萬 勇

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

2018年3月，北京知識產(chǎn)權法院就北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司(該公司系鳳凰網(wǎng)所有權人及運營商)案(以下簡稱“鳳凰網(wǎng)案”)作出了二審判決[注]參見：(2015)京知民終字第1818號民事判決書。。該判決撤銷了北京市朝陽區(qū)人民法院的一審判決，認為：體育賽事直播畫面不屬于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；此外，由于法院在《著作權法》第3條規(guī)定的法定作品類型之外，無權設定其他作品類型，因此，賽事直播畫面也不屬于“其他作品”。該判決在法學理論界、實務界引起了高度關注。

事實上，有關體育賽事畫面的法律性質(zhì)、保護方式等法律問題，是近年來的熱點問題，已有一些文獻進行過論述。不過，這些文獻主要是從立法論的角度展開，本文則是從解釋論的視角，重點考察“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”(以下簡稱“電影作品”)的含義，并結合北京知識產(chǎn)權法院判決涉及的幾個爭議焦點展開討論。

就技術發(fā)展引起的法律問題進行的解釋論而言，大致可以分為兩類，即功能主義解釋論與形式主義解釋論。功能主義解釋論關注的是技術引起了什么后果，而不是技術如何運作，強調(diào)技術對現(xiàn)實世界的影響，而不糾纏于細節(jié)。形式主義解釋論關注的則是技術的錯綜復雜之處，強調(diào)技術的精準架構[注]參見:Copyright Act of 1976-Transmit Clause-ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 128 Harv. L. Rev. 371, 377 (2014).。具體到電影作品，形式主義解釋論強調(diào)只有制作方法與電影作品類似，才可視為電影作品；功能主義解釋論則關注制作效果。本文認為，在技術發(fā)展日新月異，而修法和立法進程相當緩慢的當下，盲目地固守形式主義，不僅將阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新社會的建立，也會影響人們對法治社會的功能性期待。當然，在進行功能主義解釋時，必須建立在對法律文本的法解釋學基礎上，不能突破基本的著作權法原理。

一、法院可否創(chuàng)設新的作品類型

北京知識產(chǎn)權法院在得出法院“無權設定其他作品類型”這一結論時，在注釋中援引了《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)，認為：“公約第2條使用‘諸如’二字只是給各國立法者提供若干指導，但世界上作品的主要各類全部都列舉出來了?！蹦敲?，《伯爾尼公約》列舉若干作品類型，究竟有何用意？

(一)《伯爾尼公約》對作品類型的列舉及其作用

《伯爾尼公約》第2條第1款采取了以下結構：首先對“文學和藝術作品”概念的要點作出規(guī)定，然后對這些作品進行了非窮盡性列舉(其使用了“諸如”一詞明確表明列舉的非窮盡性)。

文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何。這里的“科學”一詞僅用于表明絕不能狹義地解釋文學和藝術作品的概念，例如，認為“文學作品”僅指“純文學”作品，“藝術作品”僅限于狹隘的“美術”范疇。因為科學領域內(nèi)的作品受到保護的原因并非其具有科學性，而是其屬于文字、繪畫作品形式或文學和藝術領域內(nèi)另一成果形式的智力創(chuàng)作。

盡管《伯爾尼公約》第2條第1款并沒有明確提及智力創(chuàng)作是作品的一個基本要件，但這被認為是不言而喻的。1948年布魯塞爾修訂會議的總報告則更明確地闡述了這一點：“向來有一種觀點認為沒有必要具體說明這些作品構成智力創(chuàng)作，因為……只要談到文學和藝術作品，就已經(jīng)在使用一個術語，它意味著正在談論……文學和藝術范疇的智力創(chuàng)作?！笔聦嵣希瑥摹恫疇柲峁s》的其他條款也可以推論出：只有屬于智力創(chuàng)作的那些成果才能成為作品。例如，《伯爾尼公約》第2條第5款對匯編作品的規(guī)定：“文學或藝術作品的匯編……凡由于對材料的選擇和編排而構成智力創(chuàng)作的……”

