劉 鑫，趙彩飛，馬長鎖

（中國政法大學 證據(jù)科學教育部重點實驗室，北京 100088；“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088）

精神病診斷與鑒定一直是困擾精神病學界、司法界的難題[1-4]?！毒裥l(wèi)生法》規(guī)定了非自愿住院治療救濟的精神障礙醫(yī)學鑒定程序。這一程序被認為可以有效減少“被精神病”事件的發(fā)生。但是這一制度在實踐中的實施情況如何，其真的起到了立法者預(yù)設(shè)的效果了嗎？本文試圖通過精神障礙醫(yī)學鑒定的具體規(guī)定、臨床診斷和鑒定的區(qū)別來論證精神障礙醫(yī)學鑒定在實踐中的不可行性。

1 精神障礙醫(yī)學鑒定的歷史沿革

1.1 地方精神衛(wèi)生條例的規(guī)定①此處只討論《精神衛(wèi)生法》頒布之前的地方精神衛(wèi)生條例。

我國精神衛(wèi)生的立法，地方法規(guī)較全國性的法律早頒布11年。2001年12月28日上海市頒布了我國大陸第一部精神衛(wèi)生地方性法規(guī)《上海市精神衛(wèi)生條例》。此后，其他一些地方也陸續(xù)制定了本地方的精神衛(wèi)生條例。2006年至2011年間，寧波、北京、杭州、無錫、武漢、深圳②深圳的地方性法規(guī)名稱是《深圳經(jīng)濟特區(qū)心理衛(wèi)生條例》，其內(nèi)容也是關(guān)于精神衛(wèi)生的規(guī)定。本文為方便寫作，將其與其他的地方性法規(guī)均稱為地方性精神衛(wèi)生條例。等地均進行了地方性立法。這七地的精神衛(wèi)生條例，僅上海③《上海市精神衛(wèi)生條例》2002年2月7日實施之后，在2010年又修改過一次，但是對于非自愿住院治療中鑒定程序的規(guī)定沒有進行修改。和深圳的精神衛(wèi)生條例中有關(guān)于精神障礙患者診斷和治療的鑒定程序④《上海市精神衛(wèi)生條例》第二十八條 精神疾病患者或者其監(jiān)護人對診斷復(fù)核結(jié)論或者會診結(jié)論有疑義的，可以依法向市精神疾病司法鑒定專家委員會申請鑒定。 《深圳市經(jīng)濟特區(qū)心理衛(wèi)生條例》第三十八條 被診斷為精神障礙的患者或者其監(jiān)護人對復(fù)核意見有異議的，或者心理衛(wèi)生醫(yī)療機構(gòu)因條件所限不能確診的，患者本人或者其監(jiān)護人可以向有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)申請鑒定，為其提供服務(wù)的心理衛(wèi)生醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當予以配合。監(jiān)護人不申請鑒定而住院的精神障礙患者本人要求鑒定的，心理衛(wèi)生醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當在三個工作日內(nèi)代為申請。經(jīng)鑒定符合住院治療標準的，應(yīng)當建議其繼續(xù)住院治療；不符合住院治療標準的，為其提供住院服務(wù)的心理衛(wèi)生醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當準予出院并按照規(guī)定為其辦理出院手續(xù)。。其他地方的精神衛(wèi)生條例規(guī)定的患者及其監(jiān)護人對于醫(yī)療機構(gòu)的診斷有異議，可以申請復(fù)核，有的地方規(guī)定對復(fù)核結(jié)論有異議的還可以申請會診（表 1）。

表1 各地關(guān)于精神障礙診斷和治療的救濟規(guī)定

《上海市精神衛(wèi)生條例》中規(guī)定只要患者或其監(jiān)護人對于精神病診斷的復(fù)核結(jié)論和會診結(jié)論有異議就可以向市精神疾病司法鑒定專家委員會申請鑒定。《深圳經(jīng)濟特區(qū)心理衛(wèi)生條例》規(guī)定，患者或其監(jiān)護人對于住院治療有異議，可以向有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)申請鑒定。這兩部條例未有鑒定的時限、費用等的詳細規(guī)定，但是從法條可以看出來，鑒定的性質(zhì)是司法鑒定。

