劉岳秀，張海霞

（浙江工商大學 旅游與城鄉(xiāng)規(guī)劃學院，浙江 杭州 310018）

一、國家公園的空間公正與地役權

目前，我國保護地體系存在“一區(qū)多牌”、保護資金嚴重不足、資源權屬關系復雜等問題。[1]國家公園是以尊重“大自然權利”與增進“人類享受”為主旨的積極人為生態(tài)空間建構，其在保護生態(tài)系統(tǒng)完整性、促進資源合理利用和保障國民游憩權等方面具有積極意義。[2]在生態(tài)文明和百年富強中國語境下，2013年十三屆三中全會提出建立國家公園體制，并在《加快生態(tài)文明制度建設的指導意見》和《生態(tài)文明建設體制改革總體方案》中進一步明確了關于國家公園建設要求，2015年正式啟動9個國家公園體制試點區(qū)，2017年國務院正式發(fā)布《建立國家公園體制總體方案》，十九大中提出“美麗中國”的生態(tài)建設目標。作為打破現(xiàn)有自然資源管理制度低效和混亂的重要手段，我國國家公園體制試點建設的核心目標是在保護為主的基礎上實現(xiàn)全民公益性優(yōu)先，既不能損害保護地內及周邊社區(qū)原住民的利益，又需滿足全國不同利益相關者的合理訴求。[3]

自1970年起，西方國家發(fā)起包括特許經營制度在內的公用事業(yè)市場化運動以提高效率、減輕政府財政壓力和促進市場競爭。國家公園特許經營制度在兼顧生態(tài)環(huán)境保護和經營效率上具有積極意義，同時還滿足國民游憩和社區(qū)居民利益最大化的訴求。因此，無論是在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，特許經營制度已經成為提高公共事業(yè)行政效率的重要管理工具。我國國家公園體制試點區(qū)存在人與地兩方面的約束，即國家公園內有大量原住民，土地使用權大多不屬于國有。[3]土地是人類賴以生存和發(fā)展的物質基礎和環(huán)境條件,是社會生產活動中最基礎的生產資料,土地權屬的分配在很大程度上決定了經濟利益的分配。[4]另外，我國國家公園建設是以保護生態(tài)系統(tǒng)完整性和維護全面公益性的生態(tài)人為空間構建，任何空間的環(huán)境保護和社會經濟發(fā)展不能以損害其他空間特別是弱勢群體空間的環(huán)境正義為代價。國家公園內特許經營制度土地權屬問題主要矛盾在于設立特許經營制度后空間內利益關系平衡狀態(tài)被打破，當?shù)厣鐓^(qū)作為利益相關者中最具威脅性和相對弱勢的群體，在國家公園空間重構中處于被動地位，導致了弱勢群體的空間被剝奪、當?shù)厣鐓^(qū)居民的邊緣化等問題。[5-7]本文以空間正義視角聚焦于國家公園內特許經營制度的土地權屬問題，分析特許經營制度設立過程中各方利益沖突，提出國家公園內特許經營用地管理模式。

（一）地役權：國家公園特許經營空間公正的政策工具

國家公園體制試點區(qū)的設立不可避免會與當?shù)厣鐓^(qū)居民就生存、生活、生產所需資源產生競爭，在博弈過程中，國家公園管理局與當?shù)厣鐓^(qū)居民力量的不均衡，有可能導致在各項工作的實際推行過程當中產生分配不均、管理混亂、強征強占等亂象，引發(fā)一系列糾紛和爭議。國內學者對如何保障更加合理的空間權益分配和維護當?shù)厣鐓^(qū)權益提出建立社區(qū)共管契約制度、[8]以契約或合同形式從法律方面保障穩(wěn)定的權屬關系、[9]建立保護區(qū)分類和分級的動態(tài)管理制度、[10]對土地的利用方式和利用強度進行限制，繼而合理補償。[11]各地在國家公園建設中對集體土地權屬的處置有三種典型模式，包括集體土地所有權改變、所有權不變使用權改變、所有權與使用權均不變。[12]上述三種處置模式并不能徹底解決土地權屬問題，這就要求尋求更好的解決方法。