可能還有未被列舉的其他作品，它們?nèi)杂匈Y格受到《伯爾尼公約》的保護。盡管如此，某一類作品是否被《伯爾尼公約》第2條第1款列舉出來仍然極為重要，因為只有這樣，《伯爾尼公約》第2條第6款[注]《伯爾尼公約》第2條第6款規(guī)定：“本條所提到的作品在本聯(lián)盟所有成員國內(nèi)受到保護?！辈拍苁构s對這類作品的保護確定無疑。那些未被列舉出來的客體是否屬于文學和藝術作品，則是對《伯爾尼公約》第2條第1款的解釋問題，因而可能產(chǎn)生各成員國之間不同解釋的情形。如果在解釋上發(fā)生了爭議，只有一種可能的解決方法，就是提交給國際法院[注]參見:《伯爾尼公約》第33條。。然而，這在《伯爾尼公約》的歷史中并不是一種可行的機制。正因為如此，《伯爾尼公約》的歷次修訂會議一般傾向于在各方達成充分一致的條件下，通過在非窮盡性列舉中不斷增加新種類的作品，來解決可能產(chǎn)生的關于它們是否應受保護的疑問。但這絕不意味著未被明確列舉的作品類型不屬于《伯爾尼公約》意義下的作品。

(二)我國《著作權法》中“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的含義

之所以使用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”這一用語，是立法者為適應未來發(fā)展需要所采取的立法技術措施，以便于隨著科技的發(fā)展增加新的作品種類；但是，作品種類的增加，不能是隨意性的，需要由法律、行政法規(guī)規(guī)定。當然，這里所指的法律、行政法規(guī)，不限于《著作權法》和著作權行政法規(guī)。

然而，需要注意的是，由于《著作權法》第3條開始的措辭是：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的……作品”，其中“包括”一詞既可以作窮盡性列舉的解釋，也可以作非窮盡性列舉的解釋(包括但不限于)。如果采用后一種解釋，則《著作權法》第3條的意思是指：如果法律(尤其是《著作權法》以外的其他法律)、行政法規(guī)規(guī)定了其他種類的作品，則它們自然也是《著作權法》意義下的作品，而無需由法院來判斷；至于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的客體是否屬于作品，則需要法院來判斷。申言之，作品有以下三類：《著作權法》第3條第(1)-(8)項明確列舉的具名作品，第3條第(9)項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”以及不屬于前兩類由法院確定符合作品構成要件的其他作品。不過，不管對作品類型作何種解釋，并不影響本文的結論，因為本文認為賽事公用信號所承載的連續(xù)畫面可以歸入“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。

二、電影作品的含義

我國《著作權法》所使用的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”這一用語直接來自《伯爾尼公約》。因此，如果要準確理解該用語在我國著作權法語境下的含義，考察《伯爾尼公約》的締約歷史及相關術語的含義就顯得非常有必要。

(一)伯爾尼公約語境下的解釋

《伯爾尼公約》自1886年締結，先后經(jīng)歷了1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年以及1971年的修訂。由于電影大概在1898年才出現(xiàn)，因此《伯爾尼公約》最早只可能在1908年文本中對其給予保護。

1.1908年柏林文本

《伯爾尼公約》1908年文本第2條與1971年文本的第2條的結構類似，都是先對文學和藝術作品進行一般定義：“文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何?！比缓?，再對基本定義所涵蓋的客體類型進行示例。

不過，《伯爾尼公約》1908年文本第2條的作品示例中并未提及電影作品。其第14條倒是對電影作了規(guī)定，但它使用的用語是“電影制品”(cinematographic production)：“電影制品應得到與文學或藝術作品同等的保護，只要由于作者通過對演出形式的編排或?qū)Ρ憩F(xiàn)情節(jié)的組合而賦予作品以個性和獨創(chuàng)性特征?！盵注]參見：《伯爾尼公約》1908年柏林文本第14條第2款。