1.2 《精神衛(wèi)生法（草案）》的相關(guān)規(guī)定

2011年6月10日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布關(guān)于《精神衛(wèi)生法（草案）》并公開征求意見的通知（以下簡稱《法制辦通知》）。《法制辦通知》有關(guān)于非自愿住院治療救濟程序的詳細規(guī)定，患者或其監(jiān)護人對非自愿住院治療有異議，首先可以申請復(fù)診，對復(fù)診結(jié)論有異議，可自主委托精神障礙司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，鑒定機構(gòu)應(yīng)當接受委托，并于7日內(nèi)完成鑒定⑤國務(wù)院法制辦公室關(guān)于《精神衛(wèi)生法（草案）》公開征求意見的通知，《精神衛(wèi)生法（草案）》第二十九條。。

2011年10月24日，國務(wù)院提請審議《中華人民共和國精神衛(wèi)生法（草案）》（以下簡稱《草案》），2011年10月28日進行了初次審議。全國人大常委會在2011年10月29日至2011年11月29日，通過中國人大網(wǎng)公布《草案》，并向社會公眾征求意見。之后又分別進行了2012年8月28日的二次審議和2012年10月23日的第三次審議?！恫莅浮穼τ诜亲栽缸≡褐委熅葷绦虻囊?guī)定較《通知》有所變化，《草案》增加了對鑒定不服可以要求接受委托的鑒定機構(gòu)進行重新鑒定的規(guī)定。但是沒有明確規(guī)定鑒定的時間，只是抽象的規(guī)定及時出具鑒定意見⑥《中華人民共和國精神衛(wèi)生法（草案）》第二十六條、第二十七條。。非自愿住院治療的救濟程序中的鑒定問題，是三次審議時討論最為激烈的問題，也是社會公眾、專家學者和有關(guān)單位最為關(guān)注的問題。

1.3 《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定

《刑事訴訟法》（1996年版）第一百二十條第二款規(guī)定，對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。1998年《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》進一步規(guī)定了開庭后，對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證后，認為有疑問，不能作為定案依據(jù)，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定。不能另行聘請其他鑒定機構(gòu)進行補充鑒定或者重新鑒定。根據(jù)當時的規(guī)定，精神病的鑒定只能由醫(yī)療機構(gòu)作出，且明確其為醫(yī)學鑒定。

2012年《刑事訴訟法》進行了修改，其中第五編第四章規(guī)定了依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序。根據(jù)第二百八十四條之規(guī)定，進行強制醫(yī)療的對象必須經(jīng)法定程序依法鑒定⑦《刑事訴訟法》第二百八十四條 實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。。結(jié)合最高人法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱《刑訴解釋》）第五百三十二條的規(guī)定，進行強制醫(yī)療所經(jīng)需的鑒定是法醫(yī)精神病鑒定⑧第五百三十二條第一審人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人可能符合強制醫(yī)療條件的，應(yīng)當依照法定程序?qū)Ρ桓嫒诉M行法醫(yī)精神病鑒定。經(jīng)鑒定，被告人屬于依法不負刑事責任的精神病人的，應(yīng)當適用強制醫(yī)療程序，對案件進行審理。。法醫(yī)精神病鑒定屬于司法鑒定。

1.4 《精神衛(wèi)生法》中的規(guī)定

經(jīng)過審議討論、征求各方意見，2012年10月26日公布的《精神衛(wèi)生法》中規(guī)定了非自愿住院治療救濟中的鑒定程序。比較《草案》發(fā)生了一些變化。主要是，第一，刪去了“對鑒定意見有異議的，可以要求改司法鑒定機構(gòu)重新鑒定”的規(guī)定。第二，將“自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的精神障礙司法鑒定機構(gòu)進行鑒定”改為“自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行精神障礙醫(yī)學鑒定”，明確鑒定的性質(zhì)是“精神障礙醫(yī)學鑒定”。

《精神衛(wèi)生法》第三十二條、第三十三條、第三十四條規(guī)定了精神障礙醫(yī)學鑒定，根據(jù)這3條的規(guī)定，申請鑒定的主體是患者或其監(jiān)護人。申請鑒定的情形是患者已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險。申請鑒定的性質(zhì)是精神障礙醫(yī)學鑒定。鑒定人資格的要求是，具有精神障礙鑒定執(zhí)業(yè)資格的鑒定人，并且需要兩名以上的鑒定人共同作出鑒定。另外規(guī)定了鑒定人應(yīng)該面見、詢問患者，鑒定人的回避等事項。雖然《精神衛(wèi)生法》作了較為詳細的規(guī)定，但是仍然有一些基本的問題沒有得到的明確，如鑒定的時限、費用承擔、不服鑒定之后的救濟、精神障礙醫(yī)學鑒定和法醫(yī)精神病鑒定以及醫(yī)療損害鑒定有哪些區(qū)別。這些問題是這一程序能夠在得到實踐中的關(guān)鍵。

