○ 李壽平

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

國家責(zé)任問題自1949年起就一直是國際法委員會優(yōu)先審議和編纂的重要國際法問題之一，其涉及的理論和問題十分復(fù)雜，國際社會至今尚未形成系統(tǒng)的、明確的國際責(zé)任法律制度。因此，馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《國際公法學(xué)》在編寫國際責(zé)任法時(shí)一直謹(jǐn)小慎微，唯恐將國際社會有爭議的理論問題當(dāng)成確定的國際法律制度介紹給讀者。楊永紅副教授在《對新編國際公法學(xué)教材中國際責(zé)任法的幾點(diǎn)看法》〔1〕(以下簡稱《看法》)一文中，不僅對諸多傳統(tǒng)爭議的問題和理論輕松地得出了定論，還對《國際公法學(xué)》第十五章進(jìn)行了批評。盡管我認(rèn)為有不當(dāng)之處，但是我還是對作者的率真和無畏表示理解。我本不愿意與作者商榷，只是其《看法》一文事關(guān)對教材的影響和評價(jià)，故做出幾點(diǎn)說明。

一、關(guān)于《2001條款》在教材編寫中的地位

《看法》分兩大部分對《國際公法學(xué)》第十五章進(jìn)行了批評。第一部分批評第十五章“未反映國際責(zé)任制度的發(fā)展”，第二部分批評第十五章“國際法專業(yè)術(shù)語錯(cuò)誤使用”。通篇論述是基于《2001條款》中的各項(xiàng)條款?！犊捶ā氛J(rèn)為《國際公法學(xué)》第十五章僅在第一節(jié)第二部分提及《2001條款》，“在之后的具體敘述中完全不予理會，反而出人意料地根據(jù)1996年《國家責(zé)任條款草案》進(jìn)行編寫”，因此，“導(dǎo)致國際責(zé)任制度部分的闡釋嚴(yán)重落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展”。《看法》進(jìn)而根據(jù)《2001條款》認(rèn)為《國際公法學(xué)》第十五章“嚴(yán)重落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展”，具體表現(xiàn)在“未劃分國際責(zé)任的內(nèi)容與履行，照搬關(guān)于‘限制主權(quán)’的傳統(tǒng)理論”“無嚴(yán)重違背國際法強(qiáng)制性規(guī)范義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任制度”“反措施制約制度缺失”等三個(gè)方面?！?〕第二部分則完全套用《2001條款》中的術(shù)語及其解釋，只要與《2001條款》不相符的術(shù)語就認(rèn)為錯(cuò)誤。

我認(rèn)為這是《看法》對《2001條款》的法律屬性和地位缺乏認(rèn)識，機(jī)械理解相關(guān)條款所致?！?001條款》在2001年12月經(jīng)聯(lián)合國大會通過后，〔3〕聯(lián)合國大會雖然在2013年和2016年通過決議，“確認(rèn)國際性法院、法庭和其他機(jī)構(gòu)在越來越多的裁判中提及國家對國際不法行為的責(zé)任條款”，〔4〕但聯(lián)合國大會同時(shí)在2004年、2007年、2010年、2013年、2016年通過相關(guān)決議，“提請各國政府注意國家對國際不法行為的責(zé)任的條款，但不妨礙將來是否通過條款或?qū)ζ洳扇∑渌m當(dāng)行動的問題”，〔5〕這表明《2001條款》并非確定性的法律制度，還會有新的發(fā)展，且聯(lián)合國大會決議還明確其不妨礙各國對其采取其他適當(dāng)行動。

實(shí)際上，經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的努力，《2001條款》雖已形成，但其只是有關(guān)國家不法行為的責(zé)任的國際文件。國際責(zé)任制度不僅包括國家的國際責(zé)任，也包括其他國際責(zé)任主體的國際責(zé)任，不僅包括一般不法行為的國際責(zé)任，也包括不加禁止行為造成損害后果的國際責(zé)任和國際刑事責(zé)任?！?001條款》僅僅是聯(lián)大通過的一個(gè)國際文件，不僅不具有法律約束力，也沒有囊括整個(gè)國際責(zé)任制度的全部，更沒有反映國際責(zé)任在21世紀(jì)的最新發(fā)展。因此，機(jī)械地將《2001條款》理解為國際責(zé)任的確定性法律制度，甚至將其當(dāng)作國際責(zé)任制度的全部并以之來作為評判學(xué)術(shù)理論的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這并不是負(fù)責(zé)任的文風(fēng)。