在1908年，當時電影工業(yè)尚處于起步階段，而柏林外交會議就通過了上述規(guī)定來管理電影作品，這令不少人都大感困惑，其原因可能是電影作品的特殊性。因為通常而言，制作一部電影耗資巨大，因此為了很好地保護制片商的權利，在國際條約中作出相應的規(guī)定，似乎是最好的方式。

2.1928年羅馬文本

《伯爾尼公約》1908年柏林文本第14條的規(guī)定并不能使有關的利益方感到滿意。國際文學藝術協(xié)會、國際電影協(xié)會一直提議對該條款進行修改。他們建議應當刪除《伯爾尼公約》第14條第2款定義獨創(chuàng)性電影作品時所做的限制。也就是說，公約應當使電影作品享有不受限制的保護：即使電影作品不能滿足第14條第2款規(guī)定的獨創(chuàng)性要求，也應獲得保護。

在1928年召開羅馬外交會議時，法國代表團也提出了上述建議。但是意大利代表團和伯爾尼國際局對此表示反對，他們認為這種規(guī)定太超前了。意大利代表團和伯爾尼國際局建議，只應當刪除《伯爾尼公約》第14條第2款中的“個性”一詞，因為加入這一詞語以后，會使得人們認為對于電影作品的獨創(chuàng)性要求要高于一般的文學或藝術作品。此外，他們還建議《伯爾尼公約》應明確規(guī)定：如果電影不具有獨創(chuàng)性，則其只能享有攝影作品所能享有的保護水平。最終，《伯爾尼公約》第14條第2款得到了修改，修改后的文本如下：“在作者賦予電影制品以獨創(chuàng)性特征的情況下，該作品應得到與文學或藝術作品同等的保護。如果電影制品缺少這一特征，則其享有與攝影作品同等的保護?！狈仟殑?chuàng)性電影是指那些未表現(xiàn)出任何“創(chuàng)作性活動”的電影，即它們只是在沒有對被拍攝的景物進行任何選擇或處理的情況下，由攝制者簡單拍攝到膠片上的物體和景象的照片。顯然可以認為，實際制作電影時所涉及的技巧(拍攝角度、光線等的選擇)完全像決定拍攝題材如何處理時所涉及的技巧一樣值得保護。

3.1948年布魯塞爾文本

《伯爾尼公約》1948年布魯塞爾文本將電影作品納入到了其第2條第1款列舉的作品名單中，原因是在羅馬修訂會議之后，各方基本上達成了一致意見。此外，布魯塞爾外交會議還增加了“以類似攝制電影的方法制作的作品”這一用語。這一用語來源于《伯爾尼公約》柏林文本第14條第4款：“上述規(guī)定適用于以類似攝制電影的其他方法產(chǎn)生的復制品或制品?！弊鞒鲞@一規(guī)定的原因是柏林外交會議認為，鑒于電影產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展的特點，各種新方法都有可能被發(fā)明出來，應該規(guī)定將這些新事物納入公約。

此后，由于電視的大規(guī)模發(fā)展，導致各方對“以類似攝制電影的方法制作的作品”是否可以涵蓋“電視作品”產(chǎn)生了一定的疑問。原因是電視可能以未固定的形式存在，即使固定，其也是以非類似攝影電影的方法固定的。也就是說，盡管兩者制作的效果類似，但制作的方法并不類似。

4.1967年斯德哥爾摩文本

為了解決上述問題，在20世紀50年代到60年代，電影專家委員會進行了詳細考察和認真研究。最后，各方達成普遍一致的意見是：電視作品應被視為電影作品，但在如何視同的問題和如何固定的問題上，仍然存在意見分歧。為了解決后一問題，《伯爾尼公約》1967年文本在其第2條中單獨增加一款：允許成員國國內(nèi)立法規(guī)定所有作品或特定種類的作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來便不受保護。為了解決前一問題，《伯爾尼公約》1967年文本將“制作”一詞改為“表現(xiàn)”，原因之一是因為“制作”一詞可理解為事先錄制，而“表現(xiàn)”則表示其效果是在電影作品放映中產(chǎn)生的，這樣，該規(guī)定就可適用于電視“直播”，即無事先錄制的情形。另一個原因是修改以后行文更為精確，因為它是指制作效果的類似而不是制作方法的類似。