空間正義強調土地、空間、環(huán)境等稀缺資源在不同群體之間公平分配。所謂空間正義是指正義的空間維度，即將空間視為物質性的存在，在空間生產和生活中注重維護不同階層、不同群體公平占有、利用空間來進行生產、生活的權利。[13]基本思想內核包括具有社會價值的資源在空間合理分配、對弱勢群體的剝奪減少到最低的限度。[14]本文研究的國家公園特許經營土地權屬問題所要求的空間正義包含資源分配公正和補償公正。資源分配公正指資源權屬關系的安排和制定在法理上必須是公正的、正義的，權屬的劃分和界定需兼顧最優(yōu)化和社會階層和諧；資源補償公正是對權屬問題的補充，將當?shù)厣鐓^(qū)居民的土地、空間界限界定明晰，將土地上的附屬財產合理安置。

美國國家公園內部土地權屬包含聯(lián)邦土地、國家公園或私人土地信托合作、私有土地三種形式，[15-16]其土地權屬問題的處理方式包含以下三種情況：大多數(shù)土地所有權歸聯(lián)邦政府之外的第三方所有，且土地最初的使用不會過于偏離當?shù)匾?guī)范；國家公園通過購買、征用土地或捐贈實現(xiàn)對土地的控制；國家公園通過公共地役權限制土地利用方式和強度，其公共地役權制度類型多樣化，強調意思自由。[17]結合我國國家公園土地所有權的現(xiàn)狀進行分析，上述前兩種情況并不適用于我國國家公園特許經營范圍內的土地政策。而公共地役權制度作為一種在不改變土地權屬的情況下，通過調整所有人與使用人之間權利義務關系，不僅降低園內保護需求的實施成本，還能更加合理地保障空間資源分配公正和“拆占”補償公正，實現(xiàn)國家公園內特許經營制度的空間正義要求。

（二）域外在公益用地上應用公共地役權的經驗

作為地役權的特殊類型，公共地役權是為了公益事業(yè)、公共利益或公眾便利而使相關不動產所有權人或使用權人容忍某種不利益或承受某種消極不作為的負擔和權利。[18]其存在價值就在于其既避免國家征收供役地的成本，又充分利用供役地均衡公益與私益關系，是不同于征收、征用及租賃等其他土地利用制度的獨立制度。[19]美國和法國作為大陸法系和英美法系的典型代表，經過長時間的摸索演變已形成相對成熟完備的公共地役權體系。

1.美國的環(huán)境保護地役權制度：契約機制+公益性

美國環(huán)境保護地役權包含自然保護地役權（conservation easement）和歷史文化遺產保護地役權（preservation easement），指權利持有者對于不動產施加限制或積極性義務的一種非占有性利益，[20]是土地所有人與政府或公益信托組織通過契約設定的一種特殊地役權。19世紀80年代，地役權被用于保護波士頓地區(qū)的公園道路，傳統(tǒng)地役權逐漸應用于公共領域。19世紀晚期，各州相繼建立代表公眾接受私人土地的土地保護信托機構，成為環(huán)境保護地役權使用范圍擴展的基礎。20世紀70年代，私人土地信托數(shù)量增加，滯后的法律規(guī)范系統(tǒng)造成權利濫用、管理缺失等問題。隨后，為環(huán)境保護地役權發(fā)展奠定里程碑式的《美國統(tǒng)一環(huán)境保護地役權法》與配套的《保護地役權聯(lián)邦稅法》頒布，將環(huán)境保護地役權以地役權的概念設立為一種非占有性財產性利益。截至2009年，已經有49個州出臺了有利于保障保護地役權實施的相關法律。

（1）環(huán)境保護地役權通過訂立契約方式設定的公共地役權。環(huán)境保護地役權遵循政府或公益機構代表的需役人與擁有土地所有權的供役人之間充分協(xié)商的原則，通過訂立行政合同的形式實現(xiàn)公私利益的平衡。因此，環(huán)境保護地役權的設立過程充分體現(xiàn)了自愿性，訂立合同的雙方在合同生效后都承擔一定的負擔，即政府或公益機構負擔起保護自然資源環(huán)境或公眾合理利用的功能，土地所有權需根據(jù)合約內容限制或實施對自然資源保護有利的行為。

