祁堃 李邦碩 張敏

引? 言

典型的和非典型的食品安全犯罪的區(qū)分是以食品安全犯罪中犯罪行為是否具備一般食品安全犯罪特征為依據，典型的食品安全犯罪具有食品安全犯罪的一般性、常見性特征，而非典型食品安全犯罪的犯罪行為具有特殊性、模糊性、爭議性的特點。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《食品安全解釋》）第一條規(guī)定了四種生產、銷售不符合安全標準的食品罪的具體情形，就屬于典型的食品安全犯罪。非典型性食品安全犯罪由于所涉食品定性難、行政法與刑法規(guī)制界限不明確、適用刑法罪名有爭議等原因，無法對行為準確定性，導致其法律適用在理論和實踐中均產生較大分歧。

河豚在我國有悠久的食用歷史，雖在其肝臟、卵巢等特定部位沉積有河豚毒素，但去除有毒部位后，魚肉可正常食用，因此河豚不能簡單認定為有毒食品，也不同于一般的不符合安全標準的食品，其食品屬性認定存在分歧，進而導致對非法加工、銷售河豚行為的定性存在爭議，故非法養(yǎng)殖加工、銷售河豚等犯罪行為屬于非典型食品安全犯罪。

一、我國有關銷售河豚規(guī)定的歷史演變

由于河豚有劇毒，我國早在1990年11月20日由衛(wèi)生部發(fā)布施行的《水產品衛(wèi)生管理辦法》（以下簡稱《水產管理辦法》）中第三條第（二）項曾明確規(guī)定：“河豚魚有劇毒，不得流入市場，應剔出集中妥善處理，因特殊情況需進行加工食用的應在有條件的地方集中加工，在加工處理前必須先去除內臟、皮、頭等含毒部位，洗凈血污，經鹽腌曬干后安全無毒方可出售，其加工廢棄物應妥善銷毀?！?010年12月28日，該《水產管理辦法》由衛(wèi)生部令第78號宣布廢止。

1999年原衛(wèi)生部下發(fā)通知，明確各級衛(wèi)生部門不得以“特殊情況”為由批準河豚魚（包括鹽腌河豚魚制品）生產加工，嚴格規(guī)范河豚魚捕撈、收購、存放、調運、加工等規(guī)程，防止河豚魚流入市場。

國家質檢總局于2007年、2009年、2011年分別發(fā)布了批準對南通長江河豚、盤錦河豚、大連河豚實施地理標志產品保護的公告，可視為對三地特定品種河豚養(yǎng)殖的許可和保護。

2011年6月9日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（以下簡稱國家食藥監(jiān)總局）辦公室發(fā)出《關于餐飲服務提供者經營河豚魚有關問題的通知》，明確要求嚴禁任何餐飲服務提供者加工制作鮮河豚魚。

2015年10月15日，國家食藥監(jiān)總局辦公廳發(fā)布一份關于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚有關問題的復函，明確河豚魚屬于《食品安全法》第三十四條“禁止經營不符合食品安全要求的食品”，并再次重申“禁止食品經營者銷售河豚”，對銷售河豚魚的，依照《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰。2017年3月15日，國家食藥監(jiān)總局發(fā)布《關于第一批規(guī)范性文件清理結果的公告》宣布該復函已失效。

2016年9月5日，國家農業(yè)部辦公廳、國家食藥監(jiān)總局聯合發(fā)布《關于有條件放開養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經營的通知》（以下簡稱《放開加工經營通知》），決定有條件放開養(yǎng)殖紅鰭東方豚和養(yǎng)殖暗紋東方豚的加工經營，表示符合特定條件的企業(yè)可以進行河豚的養(yǎng)殖、加工和銷售，但該通知仍禁止經營養(yǎng)殖河豚活魚和未經加工的河豚整魚，禁止加工經營所有品種的野生河豚。