因此，從《伯爾尼公約》締約歷史來看，“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”的表述十分寬泛，足以涵蓋視聽作品。而這一術語今天一般用來涵蓋由“一系列相關畫面”構成、借助機器或設備觀看的電影和類似作品。也就是說，如果過去一度曾因受保護種類的“方法”要素而對需要通過不同固定形式來制作的視聽作品能否受保護提出過質(zhì)疑的話，如今鑒于電影攝制使用的諸多不同介質(zhì)和方法，“電影作品”“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”與一般視聽作品之間的區(qū)別看起來也就不具有什么重要意義了。

綜上所述，在《伯爾尼公約》的框架下，以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品可以涵蓋所謂未固定的電視直播。當然，《伯爾尼公約》允許成員國對于固定作出特別要求。

(二)我國著作權法語境下的解釋

盡管我國《著作權法》中規(guī)定的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”來源于《伯爾尼公約》，不過二者還是略有不同，因為后者使用的是“表現(xiàn)”。正是由于這一文字上的不同，導致我國的學者和法院在進行解釋時，尤其是在解釋涉及動畫片或者使用計算機制作的視頻是否可以歸入這一類作品時，產(chǎn)生了分歧。本文認為，我國《著作權法》所使用的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”可以解釋為與《伯爾尼公約》所使用的“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”同義。理由有如下幾點：

1.文義解釋

法律解釋必先由文義解釋入手。文義解釋，指按照法律條文用語的自然和通常意義，闡釋法律之意義內(nèi)容。質(zhì)言之，如果沒有明確的相反表示，則應當認為這種通常意義最可能反映立法者的真實意圖，否則法律條文將沒有任何意義。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語大詞典》的解釋，“創(chuàng)作”的含義是：(1)塑造藝術形象的創(chuàng)作過程；(2)文學藝術作品。就第一種含義而言，實際上沒有任何實質(zhì)性意義，它只是表明創(chuàng)作可以作動詞使用。因此，從文義解釋來看，“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”可以涵蓋的范圍相當廣泛。

2.體系解釋

一般而言，體系解釋是指，除非有其它明確規(guī)定，同一法律使用同一概念時，應當作相同解釋。我國《著作權法》第3條在具體列舉作品類型之前，有一段概述性的內(nèi)容：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品?！逼渲幸彩褂昧恕皠?chuàng)作”這一用語。此外，我國《著作權法實施條例》對著作權法中的“創(chuàng)作”一詞作了進一步解釋：“著作權法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術和科學作品的智力活動。”[注]參見：《著作權法實施條例》第3條。

我國《著作權法》也有一處對“攝制”的含義作了解釋：“攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利?！盵注]參見：《著作權法》第10條第1款第(13)項。因此，攝制權屬于演繹權的一種，攝制顯然不同于復制權所涵蓋的簡單“錄音、錄像”，還要體現(xiàn)“創(chuàng)作者對攝制對象的加工、整理、設計和創(chuàng)新，加入創(chuàng)作者的創(chuàng)作意圖和構思設計?！盵注]參見：(2010)杭濱知初字第26號民事判決書。

從以上分析來看，“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”除了表示“以類似攝制電影的方法”產(chǎn)生出具有獨創(chuàng)性的作品之外，沒有任何進一步的實質(zhì)意義。因為要構成作品，其必須是“(以下列形式)創(chuàng)作”，此處已經(jīng)用“創(chuàng)作”對作品進行了限制，而攝制又只是要求“以攝制電影或類似攝制電影的方法”創(chuàng)作出新作品。

3.目的解釋

《著作權法實施條例》對電影作品進行了如下定義：“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！盵注]參見：《著作權法實施條例》第4條第(11)項。

