǒng)領(lǐng)域，也需要明晰理念，確立原則，解決沖突，梳理體系。當前，國際法對于人權(quán)與主權(quán)、自由與秩序、國家利益與全球利益等問題提供了一些不同的尺度。雖然國際關(guān)系的現(xiàn)實還有諸多不盡人意的方面，但是，將國際關(guān)系置于國際法規(guī)范的語境之中，會使國際關(guān)系的各個環(huán)節(jié)考慮國際法的因素，這能促進國際政治的規(guī)范化，這也符合人們對國際社會的期待。因而，延續(xù)康德以來的傳統(tǒng)，倡導(dǎo)全球公民的法律秩序[46]（P25-37），增加規(guī)范化和可預(yù)期的程度，是一個健康、正義的國際社會的奮斗目標，也是不斷提升國際關(guān)系合法性的必由之路。

構(gòu)建正義的國際法、推進國際關(guān)系法治化必然是一個漸進的過程。人類歷史上很多突變的努力均以失敗告終。社會理想必須與社會現(xiàn)實達成妥協(xié)，改革的努力方能有成果。20世紀之初，歐盟因為急于立憲而招致《歐盟憲法條約》失?。籛TO因為急于實現(xiàn)公平發(fā)展，而導(dǎo)致多哈回合屢受挫折。同樣的，人們提出的諸多聯(lián)合國安理會改革的目標，國際人權(quán)體制完善的目標，都因為與當前國際政治的結(jié)構(gòu)無法契合而未能成功。因此，不能在心態(tài)上焦急，在行動上浮躁，而是更應(yīng)當堅持法治的方向持續(xù)變革。

（二）從國家對策維度提升國際法功能

對于國家而言，參與完善國際法固然重要，但同時還有一項關(guān)鍵的、甚至可能是最重要的任務(wù)，即利用現(xiàn)有的國際法作用促進本國發(fā)展，建立和發(fā)展國際交往的話語體系。當前，對于國際法的存在與運行是否能夠充分發(fā)揮作用，學界和實務(wù)界都存在爭論。但是，理解國際法對于國際關(guān)系行為的交流手段是十分重要的。國際法作為通行的社會知識，指引著國際行為體的行為方式、行為預(yù)期。通過國際法的語言實現(xiàn)國際關(guān)系行為體的社會化是一個逐漸形成的現(xiàn)象。

時至21世紀，國際關(guān)系格局仍以大國為核心。但是，此時的大國，不僅應(yīng)當擁有硬實力，更應(yīng)體現(xiàn)軟實力，敢于運用、善于運用作為話語的國際法，促進國家立場，建構(gòu)國際制度，而非局限于實施霸權(quán)?！拔幕鸵庾R形態(tài)都是制約群體凝聚力、輻射力及外部影響的精神資源。關(guān)于這個問題有很多相似的說法，譬如，有組織群體或個體的形象、名聲、信譽?！盵47]（P45）一個僅將自身的立場局限在政治和權(quán)力上的國家，其國際聲譽必然較低。一個用法律的語言來表達和闡述利益的國家則會營造良好的形象，造就良好的聲譽，并能夠更有效地維護自己的利益。中國作為21世紀的大國應(yīng)當承擔起建設(shè)一個更加美好的世界的責任，應(yīng)當體現(xiàn)出積極參與、引領(lǐng)全球治理的大國姿態(tài)。例如，中國是一個對國際司法機制持高度警惕態(tài)度、抵制大多數(shù)國際司法機制的國家①中國在簽署和批準國際條約之時，對于通過國際法院解決相關(guān)國際爭端都采取了保留的態(tài)度，體現(xiàn)了對于國際司法的警惕態(tài)度。。盡管中國明確地主張對于包括南海諸島在內(nèi)的相關(guān)的領(lǐng)土爭端不會采取國際司法或者準司法的手段予以解決，但并不意味著中國不顧國際法的存在；盡管中國在面臨釣魚島等國際糾紛的處理上，甚至直接反對考慮領(lǐng)土爭端中的國際法因素[48]（P3-17），這并不意味著中國在行動中、在政治策略的選擇中，無視國際法的因素。國家要在軍事打擊、政治協(xié)商、經(jīng)濟制裁、法律解決之中找到最佳的利益保護手段[49]（P151-160）。很多國際法專家在探討中國的領(lǐng)土邊境、海洋爭端問題，以期為決策者提供建議[50]（P45-52）。一些專家建議中國更多地重視和接受司法解決國際爭端的方式[51]（P142-152），這些建議也確實受到了國家決策者的重視，不過相關(guān)的信息還不全面，部分政策建議還有待于商榷。在這個意義上，盡管國際法沒有國內(nèi)法那么成熟，無法像在國內(nèi)法律環(huán)境中那樣清楚地預(yù)測行為結(jié)果，但其存在仍然具有推斷國際行為體決策的作用。國際法概念、原則、規(guī)范成為國際關(guān)系參與者的共同語言（lingua franka）[52]（P22）。當參與國際關(guān)系的談判者、行為者都具有國際法的知識與素養(yǎng)，形成了大體相近的思維模式和話語體系時，則國際法就會成為這些外交官彼此身份認同的基礎(chǔ)，外交行動就會形成一種以國際法為共同知識的社會氛圍，國際法自然也就會在外交行動中潛移默化地起作用，進而也就成了國家之間關(guān)系的基本參照尺度[53]（P23-24）。