由以上法規(guī)可以看出，我國有關養(yǎng)殖、加工、經營河豚的具體規(guī)定由不同行政部門制定，不成體系。對于加工、經營河豚的行為也處在禁止、部分開放的搖擺中，各規(guī)定之間存在矛盾，諸多加工、經營河豚的情形是否合規(guī)合法仍未明確?，F行有效的文件對河豚的加工、經營行為表現為“一放開、三禁止”：符合條件的企業(yè)可以進行特定種類河豚（僅限養(yǎng)殖紅鰭東方豚和養(yǎng)殖暗紋東方豚）的養(yǎng)殖、加工和經營;對于有資質的企業(yè)，禁止經營養(yǎng)殖河豚活魚、未經加工的整魚;其他企業(yè)和個人禁止加工、銷售任何品種的河豚魚（包括鹽腌河豚魚制品），特別是餐飲服務提供者;任何企業(yè)和個人一律禁止加工、銷售野生河豚。因此，養(yǎng)殖、加工、銷售河豚魚必須具備國家確認的資質，所經營的只能是經專業(yè)加工處理的特定品種的河豚。

二、河豚食品屬性的認定

（一）關于河豚食品屬性的爭議

我國曾出臺規(guī)定：河豚魚是劇毒魚類，禁止鮮食。任何單位和個人不得擅自收購、販運、加工、銷售河豚魚。因此，在中國現有法律規(guī)定的框架下，河豚魚能否作為食品食用具有一定的爭議。一種觀點認為，河豚自身帶有劇毒，不符合《食品安全法》針對食品安全“當為無毒、無害，符合應有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的規(guī)定，因此不應當屬于食品，應禁止食用;另一種觀點認為，河豚作為食用魚類在我國歷史悠久，只要去除毒素后對人體并無危害，可正常食用，故河豚屬于食品，但在食用前應當做去毒處理。

（二）河豚食品屬性的認定

根據《食品安全法》第一百五十條的規(guī)定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。有觀點認為，有毒河豚不可以供人食用，因此不應屬于食品。此觀點拘泥于法律條文的字面含義，“食品”的范疇不應限定于無毒、無害可以供人食用、飲用的物品，也應包括以不可以供人食用、飲用的物品冒充可以供人食用、飲用的物品。《食品安全法》是基于“可食用”這一食品最基本的功能，對食品所進行的定義。但《食品安全法》第三十四條所禁止經營的“食品”，則不僅包括可食用的食品，也包括不可食用的不符合食品安全標準的或有毒、有害的“食品”或者“非食品”，因此刑法所規(guī)定的食品安全犯罪中的“食品”也應具有相同的范疇。換言之，危害食品安全犯罪中的食品，大致可以分為兩類，一類是此食品中既有安全無毒的部分，又含有毒、有害或不符合食品安全標準的部分，另一類是因腐敗變質等原因而導致整個食品都已經有毒、有害而根本不可以食用，或者營養(yǎng)成份低于法定標準的食品。對于前者，只要將有毒、有害或不符合安全標準的部分清除，即可以正常食用、飲用，河豚即屬于此類;對于后者，由于整個食品都不能食用、飲用，故必須整體廢棄，不允許生產、經營。

雖然我國尚無系統(tǒng)完整的安全標準用于規(guī)范河豚的生產、經營，但在《放開加工經營通知》和河豚地理保護標志公告中，對養(yǎng)殖、加工河豚做出了具體的技術要求，明確了有資質的企業(yè)按照技術規(guī)范，對規(guī)定品種的河豚進行專業(yè)去毒處理后，方可供消費者食用。因此，只有同時具備資質條件、河豚品種、操作規(guī)范三項條件，所加工、銷售的河豚才屬于符合食品安全標準的食品。反之，只要缺少三項條件中任一條件，所加工、銷售的河豚就屬于不符合食品安全標準的食品。

三、銷售河豚行為的分析及法律適用

企業(yè)或個人銷售河豚，或銷售經過加工的河豚制品致人中毒或死亡的，是否入罪及入罪后所涉罪名，在理論和司法實踐中均存在較大爭議。鑒于河豚去除有毒部位后可以食用的特點和現有規(guī)制經營河豚的法律法規(guī)不完善的立法現狀，加工、銷售河豚的行為是否應由刑法進行規(guī)制及構罪時罪名的認定都值得深入探討。