（2）環(huán)境保護地役權是為公共利益實現(xiàn)而存在的公共地役權。環(huán)境保護地役權設立目的是為了保護森林、草原、濕地等自然資源和歷史文化遺產，廣泛用于國家公園內自然資源的保護，因此具有明顯的公益性。政府和公益組織通過公共信托制度獲取自然資源的管理權，這些公眾機構不會從中獲取任何利益，僅僅是自然資源名義上的持有者，作為實際受益者的不特定公眾享有最終的收益權。

2.法國的行政地役權制度：法律強制性+政府補償

法國行政地役權指為了滿足公共服務的需要，公共服務機構或行政機關可以對私人財產加以供役義務，供役地權利人一般不能拒絕此項義務，同時行政機關需給予供役地權利人相應的補償。[21]表現(xiàn)為國家或者不特定公眾因公眾利益的需要對私人財產施加權利限制，是一種行政行為。自15世紀起，法國承襲羅馬法建立具有封建制度的地役權制度。法國大革命將所有權從封建桎梏中解救出來，廢除了具有封建制度的地役權僅保留“對物”的地役權。與英美法系國家保護地役權不同，大陸法系國家因不承認地役權中供役人的積極義務和遵循物權法定原則導致公共地役權的設立困難重重?；诃h(huán)境保護、交通和文化遺產等公共利益需要，在此背景下法國采用立法的途徑確立公共地役權。

（1）行政地役權是通過法律強制規(guī)定設定的公共地役權?！斗▏穹ǖ洹分忻鞔_提到“為公共的或地方的便宜而設立地役權，由特別法令規(guī)定之”。[22]帶有強制性的行政地役權設立后，私人土地所有權者必須承擔此義務。當公共利益和私人利益發(fā)生沖突時，往往會犧牲私人利益來保障公共利益的實現(xiàn)。

（2）行政地役權由政府單方面補償供役人。行政地役權由《法國民法典》作出原則性的規(guī)定，具體的設定事項由專門的行政法令規(guī)定，雖然政府機構也會給予供役地人一定的補償，但供役地人處于弱勢地位。

3.美法兩國地役權比較及對我國的啟示

法國行政地役權和美國環(huán)境保護地役權分別代表域外設立公共地役權兩種典型模式，即強制性設立和行政合同設立。強制性設立公共地役權指政府按照法律規(guī)定，單方面強制要求與土地所有人訂立公共地役權，并給予一定程度上的補償。土地所有人在該項制度中處于弱勢群體，強制性為公共利益犧牲私人利益。行政合同設立公共地役權指在需要設立公共地役權的土地上，由政府或公益機構與土地所有人就公共地役權的相關內容協(xié)商訂立合同。購買方式包括以貨幣形式向私人土地所有者購買地役權、以相毗鄰土地與私人土地所有者交換、通過減免稅費等政策向私人所有者購買地役權。

公共地役權是有別于租賃、征收、征稅等土地利用方式，在保護和利用需求的基礎上對土地資源更加合理并符合國家公園定位的一種獨立制度。法國的行政地役權直接由《法國民法典》作出原則性的規(guī)定，與我國目前的法制現(xiàn)狀比較接近。美國的保護地役權制度類型多樣化，強調意思自由。我國國家公園特許經營地在設立公共地役權制度應是在設定原則性規(guī)定基礎上強調約定設立，由特許經營制度相關利益主體充分協(xié)商訂立契約，在協(xié)商不妥但又必須維護公共利益的情況下再強制設立公共地役權。