2 臨床醫(yī)學診斷與醫(yī)學鑒定、法醫(yī)精神病鑒定的區(qū)別

《精神衛(wèi)生法》在非自愿住院治療的救濟程序中規(guī)定了精神障礙醫(yī)學鑒定。司法部《關(guān)于認真貫徹落實精神衛(wèi)生法做好精神障礙醫(yī)學鑒定工作的通知》（以下簡稱《 通知》）（司發(fā)通【2013】104 號文）進一步明確精神障礙醫(yī)學鑒定屬于醫(yī)學判斷問題，是一項獨立的技術(shù)鑒定。通過上述關(guān)于精神障礙醫(yī)學鑒定沿革的介紹，我們知道《草案》一開始規(guī)定的救濟程序是法醫(yī)精神病鑒定，后來經(jīng)過各方博弈確定為精神障礙醫(yī)學鑒定。但是，在《精神衛(wèi)生法》的相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章等具體規(guī)范頒布出臺前，法醫(yī)精神病鑒定與精神障礙醫(yī)學鑒定兩者之間的關(guān)系并不明晰，實踐中應(yīng)該如何進行兩種鑒定都不明確。另外，精神障礙醫(yī)學鑒定是精神障礙患者或其監(jiān)護人對醫(yī)療機構(gòu)住院治療的診斷有異議時，申請的鑒定，該鑒定與臨床醫(yī)學診斷之間有何區(qū)別，也是我們需要進一步去討論的問題。

2.1 三者之間的聯(lián)系

臨床醫(yī)學診斷是醫(yī)學問題，每種疾病一般都有診斷的標準和規(guī)范。精神障礙的診斷也是如此。法醫(yī)精神病鑒定時首先需要確定被鑒定人精神狀態(tài)是否正常，如果異常，則需確認精神癥狀的存在，明確癥狀的存在和嚴重程度，然后進一步明確其是否構(gòu)成精神疾病的判斷；然后判斷其行為時的精神狀態(tài)對其所實施的行為的辨認和控制能力有無損害及損害的程度，最后對其法律能力作出評定[1]。法醫(yī)精神病鑒定也需要對精神障礙根據(jù)醫(yī)學標準作出診斷，精神障礙醫(yī)學鑒定最后需要出具的鑒定意見為患者是否符合住院治療的標準，同樣必然需要進行醫(yī)學上的診斷。在此意義上講，三者有聯(lián)系的。

2.2 三者之間的區(qū)別

法醫(yī)精神病鑒定的性質(zhì)是司法鑒定，由兩個要件組成，一是醫(yī)學要件即根據(jù)相應(yīng)的醫(yī)學標準作出存在某種精神障礙的診斷，二是法學要件作出精神障礙是否影響其危害行為的辨認能力或控制能力及影響程度的判斷。法醫(yī)精神病鑒定的目的是為了保障訴訟、服務(wù)司法，而臨床醫(yī)學診斷就是為了對疑似精神障礙者作出正確的診斷。精神障礙醫(yī)學鑒定是《精神衛(wèi)生法》中出現(xiàn)的新概念。臨床醫(yī)學診斷、法醫(yī)精神病鑒定與精神障礙醫(yī)學鑒定之間在性質(zhì)、實施主體、法律依據(jù)等方面都有著明顯的區(qū)別，相關(guān)內(nèi)容比較見表2。

表2 臨床醫(yī)學診斷、法醫(yī)精神病鑒定與精神障礙醫(yī)學鑒定的比較

3 非自愿住院治療中鑒定的不可行性分析

3.1 司法鑒定的時限不能滿足臨床治療需要

《精神衛(wèi)生法》沒有規(guī)定鑒定應(yīng)該在多少日內(nèi)完成。但是司法部在《通知》中明確規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當在與委托人簽訂協(xié)議書之日起10個工作日內(nèi)完成鑒定，如有復(fù)雜、疑難等特殊情況的可以延長20個工作日。且不論這一規(guī)定在實踐中是否被遵守，即使實踐中按照這一要求進行，鑒定所花費的時間也比醫(yī)療機構(gòu)作出診斷的時間要長。根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，一般鑒定的時間是30個工作日，經(jīng)過機構(gòu)負責人同意，可以再延長30個工作日。如果精神障礙醫(yī)學鑒定的費用與法醫(yī)精神病司法鑒定一致，鑒定機構(gòu)或是鑒定人可能會不愿意接受時限這么短的精神障礙醫(yī)學鑒定委托?！毒裥l(wèi)生法》也并沒有鑒定機構(gòu)應(yīng)當接受委托的強制性規(guī)定。