（一）對銷售河豚不構成犯罪情形的分析

有觀點認為，銷售河豚不構成犯罪。在我國部分地區(qū)，經營河豚已經成為地區(qū)特色，例如海安地區(qū)作為“中國河豚之鄉(xiāng)”，是世界上最大的河豚養(yǎng)殖基地。在海安地區(qū)，政府鼓勵特定企業(yè)養(yǎng)殖、加工、販賣河豚魚，具備相關資質的食品經營者販賣加工后的河豚魚制品并不違法，更不涉及犯罪。

我們認為，銷售河豚的行為，并不當然構成犯罪，應當結合經營者的資質、銷售對象以及危害后果等因素，綜合進行判斷。

首先，當銷售的河豚屬于符合食品安全標準的食品時，經營者不構成犯罪。這種情形中，必須同時具備以下三個條件：其一，銷售者必須具備《放開加工經營通知》所規(guī)定的資質;其二，銷售的是國家允許加工經營的兩種類型的河豚;其三，河豚經過專業(yè)去毒處理，已完全除有毒部位。

其次，經營者違法銷售河豚魚，但情節(jié)顯著輕微，危害較小，符合《刑法》第十三條“但書”的規(guī)定，不構成犯罪。情節(jié)顯著輕微包含兩種情形：其一，具有資質的經營者銷售少量活體河豚或有毒河豚制品，且并未發(fā)生致人中毒或死亡的嚴重后果的;其二，不具有資質的經營者銷售少量經過加工處理的無毒河豚制品，未發(fā)生致人中毒或死亡等后果的。以上兩種情形可以認定為情節(jié)顯著輕微，不構成犯罪，但由于違反《食品安全法》第三十四條的規(guī)定，可以根據《食品安全法》第一百二十四條對行為人進行處罰。

（二）對銷售河豚構成犯罪情形的分析

對于無資質的經營者大量銷售河豚及銷售河豚致人中毒或死亡的情形，因其行為違反了《食品安全法》及相關規(guī)定，且對食用者的生命健康安全造成了惡劣影響和實質性傷害，可以認定為犯罪。但在司法實踐中，對銷售河豚構成犯罪的情形及罪名選擇存在分歧。

1. 認為銷售河豚構成銷售不符合安全標準的食品罪。

有觀點認為，河豚雖然經過人工養(yǎng)殖毒性減少，但仍存在河豚毒素，危險性較大，除非經過專業(yè)處理，河豚仍是不符合安全標準的食品。沒有資質的經營者販賣宰殺鮮活河豚，不能保證河豚安全無毒，主觀上應當認識到其行為可能足以造成食物中毒等嚴重后果，故構成銷售不符合安全標準的食品罪。

我們認為，沒有資質的經營者販賣鮮活河豚或者無資質者加工的河豚，其主觀上應當認識到其行為可能足以造成嚴重食物中毒事故，客觀上其銷售的河豚為不符合食品安全標準的食品，故構成銷售不符合安全標準的食品罪。銷售不符合安全標準的食品罪屬于危險犯，犯罪只需達到“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食物性疾患”的危險狀態(tài)即可既遂。因此，只要經營者銷售活體河豚或者大量去毒河豚，即使未出現致人中毒的情形，但由于其危險性較大，且嚴重影響了我國對于河豚經營的管理，故可以被認定為銷售不符合安全標準的食品罪。當銷售河豚魚導致他人因食用河豚魚中毒或死亡，則可按照《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”和“后果特別嚴重”兩種結果加重情節(jié)，進行處罰。

2. 認為銷售河豚構成銷售有毒、有害食品罪。

銷售有毒、有害食品是以行為人故意摻入有毒、有害的非食品原料為要件。有觀點認為，現有對“摻入”行為和“非食品原料”過于狹隘，應對其作擴大解釋，銷售有毒河豚的行為應屬于銷售有毒食品罪。也有學者認為，河豚魚有毒的是某些部位，如果銷售者在加工過程中沒有起到注意義務，不小心使毒素污染了河豚肉，雖然銷售者沒有主動采取積極的摻入動作，但其行為與“摻入”的行為和結果均類似，應按銷售有毒、有害食品罪論處。