二、普達措國家公園體制試點區(qū)案例

（一）案例地概況

普達措國家公園試點區(qū)位于云南省迪慶藏族自治州，包含碧塔海自然保護區(qū)和“三江并流”國家級風景名勝區(qū)。作為全國9個建立國家公園體制試點區(qū)之一，普達措國家公園試點區(qū)經過了漫長的探索過程。2006年8月1日迪慶州政府成立普達措國家公園，原“迪慶州碧塔海屬都湖景區(qū)管理局”更名為“普達措國家公園管理局”。2007年6月21日，普達措國家公園作為國家林業(yè)局批準的國家公園正式掛牌。2016年10月26日，普達措國家公園試點方案通過國家發(fā)改委專家評審。根據(jù)《普達措國家公園體制試點方案》，將公園內部分為嚴格保護區(qū)、生態(tài)保育區(qū)、游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)4個功能分區(qū)，各功能分區(qū)的土地權屬情況相差較大（見表1），游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)歸集體所有。為保護生態(tài)系統(tǒng)的完整性，國家公園內部特許經營制度只能在生態(tài)保護價值小、人類活動強度大的游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)開展，因此，普達措國家公園體制試點區(qū)在特許經營用地上將面臨土地權屬糾紛多、土地確權壓力大、社區(qū)補償不到位等問題。

表1 普達措國家公園體制試點區(qū)的土地權屬情況

（二）案例地特許經營用地管理問題

1.土地確權工作滯后

囿于我國特有的歷史背景和社會發(fā)展脈絡，保護區(qū)的土地權屬問題一直沒有得到有效解決。普達措國家公園體制試點區(qū)由碧塔海自然保護區(qū)和“三江并流”國家級風景名勝區(qū)重組構建的自然保護地體系，其中，游憩展示區(qū)與傳統(tǒng)利用區(qū)占地面積47.7平方公里，全部為集體土地，包含2個自然村和近千名社區(qū)群眾居住，并分布有農場和牧場。在進行土地確權工作時，存在集體土地分到戶時界線不清導致農戶之間出現(xiàn)產權不明晰，部分農戶將分到戶的集體土地通過簽訂流轉合同而轉租給其他農戶，在租賃未到期的情況下強行流轉極易引起土地權屬糾紛等問題，導致確權工作量大、過程繁雜、耗時長。

2.國家公園的管理體制不合理

普達措國家公園所轄區(qū)域歷經漫長的管理體制變革期，區(qū)域內管理模式奉行管經分離以制衡的原則，將管理權分割到林業(yè)局等相關部門，經營權由香格里拉政府成立的國有獨資公司迪慶州旅游發(fā)展集團有限公司普達措旅業(yè)分公司掌控，負責景區(qū)內部各項經營活動及其他服務項目。普達措國家公園試點區(qū)建立后，國家公園管理局隨之成立。因當?shù)卣透鞴芾聿块T事權歸屬不清晰、國家公園制度建構不完善等因素，國家公園內部的管理權由以林業(yè)局為代表的管理部門占據(jù)、經營權由普達措旅業(yè)分公司占據(jù)，國家公園管理局未實際掌控所轄區(qū)域內經營活動的參與權與否決權。因此，當景區(qū)內部經營活動與國家公園理念相違背時，國家公園管理局無法落實應盡的職責。

3.當?shù)厣鐓^(qū)補償措施不到位

普達措國家公園自2006年開通運營，有部分社區(qū)居民在園內參與燒烤零售、出租防寒服、動物陪照等旅游服務，在經營過程中出現(xiàn)經營無秩序、社區(qū)群眾破壞公共設施，存在安全隱患等問題，因此，普達措國家公園在保護區(qū)域內限制社區(qū)居民開展特許經營活動、禁止砍伐狩獵、水產養(yǎng)殖等，景區(qū)內部經營活動由普達措旅業(yè)分公司垂直管理，當?shù)鼐用裰苯油顺鎏卦S經營活動，由于自然資源產權不清晰，在開展補償工作時易引發(fā)補償不公正、社區(qū)居民與政府及社區(qū)居民之間出現(xiàn)利益糾紛等問題。

三、國家公園特許經營用地科學利用的實現(xiàn)路徑

（一）國家公園管理特許經營用地的制度保障

1.建立公共地役權制度

國家公園的土地所有人分為國有土地和集體土地。國家公園設立后國有土地歸國家公園管理局統(tǒng)一規(guī)劃管理，其開展特許經營活動不存在對供役人進行補償?shù)葐栴}。與之相對，作為國家公園范圍內的集體土地所有權仍歸集體所有，國家公園特許經營地在集體土地開展各類經營活動時需要對集體所有的不動產權利進行限制，對其來說是一種利益犧牲。筆者認為，特許經營用地中的集體土地應設立公共地役權制度。