從國家的視角觀察，發(fā)揮國際法的作用，還需要立足于提高個人的法律職業(yè)水準，深化從業(yè)人員的規(guī)范素養(yǎng)。在將國家行為分解成個人行為的情況下，更準確地改進國家行為，提升國家形象，其核心在于通過調(diào)整交往行為增加國際行為的社會性。國際關(guān)系最終是由個人來完成的，國家由其具體的工作人員來代表，進行磋商、談判，所以所有的國際行為都可以還原成為個人行為。個人在國際關(guān)系的歷史進程中的作用是不容忽視的。國家行為，表面上是國家的意識、立場、表達、行動，但歸根結(jié)底是通過那些具有教育背景、性格、道德觀念的個人實現(xiàn)的。

國際法有其欠缺，也有其力量。其功能既不完全符合現(xiàn)實主義的認知，也遠未達到理想主義的愿望。當今的世界，仍然是一個強權(quán)大于公理、實力優(yōu)于美德的世界。并不是沒有美德存在，并不是沒有公理起作用，但在強權(quán)和實力面前，它們?nèi)匀伙@得單薄而脆弱。國際法的功能就是既在分化的國際關(guān)系之中構(gòu)建共同未來，又在世界藍圖的背景下表述國家話語。在國際關(guān)系的語境之下，國際法對于國際行為體硬實力的影響比較弱，對于軟實力的影響比較強。從對策上看，在全球?qū)用妫l(fā)揮國際法作用的關(guān)鍵在于推動國際關(guān)系從政治化的規(guī)范邁向規(guī)范化的政治，使得政治行為被法律所判定。由法律提供行為體立場與行為的評價機制，是國際法未來的發(fā)展方向。在國家層面，欲發(fā)揮國際法的作用，一方面要促進國際社會的法治化，另一方面要充分理解國際法在衡量國家文明程度和制度實力方面的作用，用法律的話語來表述國家的立場和主張。

就中國而言，以領(lǐng)土、人口、經(jīng)濟體量和政治地位為標志的硬實力已經(jīng)獲得了世界各國的矚目，但是在軟實力方面的提升空間仍然很大，需要更大程度地參與全球治理，提升對于國際制度的話語權(quán)。中國在促進和平共處五項原則、確立求同存異的國際日程議定模式方面已經(jīng)做出了有益的嘗試，21世紀，中國提出了“和諧世界”“人類命運共同體”“一帶一路”等新主張，積極參與金磚國家、G20等體系。此時，中國不僅需要在通過國際法構(gòu)建國際秩序體系的過程中表達自身的理念，拓展自身的影響①學者研討指出，中國應(yīng)當在推廣和促進和諧世界的過程中倡導(dǎo)和平、可持續(xù)發(fā)展。國際法的創(chuàng)制成為各國形成法律共識的平臺，國際法的實施成為各國在共同的法律框架內(nèi)行動、和平解決國際爭端的保障。在價值層面上，國際社會本位理念為構(gòu)建和諧世界提供了法學研究的新視野，國際正義理念對構(gòu)建和諧世界具有重要的現(xiàn)實意義與深遠的歷史意義。[54](P18-24），更需要在觀念上深入理解國際法作為話語方式的重要作用[55]（P50-54），在技術(shù)上熟練把握這種話語。

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