我們認為，認定為銷售不符合安全標準的食品罪更適宜，認定為不符合食品安全標準的食品，無需通過對“摻入”、“非食品原料”進行擴大解釋而認定為有毒、有害食品。

3. 認為銷售河豚構成過失致人死亡罪。

有觀點認為，因經營者銷售河豚主觀上并無致人死亡的故意，僅是販賣營利行為，但由于其疏忽大意或者過于自信，使銷售河豚存有毒素致使他人死亡，構成過失致人死亡罪。

這種觀點具有一定道理，但我們認為這種情況下認定銷售不符合安全標準的食品罪更為合適。食品經營中，從業(yè)人員往往具備一定的專業(yè)知識、技能以及超出普通人的專業(yè)認知能力。河豚經營者必然認識到河豚具有劇毒，須經過處理才能銷售食用，對我國加工、經營河豚的限制性規(guī)定應當是明知的，也應當明知其行為屬于違法行為。在銷售河豚的過程中，行為人主觀上以營利為目的，對銷售河豚存在主觀故意，客觀上實施了銷售行為，但對可能造成的實害結果，如致人中毒、死亡可能是過失的心態(tài)，這種情況下認定為銷售不符合安全標準的食品罪更為適當，并根據所造成的實際后果，適用相應的結果加重的法定刑。

具備資質的經營者銷售河豚導致他人因食用河豚中毒死亡的，可能構成過失致人死亡罪。這種情況下，食品經營者具備國家認定的河豚經營資質，其經營河豚一般不具有危害性，且主觀上并無銷售不符合食品安全標準的食品的故意，但因其疏忽大意或者過于自信，在實際操作中發(fā)生事故，導致銷售的河豚存有毒素致使他人死亡的，主觀上為過失，可能構成過失致人死亡罪。

4. 認為銷售河豚構成過失以危險方法危害公共安全罪。

有的觀點認為，向不特定公眾私自出售鮮活河豚魚，造成致使他人中毒或死亡的嚴重后果的，構成過失以危險方法危害公共安全。銷售不符合安全標準的食品罪與以危險方法危害公共安全罪之間存在競合。在行為人實施銷售不符合安全標準的食品的犯罪行為后，行為人對他人的死傷結果為放任，實質上是對不特定多數人生命與健康造成的嚴重威脅。食品安全作為公共安全的一種，在此時已升格為犯罪所侵害的主要客體。因此，將銷售不符合安全標準的食品致人死傷的加重構成形態(tài)應轉化為以危險方法危害公共安全罪，而對于銷售不符合食品安全標準的食品罪的基本犯罪形態(tài)（即未造成人身傷亡或其他嚴重后果）則以銷售不符合安全標準的食品罪論處。實踐中，“三鹿奶粉”案、制售瘦肉精案等案件中，法院均以“以危險方法危害公共安全罪”定罪量刑。

我們認為，無論是銷售不符合食品安全標準的食品的基本犯，還是出現致人死傷、中毒的等嚴重后果的結果加重犯，均應以銷售不符合食品安全標準的食品罪進行定罪處罰。首先，從競合理論角度來看，特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，對于銷售有毒河豚的行為，銷售不符合安全標準的食品罪的規(guī)定更具有特殊性。其次，從侵犯法益角度來看，銷售不符合安全標準的食品罪侵犯的核心法益是食品安全的管理秩序和消費者權益，侵犯消費者的生命健康權是侵犯消費者權益具體在該罪中的體現，這就有別于危害公共安全罪當中其他的暴力性方法所侵害的法益。危害公共安全罪中作為法益的公共安全，強調的是因暴力性行為所威脅到公共安全的“危險狀態(tài)”，兩者存在明顯區(qū)別。再次，從手段的暴力性來看，以危險方法危害公共安全罪當中的“其他方法”應當具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為相當的暴力性，顯然銷售河豚行為的致害結果、影響范圍均遠小于上述行為。除非犯罪行為人是以“有毒河豚”作為手段，對不特定多數人的法益實施侵害，可能構成以危險方法危害公共安全罪，一般食品經營者銷售河豚的行為應構成銷售不符合安全標準的食品罪。