著作權法的立法目的是保護創(chuàng)作者、傳播者權益，促進作品的創(chuàng)作和傳播。從上述立法目的來看，沒有理由將電影作品限制在傳統(tǒng)的“攝制”方式制作的范圍內(nèi)，也沒有必要要求作品一定被“攝制在一定介質(zhì)上”。因此，《著作權法實施條例》的定義可能背離了《著作權法》的立法本意。事實上，《著作權法(修訂草案送審稿)》即采用了“視聽作品”的概念，刪除了“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。

4.歷史解釋

我國1991年《著作權法》并沒有使用“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”這一表達，而是使用“電影、電視、錄像作品”[注]參見：我國1991年《著作權法》第3條第(5)項。。1991年《著作權法實施條例》對“電影、電視、錄像作品”的定義是：“攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映、播放的作品。”[注]參見：我國1991年《著作權法實施條例》第4條第(9)項。將該定義與2001年《著作權法實施條例》對“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的定義相比，我們不難發(fā)現(xiàn)二者幾乎是完全一樣的，除了個別文字上略有改動。例如，前者使用的是“物質(zhì)”，后者使用的是“介質(zhì)”；前者使用的是“播放”，后者使用的是“或者以其他方式傳播”。

2001年《著作權法》將“電影、電視、錄像作品”修改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，主要是因為“電影、電視、錄像作品”只涉及了電影、電視、錄像三種媒體形式，涵蓋不了1991年《著作權法》頒布后又出現(xiàn)的新媒體形式。國際上對于這類作品或者稱為“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”，或者稱為“視聽作品”。因此，2001年《著作權法》按照國際上通行的做法進行了修改。

綜合上述各種解釋方法，本文認為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”是一個涵蓋范圍非常廣泛的用語。其并不限于以類似拍攝傳統(tǒng)電影那樣由諸多作者共同創(chuàng)作，并以拍攝電影的步驟制成的作品，而是可以涵蓋所有視聽作品，只要其符合相關作品構成要件。

三、“固定”與“獨創(chuàng)性”的含義

北京知識產(chǎn)權法院認為，要構成電影作品，至少應符合固定及獨創(chuàng)性兩個要件[注]參見：(2015)京知民終字第1818號民事判決書。。

(一)固定的含義

一般來說，作者權體系的國家不將固定作為保護作品的條件，因而，即興演奏的音樂、跳舞或演講，自表達之時起，即受保護。這也符合作者權體系所依循的自然法哲學的思想，因為按照自然法哲學，一旦作品被創(chuàng)作出來，無論其以何種形式表達，作品上的權利即自動產(chǎn)生。相比較而言，版權體系的國家通常都會要求作品固定，理由主要包括：(1)可以便利地區(qū)分受版權保護的作品與不受版權保護的作品，因為固定要求作者從事某些“額外的工作”，以表明他們對通過版權獲得回報的目的；(2)因為固定就要求創(chuàng)作品以某種便利于公眾接觸的形式存在，這樣使得公眾能夠持續(xù)地接觸該作品?？傊?，只有當一國具有明確的公共政策目標，并且通過固定的要求才能最好地實現(xiàn)該政策目標時，才應當考慮規(guī)定這樣的要求。

歷史上，《伯爾尼公約》曾對舞蹈作品和啞劇有過固定要求，原因是避免取證困難。在布魯塞爾修訂會議上，完全刪除固定要求的提案遭到了否決，理由是：作為證據(jù)的一種形式，固定仍然十分重要。在斯德哥爾摩外交會議上，一個類似的提案也遭到了反對。這導致各方達成了以下妥協(xié)方案，即一方面刪除對舞蹈作品和啞劇的強制性固定要求，另一方面允許國內(nèi)法對所有類型的作品規(guī)定固定的要求。結果是，任何締約方此后都可以要求外國作品被固定后才能獲得保護。從某種意義上可以認為這是公約要求給予的保護水平的倒退，不過，卻提高了美國加入《伯爾尼公約》的可能性。需要指出的是，世界知識產(chǎn)權組織編寫的指南強調(diào)，即使對于那些國內(nèi)立法包含有固定要求的國家而言，這一要求也可以——而且通常也是在——合理地適用。例如，可以認為對現(xiàn)場表演進行同步固定即足以體現(xiàn)這一要求的合理性。