《國際公法學(xué)》第十五章是國際責(zé)任法，并不限于國家責(zé)任法，更不限于國家不法行為責(zé)任法。因此，我們認(rèn)為照搬《2001條款》一個(gè)國際文件編寫教材不僅不全面、不嚴(yán)肅，也不一定能反映了現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，畢竟《2001條款》是關(guān)于國家責(zé)任的國際文件，其沒有顧及國際組織的責(zé)任、國際法不加禁止行為造成損害后果的責(zé)任等其他國際責(zé)任制度，且21世紀(jì)的國際實(shí)踐對此又有了諸多新的發(fā)展。因此，《2001條款》是我們研究國際責(zé)任制度的重要國際文件，但絕不是國際責(zé)任的完整法律制度，更不是國際責(zé)任實(shí)踐的最新總結(jié)。因此，《看法》的作者認(rèn)為沒有根據(jù)《2001條款》編寫國際責(zé)任法就是“嚴(yán)重落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展”，反映了其對國際責(zé)任制度的現(xiàn)實(shí)發(fā)展不熟悉，對《2001條款》的法律屬性認(rèn)識不夠。

另外，不知《看法》從哪里得出《國際公法學(xué)》第十五章是根據(jù)1996年《國家責(zé)任條款草案》編寫的結(jié)論？可能其沒有注意到1996年《國家責(zé)任條款草案》與《2001條款》的關(guān)系以及《2001條款》形成的背景。國際法委員會1997年開始二讀審議的草案就是1996年《國家責(zé)任條款草案》，該草案在2001年經(jīng)國際法委員會結(jié)束審議并經(jīng)聯(lián)合國大會通過后就形成了《2001條款》，也就是說1996年《國家責(zé)任條款草案》就是《2001條款》的最初版。

二、關(guān)于國際責(zé)任制度的發(fā)展

《看法》指責(zé)《國際公法學(xué)》第十五章“未劃分國際責(zé)任的內(nèi)容與履行，照搬關(guān)于‘限制主權(quán)’的傳統(tǒng)理論”“無嚴(yán)重違背國際法強(qiáng)制性規(guī)范義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任制度”“反措施制約制度的缺失”，不僅缺乏確定的國際法理論支持，也反映了《看法》生搬硬套《2001草案》的結(jié)構(gòu)和術(shù)語，未能全面地理解該國際文件。

首先，《2001條款》確實(shí)在第二部分規(guī)定了國家責(zé)任的內(nèi)容，即包括“繼續(xù)履行”“停止和不重復(fù)”“賠償”等內(nèi)容。第三部分也規(guī)定了“一國國際責(zé)任的履行”，即受害國如何援引責(zé)任及實(shí)施反措施來援引責(zé)任。《看法》根據(jù)《2001條款》第二部分“第28、30、31條規(guī)定國際不法行為產(chǎn)生停止和不重復(fù)國際不法行為與賠償?shù)姆珊蠊?，認(rèn)為這三類形式都是責(zé)任國之義務(wù)，進(jìn)而推定《2001條款》“建立了一個(gè)以救濟(jì)為內(nèi)容的國際責(zé)任制度”，從而進(jìn)一步推定國際責(zé)任是“以救濟(jì)為內(nèi)容的責(zé)任形式”，否認(rèn)國際責(zé)任的懲罰性質(zhì)，最后得出結(jié)論：《國際公法學(xué)》第十五章“將屬于受害國有權(quán)采取的制裁措施之一的‘限制主權(quán)’劃入了國際責(zé)任的內(nèi)容”，〔6〕沒有區(qū)分“國際責(zé)任內(nèi)容與履行”，是“傳統(tǒng)的做法”，〔7〕“改變了國際責(zé)任制度的救濟(jì)責(zé)任體系的性質(zhì)”?！?〕《看法》同時(shí)認(rèn)為“‘限制主權(quán)’并非責(zé)任國的義務(wù)，它是受害國的權(quán)利，一個(gè)臨時(shí)性的制裁措施，并不具有消除不法行為的后果的效果，本質(zhì)上是最嚴(yán)厲的反措施”〔9〕，這實(shí)質(zhì)上也是根據(jù)“限制主權(quán)”的懲罰性而否認(rèn)其作為國際責(zé)任的內(nèi)容。