但是，被醫(yī)院診斷為嚴重精神病需要住院治療的患者，且存在或可能存在實施危害行為或者存在或可能存在實施自殺自傷的情況，不及時收住院將會面臨一系列的風險和問題，如果該精神病患者實施了危害行為，造成了不良后果，應(yīng)當由誰來承擔責任呢？所以，立法中將精神疾病診斷爭議付諸司法鑒定，僅僅是一個紙上談兵沙盤推演想出來的辦法，現(xiàn)實中并不可行。

3.2 司法鑒定收費往往高于臨床診斷收費

《精神衛(wèi)生法》沒有關(guān)于鑒定費用的任何規(guī)定。也未有相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章對此進行明確。雖然司法鑒定費用是按照政府指導(dǎo)價收費，但鑒定的費用相比臨床診斷的費用高出很多?！毒裥l(wèi)生法》規(guī)定患者或其監(jiān)護人都可以申請鑒定，但是實踐中，患者因為疾病原因很可能已經(jīng)無法做出是否要求鑒定的意思表示。《精神衛(wèi)生法》沒有規(guī)定鑒定費用的承擔主體。規(guī)定了患者或其監(jiān)護人可以自主委托鑒定。此時，患者的監(jiān)護人可能會因為鑒定費用過高不申請鑒定。鑒定費用的昂貴和《精神衛(wèi)生法》中無費用承擔者的規(guī)定，使得這一程序在實踐中沒有可行性。

3.3 鑒定和臨床診斷的時間的非同一性

《精神衛(wèi)生法》規(guī)定，患者或其家屬申請再次診斷或者鑒定的，在再次診斷結(jié)論或者鑒定意見出具前，對患者應(yīng)該進行住院治療。在這種規(guī)定之下，對患者進行鑒定時，距離醫(yī)療機構(gòu)作出診斷結(jié)論已經(jīng)過去一段時間，同時患者也已經(jīng)接受了一段時間的治療。鑒定和臨床診斷在時間上不具有同一性，由于精神疾病的特殊性，可能在做醫(yī)學診斷時，根據(jù)患者當時的情況，符合住院治療的診斷標準。但是，經(jīng)過一段時間的住院治療，患者的病情已經(jīng)穩(wěn)定，不符合住院治療的標準?！毒裥l(wèi)生法》沒有明確規(guī)定鑒定的內(nèi)容，《通知》規(guī)定鑒定的主要內(nèi)容是被鑒定人是否患有嚴重精神障礙；被鑒定人是否需要住院治療。但是也沒有明確是鑒定患者在診斷時、住院治療時或鑒定時是否符合住院治療的標準。

3.4 與其他法律法規(guī)中規(guī)定的鑒定關(guān)系不明

《精神衛(wèi)生法》中規(guī)定的鑒定與《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、《侵權(quán)責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害鑒定的關(guān)系，均不明了[5-6]。醫(yī)療損害的鑒定是由鑒定機構(gòu)就醫(yī)療機構(gòu)的診療行為是否存在過錯，與患者的損害之間是否具有因果關(guān)系進行的鑒定。鑒定無法還原醫(yī)療機構(gòu)診療時的具體情形，主要是通過醫(yī)療機構(gòu)出具的病歷資料、結(jié)合患者的情況和鑒定人的經(jīng)驗進行判斷。主要是對醫(yī)療機構(gòu)的診療行為進行判斷。精神障礙醫(yī)學鑒定，是患者或其監(jiān)護人不同意醫(yī)療機構(gòu)的復(fù)診結(jié)論時申請的鑒定。鑒定人是根據(jù)患者鑒定時的情況，依據(jù)精神障礙的診斷標準進行醫(yī)學判斷其是否符合住院治療的標準。還是根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)進行診斷的病例資料，判斷患者在醫(yī)療機構(gòu)進行診斷時是否符合住院治療的標準。關(guān)于這一問題，《精神衛(wèi)生法》沒有明確的規(guī)定。所以，即使有患者或其監(jiān)護人申請了鑒定，并且鑒定機構(gòu)接受了委托，鑒定人在進行鑒定時也會困惑，或是在實踐中會存在不統(tǒng)一的情況，有的鑒定機構(gòu)判斷的是患者鑒定時的情況，有的鑒定機構(gòu)則對患者進行診斷時是否符合住院治療標準進行鑒定。