四、銷售河豚涉及的行刑銜接問題及對策

我國《刑法》中關于食品安全的犯罪的規(guī)定主要集中在第三章第一節(jié)生產、銷售偽劣產品罪，但刑法中并沒有具體規(guī)定食品的安全標準，也并沒有對有毒、有害進行界定。刑法中這些條文表述均屬于空白罪狀，具體的犯罪構成條件要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定。銷售河豚行為所涉及到犯罪構成應參照其他有關食品安全的法律、法規(guī)。

如前文所述，關于河豚的行政部門規(guī)章有1990年由衛(wèi)生部發(fā)布施行的《水產管理辦法》，但該規(guī)定后被廢止。2015年國家食藥監(jiān)總局辦公廳在答復函中，明確河豚魚屬于《食品安全法》第三十四條“禁止經營不符合食品安全要求的食品”，并再次重申“禁止食品經營者銷售河豚”，對銷售河豚魚的，依照《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰。雖然該復函已于2017宣布失效，但從復函內容來看，食藥監(jiān)總局認定河豚為不符合食品安全要求的食品。目前，關于河豚食品安全的具體標準還未確立，所依據的法律法規(guī)對銷售河豚的規(guī)定仍不明確。銷售河豚中違法行為與犯罪行為的界定仍較為模糊，需要相關部門盡快出臺對經營河豚的具體規(guī)定。

在目前的法律規(guī)定的前提下，從實務角度判斷銷售河豚行為屬于違法還是犯罪，可以考慮以下幾個方面：一是看實害后果，如若因銷售河豚出現致人中毒或死亡等嚴重后果的，則傾向于構成犯罪，若沒有出現危害后果，則傾向于行政處罰。二是看銷售量，若銷售河豚數量巨大，對社會危險性較高，可認定為構成犯罪;若銷售數量少、范圍小，危害不大，則傾向于認定行政違法。三是看經營者資質或經驗，有資質或經驗豐富的經營者因其具備一定處理河豚的能力和經驗，處理河豚出現嚴重后果的可能較小，其違法銷售河豚傾向于行政處罰;而沒有資質的經營者銷售河豚則傾向于認定為犯罪。四是看河豚類型，如銷售的河豚是活體河豚魚還是經過加工的河豚魚制品、是允許人工養(yǎng)殖的河豚類型還是野生河豚魚、經過加工的河豚魚制品是有毒還是無毒，若銷售活體河豚魚、野生河豚魚或有毒的河豚魚制品，危險性更大，傾向于認定為犯罪。五是看地區(qū)食用河豚的文化環(huán)境，比如在江蘇南通，當地食用河豚的文化歷史悠久，人們對河豚毒性認識更加充分，熟悉食用河豚的方法，執(zhí)法尺度應當相對寬松，而對于罕有食用河豚的地區(qū)，執(zhí)法尺度應更加嚴格。

結? 語

因河豚食材本身的特殊性，違法銷售河豚作為非典型食品安全犯罪行為，在定性方面具有特殊性、模糊性、爭議性的特點。我國行政部門規(guī)章曾明令禁止銷售河豚，但后被廢除，目前關于經營河豚的具體規(guī)定仍未明確。從司法實踐案例來看，對于違法銷售河豚的定性也并未統(tǒng)一。對于違法銷售河豚所涉及的罪名，應結合具體情況加以認定：對于沒有資質的經營者，其主觀上具有非法銷售河豚的故意，客觀上其加工、銷售的有毒河豚屬于不符合安全標準的食品，構成銷售不符合安全標準的食品罪;對于具備資質的經營者銷售河豚，因過于自信或疏忽大意造成他人中毒死亡的，可能構成過失致人死亡罪;對于將有毒河豚作為犯罪手段，希望造成特定人員或不特定多數人中毒或死亡的，可能構成故意傷害罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪。若要真正解決諸如非法銷售河豚等非典型食品安全問題，明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限，仍需要相關部門盡快出臺具有針對性、全國性的法律法規(guī)，以補充刑法中空白罪狀所依據的相關法律規(guī)定的缺失。