美國《1976年版權法》第102條(a)款規(guī)定：受版權保護的作品必須“固定在有形的表達媒介上”。因此，在美國版權法中，固定是作品獲得版權保護的條件之一。其第101條的定義首先對固定進行了一般性規(guī)定：“將作品固定在有形的表達媒介上是指作者本人或經(jīng)作者授權，使作品被包含在復制品或錄制品中，其持久性、穩(wěn)定性足以使作品在不僅僅是短暫的時間內(nèi)可以被感知、復制或以其他方式傳播。”

“固定”定義首句的一般性規(guī)定給直播傳輸帶來了問題：以廣播信號為載體的歌曲或電視節(jié)目是否足夠穩(wěn)定到保持多于“短暫的時間”，從而符合版權法保護的條件？為了解決這一問題，同時在版權法中保留固定的要求，美國國會選擇了一種與“固定”定義首句寬泛的、技術中立的方法截然相反的狹窄的、視具體情況而定的解決方案，規(guī)定：“為了本法的目的，被播送的由聲音、圖像或兩者相結合組成的作品，如果是在播送的同時進行同步錄制，即為固定作品?！边@一規(guī)定解決了面向公眾的包括體育直播等沒有固定形式的邊錄制、邊直播的現(xiàn)場轉(zhuǎn)播行為的地位認定問題。美國眾議院報告特別強調(diào)：如果直播的內(nèi)容可以按照電影作品或錄音作品的方式進行版權保護，則該直播的內(nèi)容應該被認定為固定的；如果其錄制與傳播同時進行，則該作品應獲得法定保護。

在我國著作權法的語境下，并沒有一般性地將作品被固定作為獲得著作權保護的前提條件。根據(jù)《著作權法實施條例》的規(guī)定，作品是指“文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”[注]參見：我國《著作權法實施條例》第2條。。其中“以某種有形形式復制”(可復制性)中的“復制”應當作何種解釋，存在不同觀點。按照法律解釋的一般規(guī)則，除非有其他特殊規(guī)定，同一用語在一部法律中應當作相同解釋，因此，此處的“復制”應當與“復制權”中的復制具有相同含義。然而，此種解釋卻不符合邏輯：因為某一客體受復制權保護的前提是其構成作品，然而構成作品的前提又是其能“復制”，這是循環(huán)論證；此外，專有權除復制權外，還有發(fā)行權、表演權等，顯然復制與其他行為存在區(qū)別，而且復制也并非其他行為的子項，如果作品構成要件中的“復制”與復制權中的復制同義，則作品不能享有《著作權法》第10條第1款第(6)-(17)項規(guī)定的相關權利。

為了克服上述邏輯缺陷，法院在審判實踐中將“以某種有形形式復制”中的“復制”解釋為其他含義。有的法院將之解釋為“重復”[注]例如，上海市第一中級人民法院認為：“體育賽事是客觀發(fā)生的，沒有版本的事先設計……其具有唯一性和不可復制性，故不屬于著作權客體的范疇。”(參見：(2013)滬一中民五(知)終字第59號民事判決書.)。有的法院將之解釋為“非僅存在于人腦構思中”[注]例如，杭州市中級人民法院認為：“西湖十景……造型已經(jīng)以有形的表達方式呈現(xiàn)，而不再僅僅停留于創(chuàng)意階段，可以通過拍照、攝錄等有形形式進行復制，具有可復制性?！?參見:(2011)浙杭知終字第54號民事判決書.)。也有的法院將之解釋為“固定”：“我國著作權法保護的作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。”[注]參見：(2008)西民四初字第119號民事判決書。一般認為，第三種觀點是可取的。事實上，《著作權法(修訂草案送審稿)》也采取了此種觀點，對作品的定義進行了修改：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達。”[注]《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》征求意見:《著作權法(修訂草案送審稿)》第5條第1款[EB/OL].[2018-04-22].http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/10/content_2697701.htm.

