張暉

習近平總書記指出，重視發(fā)揮道德教化作用，把法律和道德的力量、法治和德治的功能緊密結合起來，把自律和他律緊密結合起來，引導全社會積極培育和踐行社會主義核心價值觀，樹立良好道德風尚，防止封建腐朽道德文化沉渣泛起。中國傳統(tǒng)文化博大精深、源遠流長，其中蘊含的法律思想也極為豐富。西周時期，周公率先提出了德與刑的關系這一命題。春秋戰(zhàn)國百家爭鳴，儒家、法家等思想派別圍繞這一命題展開了激烈交鋒。漢武帝獨尊儒術，儒家的德刑觀開始占據(jù)上風。晉代以至唐代，法律逐漸儒家化，德主刑輔的思想進一步深入人心。宋代以后，隨著社會的變革，新的法律問題不斷涌現(xiàn)，以朱熹為代表的理學家對刑罰的認識走向新的高度。通過德與刑的關系，可以大致梳理出中國傳統(tǒng)法律文化的思想脈絡，并從中得出一些啟示。

一、周公的“明德慎罰論”

夏、商兩朝都宣揚君主“受命于天”“代天行罰”，濫用刑罰鎮(zhèn)壓臣民的反抗，最后都走上眾叛親離、土崩瓦解的道路。西周初年，以周公為代表的統(tǒng)治者總結前代教訓，深刻認識到“皇天無親”“唯德是輔”，天命與民心息息相關，只有愛護百姓、施行德政，才能獲得上天的垂青。他告誡分封在列國的王室子弟，一定要“明德慎罰”：審判囚犯要多加考慮，反復思量數(shù)日乃至十數(shù)日再做出判決;對怙惡不悛的累犯必須嚴懲，對悔過自新的初犯可以赦免;殺罰大權要集中，不可隨意委托他人。[1]“明德慎罰”的統(tǒng)治方式在當時取得了良好的效果，史稱“故成康之際，天下安寧，刑錯四十余年不用”。[2]

西周中后期，政局動蕩不安，社會矛盾激化，統(tǒng)治者的治國理念也發(fā)生了變化。周穆王命令大臣呂侯作《呂刑》，規(guī)定了墨（刺字）、劓（割鼻）、剕（斷足）、宮（去勢）、大辟（處死）五種刑罰以及三千款處罰條文。如果犯罪事實不清、證據(jù)不足，允許嫌犯繳納罰金贖免。呂侯還提出了“世輕世重”的理論，即刑罰輕重要根據(jù)社會情況的變化加以調整。“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典”。[3]在政權建立之初、國家安定下來和社會秩序混亂等三個不同時期要采用輕重不同的刑罰，統(tǒng)治者可以靈活地、有意識地加以調整?！笆垒p世重”是對“明德慎罰”思想的重要補充。

春秋時期，周王室衰微，諸侯爭霸，卿大夫爭權，士民爭利，陷入禮崩樂壞的亂局。但是周公的“明德慎罰論”仍然有廣泛的影響。儒家學派的創(chuàng)始人孔子充分繼承了這種思想，倡導“為政以德”，認為統(tǒng)治者用政令和刑罰進行統(tǒng)治，人民只知道避免犯罪，卻不知道犯罪可恥;而用教化和禮儀進行統(tǒng)治，人民有羞恥之心，從內心遵從法律。他不僅明確了德與刑的主從地位，還分辨了德與刑的先后順序，主張“先禮后刑”，反對“不教而殺”。[4]而對刑罰的輕重，孔子秉持中庸之道，宣揚“寬以濟猛，猛以濟寬，政以是和”，[5]這與呂侯的“世輕世重”理論有頗多相似之處。

二、商鞅的“以刑去刑論”

戰(zhàn)國時期，列國紛紛變法圖強，法家學派盛行。其中以秦國的商鞅變法最為徹底：政治上建立縣制，加強中央集權;經(jīng)濟上廢井田，實行土地私有;軍事上獎勵戰(zhàn)功，非軍功不得授爵;法律上，頒布秦律六篇，以重刑治民。他強調刑罰的威懾、阻嚇作用，“重刑，連其罪（連坐），則民不敢試。民不敢試，故無刑也”。商鞅汲取了道家物極必反的思想，提出“以刑去刑”的理論，“一國行之，境內獨治。二國行之，兵則少寢。天下行之，至德復立。此吾所謂殺刑之返于德而義合于暴也”。[6]從人性趨利避害的角度出發(fā)，他還主張“重刑輕罪”、“先刑后賞”，輕罪重判，重罪就無從犯;賞罰分明，君主才能建立威信。商鞅的思想短期內是很有效果的，“孝公用商鞅之法，移風易俗，民以殷盛，國以富強，百姓樂用，諸侯親服”。[7]