3.5 實踐中尚未形成專門的精神障礙醫(yī)學鑒定機構(gòu)

《精神衛(wèi)生法》和《通知》都明確精神障礙醫(yī)學鑒定不同于司法精神病鑒定，將其定性為獨立的醫(yī)學鑒定、技術(shù)鑒定。從理論上來說，既然精神障礙醫(yī)學鑒定不同于法醫(yī)精神病鑒定，那么其就應(yīng)該由自己的獨立鑒定機構(gòu)和鑒定人員。但是實踐目前尚未有專門的精神障礙醫(yī)學鑒定機構(gòu)和人員。根據(jù)《精神衛(wèi)生法》規(guī)定，患者或其監(jiān)護人可以自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，鑒定人需要具有該鑒定事項（即精神障礙醫(yī)學鑒定）執(zhí)業(yè)資格。《通知》中進一步明確省級司法行政機關(guān)對現(xiàn)有法醫(yī)精神病司法鑒定機構(gòu)、鑒定人的執(zhí)業(yè)資質(zhì)進行審查，符合要求的予以核準，并分別在司法鑒定機構(gòu)許可證和司法鑒定人執(zhí)業(yè)證上增加“精神障礙醫(yī)學鑒定”的業(yè)務(wù)范圍。未經(jīng)過登記并取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人不得進行精神障礙醫(yī)學鑒定。根據(jù)《精神衛(wèi)生法》和《通知》的規(guī)定，法醫(yī)精神病司法鑒定機構(gòu)和鑒定人必須經(jīng)過登記核準之后方可進行精神障礙醫(yī)學鑒定。

筆者在北京司法鑒定業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站通過業(yè)務(wù)范圍查找可以進行精神障礙醫(yī)學鑒定的機構(gòu)，沒有搜索到一家。又通過業(yè)務(wù)范圍查找從事法醫(yī)精神病鑒定的機構(gòu)，北京目前只有四家鑒定機構(gòu)⑨這四家機構(gòu)分別是首都醫(yī)科大學附屬北京安定醫(yī)院精神疾病司法鑒定科、北京回龍觀醫(yī)院精神疾病司法鑒定科、法大法庭科學技術(shù)研究所和北京市公安局強制治療管理處司法鑒定中心。，又分別查找四家鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，沒有一家的業(yè)務(wù)范圍中包含精神障礙司法鑒定。精神障礙的鑒定對于鑒定人的專業(yè)要求和經(jīng)驗要求都十分高，目前就北京地區(qū)來說實際上只有三家鑒定機構(gòu)28名鑒定人在理論上能夠進行精神障礙醫(yī)學鑒定⑩數(shù)據(jù)來源于北京鑒定業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站，網(wǎng)站上公布的執(zhí)業(yè)類別中有法醫(yī)精神病鑒定的都計算在內(nèi)。。但是實踐中，這三家機構(gòu)的法醫(yī)精神病鑒定業(yè)務(wù)量已經(jīng)非常大，他們是否還有時間和經(jīng)歷去接受患者及其監(jiān)護人自主委托的鑒定時限又短于其他鑒定的精神障礙醫(yī)學鑒定，值得我們懷疑。據(jù)從事法醫(yī)精神病鑒定的鑒定人介紹，在北京地區(qū)，自《精神衛(wèi)生法》實施以來沒有一例申請了精神障礙醫(yī)學的鑒定。

4 結(jié)語

一般認為，《精神衛(wèi)生法》有兩個主要的立法目的，一是保障精神障礙患者得到及時的治療，二是防止“被精神病”。精神障礙醫(yī)學鑒定就是為了實現(xiàn)第二個立法目的。但是基于上文的分析我們知道，這一制度在實踐中沒有很強的可行性，并且實踐中也沒有得到適用。另外，中國當前精神衛(wèi)生工作的主要問題并不是“被精神病”的問題，而是使那些缺醫(yī)少藥、得不到基本醫(yī)療服務(wù)的嚴重精神疾病患者得到合理醫(yī)療，提高基層精神衛(wèi)生服務(wù)水平的問題。對于一些病情嚴重的精神病人，對其實施強制醫(yī)療本身就是對其權(quán)益的最好保護[7-8]。我國法律實際上已經(jīng)規(guī)定了非自愿住院治療的救濟程序?！肚謾?quán)責任法》規(guī)定了醫(yī)療損害責任，若患者或其家屬認為醫(yī)院的診斷和治療存在問題，可以通過司法程序途徑追究醫(yī)療機構(gòu)責任。

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