《看法》論述問題的觀點(diǎn)片面甚至斷章取義。第一，《2001條款》有些條款雖然體現(xiàn)了救濟(jì)的性質(zhì)但并沒有否認(rèn)國際責(zé)任的懲罰性質(zhì)，國際實(shí)踐更沒有否認(rèn)國際責(zé)任的懲罰性，懲罰性賠償?shù)乃痉▽?shí)踐也并不少見，如在“莫克案”中，美國—墨西哥混合求償委員會就對私人使用武力的非法行為判罰了原告懲罰性賠償金?！?0〕著名的“孤獨(dú)號案”也是懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐?。?1〕海德先生談到“懲戒性賠償對于本來預(yù)料的行為發(fā)生威懾作用的價(jià)值”時(shí)就認(rèn)為“似乎沒有理由認(rèn)為不應(yīng)該在遵守適當(dāng)規(guī)則和限制條件下因其不法行為而懲罰國家了”?！?2〕此外，補(bǔ)償作為一種責(zé)任形式，更是具有懲罰和懲戒性質(zhì)。國家責(zé)任的特別報(bào)告員加西亞·阿馬多就認(rèn)為，“補(bǔ)償?shù)淖詈笠粋€(gè)特點(diǎn)，即補(bǔ)償主要具有懲罰性質(zhì)”?！?3〕因此，《看法》因?yàn)椤跋拗浦鳈?quán)”的懲罰性質(zhì)而否認(rèn)其作為國際責(zé)任形式，其理論上是站不住腳的。

第二，第三部分關(guān)于“一國國際責(zé)任的履行”，其主要是規(guī)制一國如何援引國際責(zé)任，其更多的是具有程序性質(zhì)，當(dāng)然會規(guī)定一國在援引國際責(zé)任時(shí)的權(quán)利，但不能因此得出結(jié)論，受害國的權(quán)利不能作為國際責(zé)任的形式，只能歸于責(zé)任的履行?！?001條款》實(shí)質(zhì)上已經(jīng)明確，國際法律責(zé)任就是指違反國際法律義務(wù)產(chǎn)生的后果，〔14〕該后果不僅包括不法行為方的義務(wù)，當(dāng)然也包括受害方的權(quán)利。怎么能因?yàn)椤跋拗浦鳈?quán)”是受害國的權(quán)利就否認(rèn)其作為責(zé)任形式之一？《2001條款》第37條不是規(guī)定“表示遺憾”也可以作為責(zé)任形式，“表示遺憾”難道是責(zé)任國的義務(wù)？

第三，《看法》將“限制主權(quán)”界定為一項(xiàng)“反措施”更是沒有依據(jù)。盡管《2001條款》提及了反措施，并將其界定為“一受害國只在為促使一國際不法行為的責(zé)任國依第二部分履行其義務(wù)時(shí)，才可對該國采取反措施”?！?5〕顯然，根據(jù)《2001條款》，反措施是基于責(zé)任國不履行國際責(zé)任而采取的強(qiáng)制履約措施，而“限制主權(quán)”是因?yàn)樨?zé)任國的不法行為而產(chǎn)生的后果，絕不是因?yàn)槠洳宦男袊H責(zé)任而產(chǎn)生的后果。怎么能將兩者混同呢？同時(shí)，國際法上的反措施的理論與實(shí)踐同《2001條款》中的反措施的內(nèi)涵也存在差異。

其次，關(guān)于《國際公法學(xué)》第十五章是否一定要編寫“嚴(yán)重違背國際法強(qiáng)制性規(guī)范義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任制度”的問題?！犊捶ā房赡茏⒁獾搅恕?001條款》第二部分第三章確實(shí)規(guī)定了“嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”，但《看法》作者可能只是看到標(biāo)題而沒有仔細(xì)研讀條文，從而認(rèn)定《國際公法學(xué)》第十五章將國際不法行為分為一般國際不法行為和國際罪行，沒有介紹“嚴(yán)重違反國際法強(qiáng)制性規(guī)范義務(wù)行為”，這沒有反映國際責(zé)任制度在此方面的重要發(fā)展。

《看法》顯然對國家責(zé)任條款的編纂背景不熟悉。《2001條款》將其原稿中第19條關(guān)于國家罪行的規(guī)定替換成“嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”，并非沒有得到國際社會的廣泛支持，是由于“各國還沒有準(zhǔn)備好接受更加有效的國際法，特別是更加有效的實(shí)施機(jī)制”，〔16〕而且“在未來很多年內(nèi)出現(xiàn)使第19條發(fā)揮效力的制度性安排的希望不大”，〔17〕因而妥協(xié)地采用了“嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”的術(shù)語。這實(shí)質(zhì)上也是應(yīng)然國際法和實(shí)然國際法的沖突下國際法委員會做出妥協(xié)的典型。