2.配套合理的補償措施

國家公園特許經營地實行公共地役權的目的在于確保公共利益的實現(xiàn)和避免公共利益與私人利益發(fā)生沖突。國家公園特許經營地的設立剝奪了當?shù)鼐用袷褂米匀毁Y源的權利，造成收入大幅度降低，貧困狀況無法改善。當?shù)厣鐓^(qū)居民的利益得不到保障等，易引發(fā)社區(qū)沖突，為擺脫貧困狀態(tài)會采取偷伐、偷采等與自然資源保護目標相悖的行為，造成自然生態(tài)環(huán)境遭到破壞和增加國家公園管理部門的管理成本。因此，公共地役權的需役人即政府或不特定公眾向供役人提供的補償不得低于其權利未受限制時的平均收益。

（二）國家公園特許經營用地管理模式

國家公園特許經營活動的多樣性和土地權屬問題造成空間管制不連續(xù)性與管理目標不明確。公共地役權可以在確認公共利益保護需求基礎上，以特許經營活動類型對土地利用程度為劃分標準進行分區(qū)管理。美國國家公園特許經營服務類型包含住宿、餐飲、導游服務、零售、交通和其他六類。[23]我國國家公園特許經營準入項目還沒有統(tǒng)一的明確規(guī)定，本文在參照域外特許經營項目準入類型的基礎上，按照特許經營項目對土地利用程度分為完全限制型、部分限制型（如表1）。

表2 國家公園特許經營用地管理類型化與補償方式

1.完全限制型特許經營項目

完全限制型特許經營項目指公共地役權設立后，在合同期內供役人對土地的一切利用程度完全受到限制。這類特許經營項目包含餐飲、住宿、商品銷售、碼頭等。對于完全限制型集體土地所有人的公共地役權，合同的簽訂應遵循約定協(xié)商為主。國家公園管理局代表人與集體土地所有權人對雙方的權利義務進行充分溝通協(xié)商達到公私平衡，簽訂公共地役權合同。如果雙方協(xié)調不一致而又必須設立公共地役權時，可以采取法律強制性手段解決。

完全限制型特許經營項目對土地的完全限制會導致集體土地所有權人對土地的使用權完全被剝奪，國家公園管理局應該采取貨幣補償和特許經營權兩種形式的補償方式。國家公園設立后特許經營地由國家公園管理局直接管理，禁止當?shù)鼐用耖_展任何形式的經營活動。因此，國家公園管理局在特許經營招標時將可以由集體土地所有權人經營的特許經營活動經營權作為補償方式給集體土地所有權人。在此基礎上，國家公園管理局應支付供役地有償使用費，該費用標準不能低于供役地權利人的平均收益。

2.部分限制型特許經營項目

部分限制型特許經營項目指公共地役權設立后，在合同期內供役人對土地的一切利用程度部分受到限制。這類特許經營項目包含水陸交通、生態(tài)旅游、導游服務、講解服務等。與完全限制型特許經營項目相同，部分限制型集體土地所有人在設立公共地役權時應遵循合同簽訂約定協(xié)商為主，法律強制性為主。

部分限制型特許經營項目對集體土地所有權人對土地的使用權只是部分剝奪，根據(jù)具體的保護和利用需求對集體土地的使用進行限制。國家公園管理局應該采取貨幣補償?shù)姆绞剑a償額度應根據(jù)特許經營活動對土地的限制程度而決定。

（三）國家公園特許經營地用地的契約機制

我國國家公園特許經營地在設立公共地役權時應采用以協(xié)商訂立契約為主，法律強制性做補充的模式。國家公園管理局對公園內部特許經營活動類型和所需占用土地會進行統(tǒng)一規(guī)劃管理，換言之，特許經營地所需占用土地是確定的，繼而在這部分土地上設立公共地役權制度。在確保公共利益實現(xiàn)強加到集體土地上的公共地役權是帶有強制性的，集體土地所有者作為被動接受的一方已出現(xiàn)失衡。為避免因利益失衡引發(fā)沖突，應就公共地役權契約內容與集體土地所有者進行充分協(xié)商，在協(xié)商不成的情況下再采取法律強制性手段解決。