韓非是法家學派的集大成者，他對商鞅“以刑去刑”“重刑反于德”的思想加以發(fā)揮，繼續(xù)論證重刑主義的合理性。韓非以百姓持家為喻，善于持家者，平常節(jié)衣縮食、勤勞苦作，遇到災荒年份，可以維持溫飽;不善于持家者，平常奢侈浪費、貪圖享樂，遇到災荒年份，只有嫁妻賣子。治國也是一樣的道理，“故法之為道，前苦而長利;仁之為道，偷樂而后窮。圣人權其輕重，出其大利，故用法之相忍，而棄仁人之相憐也?！彼璐伺腥寮业闹氐螺p刑，是為民設陷阱的亂亡之術，進而主張以刑罰作為教化的基礎，“故明主之國，無書簡之文，以法為教。無先王之語，以吏為師”。[8]秦始皇采納他的建議，施行嚴刑峻法、橫征暴斂，迅速吞滅六國。但嚴刑峻法終究不得人心，僅僅過了十五年，陳勝、吳廣就揭竿而起，推翻秦朝統(tǒng)治，教訓十分深刻。

三、董仲舒的“德主刑輔論”

漢高祖劉邦曾任秦朝泗水亭長，深知秦法嚴酷不得人心。當他率起義軍開進咸陽后，立即約法三章，“殺人者死，傷人及盜抵罪”，關中百姓都愿意歸附。漢朝正式建立后，劉邦認為三章法過于寬簡，不足以防治犯罪，命丞相蕭何在秦律基礎上制定《九章律》，刪除了一些不合時宜的條款，定罪量刑上也有所減緩。后繼的惠帝、文帝、景帝都崇尚道家的“黃老之術”，休養(yǎng)生息、約法省刑，對刑罰做了較大程度的改革。漢惠帝廢除了《挾書律》，解除了思想言論的禁令;文帝取消連坐制，又以笞刑、杖刑取代肉刑;景帝進一步規(guī)定刑具的規(guī)格、受刑的部位、減少責打的次數(shù)，使刑罰從野蠻變得相對文明，但重刑主義的立法原則沒有改變。

漢武帝即位后，為了消除諸侯王、匈奴等內憂外患，加強中央集權和君主專制，開始調整治國方略。董仲舒作為當時的大儒，及時獻上“天人三策”，闡述了“天人感應”學說，宣揚君主受命于天，一切臣民都應絕對服從君主;君主則要效法天道治國，如果任意妄為，上天就會示警，降下各種災禍。君主治國的兩種手段——德與刑，與自然界兩種元素——陰和陽是對應的。以天道而論，陽（象征光明、生長、善良）是主要方面，陰（象征黑暗、衰亡、邪惡）是次要方面。以君道而論，德政（教化）是主要方面，刑罰是次要方面。因此，董仲舒主張“德主刑輔”——“前德而后刑”“大德而小刑”“務德而不務刑”。漢武帝接受了他的建議，罷黜百家、獨尊儒術。董仲舒的“德主刑輔論”也就成為漢以后主流的法律思想。中國古代法律的巔峰之作，唐朝永徽年間修訂的《唐律疏議》，開篇即寫道：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[9]，仍以德主刑輔為指導原則。

四、朱熹的“明刑弼教論”

唐宋之際，國家與社會發(fā)生了巨大的變革。經(jīng)濟領域，封建大莊園制瓦解，小土地所有制、商品經(jīng)濟興盛起來;社會領域，士族門閥衰亡，庶民地主取而代之;政治領域，武將和地方權力都遭到削弱，科舉出身的文臣掌管政務，君主專制和中央集權都得到強化;思想領域，儒、釋、道三教出現(xiàn)合流趨勢，理學應運而生。在這一大背景下，宋朝統(tǒng)治者對沿襲下來的《唐律》進行了變更，編纂成《宋刑統(tǒng)》?！端涡探y(tǒng)》改革刑罰體系，一方面歸并刑罰種類，笞、杖、徒、流四種刑罰均可折杖執(zhí)行，“流罪得免遠徙，徒罪得免役年，笞杖得減決數(shù)，而省刑之意遂冠百王”;[10]另一方面，對于嚴重犯罪另立刺配刑，集肉刑刺字、徒刑勞役、流刑發(fā)配于一身，以及凌遲刑——一種極為殘酷的死刑。所以宋代刑罰整體上要比唐代嚴酷。

宋代理學大家朱熹面對當時的社會現(xiàn)實和政治形勢，摒棄傳統(tǒng)儒家“德主刑輔”的看法，主張寬嚴相濟，“古人為政，一本于寬，今必須反之以嚴。蓋必如是矯之，而后有以得其當?！彼苄蕾p法家“以刑去刑”思想，認為刑罰也有教化作用，“殊不知‘明五刑以弼五教”，雖舜亦不免。教之不從，刑以督之，懲一人而天下人知所勸戒，所謂‘辟以止辟，雖曰殺之，而仁愛之實已行乎其中?！盵11]這就是他著名的“明刑弼教論”?；谶@一論斷，他還主張恢復殘損人身體的肉刑，“茍采陳群之議，一以宮剕之辟當之，雖殘其支體，而實全軀命，且絕其為亂之本，而使后無以肆焉，豈不仰合先王之意而下適當世之宜哉？”[12]可見，朱熹在德與刑的關系方面，融合了先秦儒、法兩家的思想，而又鋪陳創(chuàng)新，提出了自己獨到的見解，對當時及后世都產生了深遠影響。