這也恰恰表明，無論如何替換術(shù)語，有兩點(diǎn)并不能回避：第一，嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范行為與國際罪行實(shí)質(zhì)是同一概念。國際法委員會將1996年《國家責(zé)任條款草案》提交各國政府討論時(shí)，專門對第40條關(guān)于國家罪行設(shè)了一個(gè)注釋：國家罪行在第二部分只是指“嚴(yán)重的國際不法行為”，使用“國家罪行”只是為了求得與第一部分用語的一致。〔18〕第二，國際社會確實(shí)對國家的國際刑事責(zé)任形式及責(zé)任的履行存在爭議?！?9〕很難說，《2001條款》第二部分第三章在未來的責(zé)任公約中不被修改或刪除。

稍仔細(xì)研讀《2001條款》，第二部分第三章的標(biāo)題雖然是“嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”，但實(shí)際上，該章并沒有明確嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范行為的特定責(zé)任形式和責(zé)任的履行方式。對于此類不確定、不穩(wěn)定的法律制度和實(shí)踐，教材做出簡單的提示即可。

最后，關(guān)于《看法》認(rèn)為《國際公法學(xué)》第十五章“反措施制約制度的缺失”問題。在1997年國際法委員會第49屆會議上，國際法委員會通過了臨時(shí)時(shí)間表，確定了在2001年完成《國家責(zé)任條款草案》二讀的目標(biāo)。當(dāng)時(shí)未解決的主要問題就是國家的國際罪行、反措施制度和爭端解決，而關(guān)于反措施的一章是最具爭議的內(nèi)容。實(shí)際上，國際社會不是否認(rèn)反措施的存在，主要關(guān)注的是對反措施的濫用，擔(dān)心其成為強(qiáng)權(quán)政治的工具。“與其他形式的自助類似，反措施也可能被濫用，而且國家間事實(shí)上的不平等加劇了這種可能?！薄?0〕在2001年國際法委員會第53屆會議上，有國家就明確指出，《2001條款》中的反措施，各種實(shí)踐不一致，也沒有共同的法律意見，它使以強(qiáng)凌弱從表面上看成為合法的事情，創(chuàng)造了一種“自己動手的”制裁制度，威脅以《聯(lián)合國憲章》為基礎(chǔ)的安全制度，增加了一種解除“集體”反措施的不法性的新情況，而這種集體反措施與“普通”反措施無關(guān)，而且最后可能會擴(kuò)大到使用武力?！?1〕在聯(lián)合國大會第六委員會的審議中，各國對該問題也有不同立場。中國、墨西哥、阿根廷、荷蘭、日本、西班牙等許多國家都不同程度地表達(dá)了對濫用反措施問題的擔(dān)心?！?2〕

《2001條款》第三部分第二章確實(shí)規(guī)定了反措施，但其僅將反措施限定為國家責(zé)任的履行，并對反措施做了一些限制，這確實(shí)值得關(guān)注。但該部分暫時(shí)性的規(guī)定，并不能消除國際社會的擔(dān)心和爭議。從法律制度層面來看，反措施作為國家的一項(xiàng)權(quán)利可以得到肯定，但認(rèn)定《2001條款》已經(jīng)確立反措施制約法律制度，這顯然缺乏依據(jù)。

如果教材中在國際實(shí)踐不統(tǒng)一、司法實(shí)踐不統(tǒng)一的情況下，僅僅依據(jù)《2001條款》就明確編寫反措施制約制度，照搬《2001條款》的規(guī)定，這是不負(fù)責(zé)任的。