需要指出的是，即使認為作品定義中的復制是固定的意思，構成作品要件的“可復制性”也只是要求“可固定性”，即作品只要可以固定即可，并不以實際固定為條件。事實上，我國《著作權法》第3條第(2)項規(guī)定的“口述作品”顯然就是尚未固定，但仍然構成作品。當然，以上論述只是針對一般情況，并不排除著作權法對某些特殊類型的作品施加固定的要求。

《著作權法實施條例》在對電影作品進行定義時，要求“攝制在一定介質(zhì)上”。雖然上文指出，這一定義可能背離了《著作權法》的立法本意，但在該定義被修改之前，還是應當從解釋論的角度對其進行闡釋。本文認為，對于直播傳輸節(jié)目，即使特別強調(diào)“固定”要求的《美國版權法》也承認其符合“固定”的要求，顯然，我國《著作權法》不應采取高于美國法對“固定”的要求，但也可采取類似的解釋路徑：錄制與傳播同時進行，從而構成固定，符合“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。

(二)獨創(chuàng)性

一般來說，作者權體系的國家對獲得版權保護所要求的獨創(chuàng)性程度比版權體系的國家要高。之所以如此，主要是兩個法律體系所采用的哲學基礎不同。作者權體系自19世紀以來，一直主要受自然法理論、人格理論的影響。因此，作品是作者人格的外化；作者的創(chuàng)作物自然就屬于他自己所有；進而作品是人類智力的創(chuàng)作成果，所以被要求具有某種主觀上的新穎性或創(chuàng)作性的要素。版權體系采取的則是功利主義進路，認為之所以對作品提供版權保護，原因在于其對鼓勵創(chuàng)作，從而提高社會的整體福利是必要的。

就《伯爾尼公約》而言，根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第5款，可以認為第2條第1款中的文學和藝術作品蘊含了“智力創(chuàng)作”這一含義。再從修訂《伯爾尼公約》的歷次外交會議的紀錄來看，顯然作品被認為應是智力創(chuàng)作這一要求，并不意味著作品應具有符合工業(yè)產(chǎn)權領域的“新穎性”概念的全新性，而是意味著它應具有獨創(chuàng)性。雖然大陸法系和英美法系對獨創(chuàng)性的理解存在一些差異，不過這種差異有一種逐漸淡化和趨同的趨勢。單純的“辛勤勞動”不足以使成果構成作品，它還必須是一種智力創(chuàng)作；但是，超出單純的智力創(chuàng)作條件而要求某種更高水平的創(chuàng)作性，或要求在某種程度上體現(xiàn)作者個性，則是不合情理的。也就是說，盡管《伯爾尼公約》將獨創(chuàng)性的確切特征留給成員國國內(nèi)法自行確定，但它還是暗示了對成員國自由劃定這些界限的某些限制：對于公約所明確列舉的作品類型，各成員國不可以將獨創(chuàng)性標準提高到實際上完全排除對這類作品保護的程度。

那么，我國《著作權法》究竟屬于作者權體系還是版權體系，其要求的獨創(chuàng)性標準為何？從我國《著作權法》所使用的術語——著作權和鄰接權、采用的權利體系——人身權和財產(chǎn)權、規(guī)定的例外與限制——封閉式的立法模式等方面來看，我國《著作權法》似乎屬于作者權體系[注]有關作者權體系與版權體系的區(qū)別，參見:西爾克·馮·萊溫斯基.國際版權法律與政策[M].萬勇,譯.北京:知識產(chǎn)權出版社,2017:30-58.。然而，從正當性基礎來看，我國《著作權法》似乎采用的是功利主義進路，而非自然法哲學。因為我國《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

由于立法目的與具體法律條文之間存在的緊張關系，導致我國法院在確定獨創(chuàng)性的標準時觀點各異。有的法院認為，創(chuàng)作性只要求一定水準的智力創(chuàng)作高度[注]參見：(2013)滬一中民五(知)終字第170號民事判決書。，這一標準與版權體系標準類似。有的法院認為，應表現(xiàn)作者獨特個性[注]參見：(2010)高民終字第772號民事判決書。，這一標準基本上與作者權體系標準類似。也有的法院認為，處于一定創(chuàng)作高度與作者個性之間[注]參見：(2011)朝民初字第31507號民事判決書。，這一標準則兼采作者權體系與版權體系。