五、德與刑辯證思想的總結

中國傳統(tǒng)法律文化在德與刑的關系上有一條清晰的思想脈絡：從周公的“明德慎罰論”，到商鞅的“以刑去刑論”，到董仲舒的“德主刑輔論”，再到朱熹的“明刑弼教論”。周公的“明德慎罰論”認為德與刑是對立的，刑罰要少用、慎用，否則有損德政;商鞅的“以刑去刑論”認為德與刑是統(tǒng)一的，重刑可以抑制犯罪、威懾不法，是真正的德政;董仲舒的“德主刑輔論”認為德與刑是相輔相成的，兩者都是君主治國的手段，但前者是首要的、優(yōu)先的、值得提倡的，后者是次要的、居后的、不應彰顯的;朱熹的“明刑弼教論”認為德與刑是高度統(tǒng)一的，沒有主次、先后之分，前者是目的，后者是手段。治國雖應德政、教化為本，但刑罰的作用也不可忽視。

與這條主線相配套的是對刑罰輕重的爭論：周公主張慎罰，隨后的呂侯提出“世輕世重說”加以補充，國家應根據(jù)社會情況的變化調整刑罰的輕重;而孔子基于中庸思想，認為刑罰適中才是最理想的狀態(tài);商鞅和韓非與之相反，主張重刑，而且要輕罪重罰，如此重罪不敢犯，反而能減少刑罰;董仲舒借“天人感應說”加以闡釋，認為重刑不得人心，有違天道，不可持久;朱熹審時度勢，再次走向了重刑主義，他認為治國應當寬嚴相濟，過于寬縱對老百姓并沒有好處，反而滋生種種弊端。綜上所述，德與刑的關系是復雜的、辯證的，刑罰的輕重也是變化的，而不是一成不變的。

六、傳統(tǒng)德刑觀對今天法治建設的啟示

中國傳統(tǒng)法律文化中德與刑的辯證思想以及關于刑罰輕重的爭論，對于我們今天推進法治建設、預防和打擊犯罪仍具有重要的啟示和借鑒意義：

第一，我們需要處理好社會主義精神文明建設和打擊違法犯罪之間的關系。古代道德教化的內容是禮教，而今天道德教化的內容是社會主義精神文明建設，精神文明建設必須放在首位。刑事司法的長期實踐表明，精神空虛、價值觀扭曲、行為失范是導致犯罪的主要原因。只有加強社會主義精神文明建設，弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，才能從根本上扭轉社會風氣、凈化人們的心靈，從源頭上消除違法的觀念、抑制犯罪的沖動。

第二，我們需要處理好打擊犯罪和教育服刑人員之間的關系。打擊犯罪可以懲惡揚善，保障公民的合法權利，保證人民安居樂業(yè)，維護社會穩(wěn)定。但是，打擊犯罪與教育、轉化服刑人員相比仍處于較為次要的地位。如果司法機關只重視打擊犯罪，而不重視教育、轉化服刑人員，就會走進治標不治本的誤區(qū)。監(jiān)獄是相對有限的，犯罪是相對無限的，絕大多數(shù)犯罪分子最終都要回歸社會。因此，我們應當充分發(fā)揮刑罰的教育、轉化功能，探索和推廣監(jiān)獄外的執(zhí)行方式——社區(qū)矯正。這種方式既能降低監(jiān)獄管理的成本，又能給予服刑人員適當自由和空間，讓他們更好地回歸社會。這也符合傳統(tǒng)法律文化“約法省刑”“囹圄皆空”的司法理念。

第三，我國已初步建成小康社會，綜合國力和國家地位空前提高，刑罰體系事關國家形象和社會文明程度，應適當予以調整。一方面，刑罰體系總體上要更加輕緩化、文明化。減少、慎用死刑，有利于保障人權，也有利于引導社會尊重生命，消除復仇償命的陋習;另一方面，刑罰體系局部上還要更加科學化、合理化，避免不同罪行的判罰輕重失當，杜絕同一罪行因為法官濫用自由裁量權造成“同案不同判”。特別需要強調的是，刑罰輕緩不等于一味寬縱。對于特定時期社會危害性大、影響惡劣的犯罪案件，例如拐賣婦女兒童案件、電信詐欺案件、校園暴力案件應適當加重處罰力度，不輕意適用緩刑和假釋，以保持對犯罪分子的威懾力和打擊力。

基金項目：本文系國家社會科學基金青年項目“社會轉型時期公德失范的診斷與矯治研究”（13CZX071）階段性成果。

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作? 者：中共重慶市委黨校社會和文化教研部講師

責任編輯：粟 超