三、關(guān)于國際法術(shù)語的使用問題

《看法》對《國際公法學(xué)》第十五章中的概念所持異議，主要是基于作者將《2001草案》中的概念和術(shù)語機(jī)械地套用類比國際法中的術(shù)語。如《2001草案》中用了一個(gè)新術(shù)語“解除不法性的情況”，《看法》就認(rèn)為這是國際責(zé)任理論的新發(fā)展，《國際公法學(xué)》第十五章用“免責(zé)事由”則是“無視國際責(zé)任理論上的這一發(fā)展”。這可能是作者對《2001草案》的文本、措辭及其法律地位過于崇拜，對國際責(zé)任實(shí)踐缺乏研讀的結(jié)果。實(shí)際上，《2001條款》中的“解除不法性的情況”本身就是一個(gè)矛盾的概念，行為既然構(gòu)成不法行為，怎么能夠再變成合法行為？如果是“事前同意”，顯然行為就是合法行為，同意就不是解除不法性的情況。如果是“事后同意”，行為仍然是不法行為，同意沒有起到解除不法性的作用，只是起到了免除責(zé)任的后果。因此，《國際公法學(xué)》第十五章借用國內(nèi)法中的“免責(zé)事由”術(shù)語，不僅準(zhǔn)確，也通俗易懂，為何一定要照搬《2001條款》中的術(shù)語？

至于《看法》所列舉的其他術(shù)語，本人在2003年獨(dú)著的《現(xiàn)代國際責(zé)任法律制度》中就已經(jīng)做過論述，在此不多贅述。需要說明的是，即便是《2001條款》中明確的術(shù)語，也需要深刻理解其內(nèi)涵。如對于“賠償”，其是否等同于“等值賠償”，一直是有爭議的術(shù)語。我們豈能因與《2001條款》不一致就判定為對國際法術(shù)語的誤用？

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)行國際法并沒有明確的國際責(zé)任法律制度，只有聯(lián)合國國際法委員會研究、編纂的關(guān)于國家國際法不法行為的責(zé)任、國際組織的國際責(zé)任、國際法不加禁止行為造成損害后果的責(zé)任等國際文件。國際責(zé)任制度的不成體系和國際司法實(shí)踐不統(tǒng)一性確實(shí)給編寫國際責(zé)任法帶來諸多的困難。

《國際公法學(xué)》第十五章是想基于國際社會現(xiàn)行的研究成果和國際實(shí)踐，努力去總結(jié)和編寫一章包含國家、國際組織甚至其他實(shí)體在內(nèi)的國際責(zé)任、國際不法行為造成損害后果的責(zé)任在內(nèi)的全面、系統(tǒng)的國際責(zé)任制度。諸多的理論和觀點(diǎn)不一定成熟和完善，我們期待國際法共同體的成員能真誠幫助《國際公法學(xué)》教材質(zhì)量的不斷提升。《國際公法學(xué)》等馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材馬上進(jìn)入第一輪修訂，我們會基于國際責(zé)任制度新的發(fā)展及教材中確實(shí)存在的問題更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙Φ谑逭逻M(jìn)行完善和修改，不負(fù)大家對該教材的厚望。

注釋：

〔3〕參見聯(lián)合國大會A/56/589決議：《國家對國際不法行為的責(zé)任》，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/56/83。

〔4〕參見聯(lián)合國大會A/RES/71/133決議：《國家對國際不法行為的責(zé)任》，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/71/133。

〔5〕參見聯(lián)合大會A/RES/59/35、A/RES/62/61、A/RES/68/104、A/RES/71/133決議，http://www.un.org/zh/documents。

〔10〕轉(zhuǎn)引自聯(lián)合國文件A/cn.4/425和Add.1:《關(guān)于國家責(zé)任的第二次報(bào)告》(中文版)，第92頁。

〔11〕參見加拿大訴美利堅(jiān)合眾國案，UNRIAA。VOL.III，p.1609,聯(lián)合國文件A/cn.4/425和Add.1:《關(guān)于國家責(zé)任的第二次報(bào)告》(中文版)，第92頁。

〔12〕〔13〕參見聯(lián)合國文件A/cn.4/425和Add.1:《關(guān)于國家責(zé)任的第二次報(bào)告》(中文版)，第85、86頁。

〔14〕參見《2001條款》第28條。

〔15〕參見《2001條款》第49條。

〔16〕《1995年國際法委員會年鑒》第1卷，第91頁，盧卡蘇克委員的講話。

〔17〕《1995年國際法委員會年鑒》第1卷，第104頁，德克拉姆委員的講話。

〔18〕〔19〕聯(lián)合國文件A/cn.4/490和Add.1:《關(guān)于國家責(zé)任的第一次報(bào)告》(增編)(中文版)，第51、52-60段。

〔20〕聯(lián)合國文件：A/56/10(英文版)，第324頁。

〔21〕聯(lián)合國文件：A/56/10，第50-55段。

〔22〕《國家責(zé)任：各國政府提出的評論和意見》，聯(lián)合國文件：A/CN.4/515(中文版),第64-78頁。