本文認為，既然我國《著作權法》明確規(guī)定其立法目的是為鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，而且我國歷史上也并不存在植根于自然法哲學的個人本位的傳統(tǒng)財產(chǎn)法觀念；相反，中國社會傳統(tǒng)更強調(diào)公共利益，社會本位的財產(chǎn)觀更契合我國傳統(tǒng)觀念。因此，我國《著作權法》采取的獨創(chuàng)性標準應當更接近于版權體系標準，而非作者權體系標準。

就鳳凰網(wǎng)案而言，盡管公用信號制作手冊對于拍攝提供了一定的指導和建議，但不能就此認為拍攝不具有獨創(chuàng)性。該手冊從某種意義上講就相當于攝影師在學習攝影課程時的教科書或教師講授的拍攝技巧。例如，對于人物、山水、花草，都各有拍攝的重點與技巧，不能因為攝影師學習過相關內(nèi)容，就否認其拍攝出來的作品的獨創(chuàng)性。如果按照判決的邏輯，則攝影師學習拍攝課程或資料越多，學得越好，攝影師受到的限制也就越多(類似作家中的考據(jù)派，句句有出處[注]需要指出的是，即使是作家中的考據(jù)派，也并不妨礙其創(chuàng)作的成果具有獨創(chuàng)性而構成作品，因為選擇和編排可體現(xiàn)獨創(chuàng)性。)，拍攝出來的作品所具有的獨創(chuàng)性也就越低，這顯然是不合理的。因此，本文認為，根據(jù)公用信號制作手冊的指導拍攝，不能當然認定拍攝出來的畫面無獨創(chuàng)性。進一步而言，對于涉案體育賽事畫面，由于存在多個機位拍攝，每個機位拍攝的畫面有多種選擇(攝影師對于拍攝重點，近景、遠景的選擇和構圖存在不同選擇)，導演在收到各個機位拍攝的畫面后，也存在選擇和編排。因此，即使在沒有添加解說、慢動作和集錦的情況下，賽事畫面也具有獨創(chuàng)性。

四、結語

北京知識產(chǎn)權法院在否認涉案賽事直播公用信號承載的連續(xù)畫面構成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品之后，又討論了網(wǎng)絡直播行為的性質(zhì)。令人感到困惑的是，其認為被訴網(wǎng)絡直播行為是對廣播權中第一種廣播行為——“無線廣播”——的信號的網(wǎng)絡直播行為，“屬于廣播權調(diào)整的第二種行為，即‘以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品’的行為”。然而，需要指出的是，廣播權中第一種廣播行為針對的客體是作品，第二種廣播行為針對的客體是“廣播的作品”；無論哪一種行為，要適用廣播權，前提都是首先需要存在作品。如果按照二審法院對于廣播權的上述解釋，則其已經(jīng)承認了涉案賽事節(jié)目是作品，而這與其之前的認定是矛盾的。

事實上，關于網(wǎng)絡直播行為的性質(zhì)，盡管此前曾有過爭議，但后來各方基本達成了共識，認為：其屬于《著作權法》第10條第1款第(17)項 “應當由著作權人享有的其他權利”的規(guī)制范圍[注]參見:《北京市高級人民法院關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第15條。。

綜上所述，本文認為，通過法律解釋的方法，可以將“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”解釋為與《伯爾尼公約》中“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”同義，從而將判斷的重點由制作方法，轉(zhuǎn)為制作效果：是否由投射到銀幕或屏幕上的連續(xù)視覺畫面構成。另一方面，世界知識產(chǎn)權組織出版的公約指南明確指出：《伯爾尼公約》中“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”與“視聽作品”的概念相當。由于賽事直播畫面符合獨創(chuàng)性要求，錄制與傳播同時進行，因而符合固定要求，從而構成電影作品。ML