[摘 要]隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷推進，我國與沿線國家民商事交往更加密切，跨國民商事訴訟糾紛數(shù)量也逐年增長，其中域外取證是國際訴訟中關(guān)鍵的一環(huán)。由于各國所奉行的域外取證制度存在差異，取證時常會發(fā)生沖突，進而影響證人的權(quán)益保障。在詳細闡述部分國家取證制度所存在的差異以及對證人權(quán)益保障領(lǐng)域的影響的基礎(chǔ)上，從完善國內(nèi)立法和加強國際間司法協(xié)助方面對證人權(quán)益保護提出建議。

[關(guān)鍵詞]域外取證；證人權(quán)益；司法協(xié)助

[中圖分類號]D9

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）08-0025-03

Abstract： “One Belt and One Road” has been pushed forward continuously. The exchanges between civil and commercial affairs in our country and those along the line have been closer. The number of litigation disputes among transnational civil and commercial affairs has also increased year by year. Forensic evidence extrapolation is a key part of international litigation. Due to the differences in the foreign forensic systems pursued by all countries， conflicts often occur during evidence collection， which in turn affects the protection of witnesses rights and interests. On the basis of elaborating the differences existing in some countriesexamination systems and how the differences have spread to the field of witness protection， this article tries to put forward suggestions on how to protect the rights and interests of witnesses in terms of perfecting domestic legislation and strengthening international judicial assistance.

Keywords： Taking Evidence Abroad；The Witness Rights；Judicial Assistance

[作者簡介]于子洋（1994-），男，山東青島人，碩士研究生，研究方向：證據(jù)法、民事訴訟法。

[基金項目]中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目“‘一帶一路背景下中國—東盟自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護機制研究”（項目編號：2018JX018）。

一、引言

域外取證制度在國際私法中已不是一個新概念，早在20世紀70年代簽訂的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（簡稱《海牙取證公約》或《公約》），就進行了規(guī)定。近年來，我國與“一帶一路”沿線國家間的跨國民商事糾紛增多，跨國訴訟中證人的權(quán)益往往被忽視。本文通過闡述國內(nèi)外關(guān)于域外取證領(lǐng)域中證人權(quán)益保障的相關(guān)立法和司法實踐，參考有關(guān)域外取證和證人權(quán)益保障方面的核心理論和經(jīng)驗，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)給域外取證帶來的新變化，從完善我國國內(nèi)相關(guān)立法和制度、推進與其他國家和地區(qū)雙邊或多邊條約的簽訂、加強域外取證領(lǐng)域的司法協(xié)助三個維度提出建議，以完善域外取證證人權(quán)利保障制度。

二、證人的權(quán)益保障

證人履行作證義務(wù)是為國家而非當事人[1]。既然證人作證是為國家履行義務(wù)，權(quán)利義務(wù)一致性的基本法理決定了法律在要求證人作證時應(yīng)當賦予其相應(yīng)權(quán)利，并加以保障其權(quán)利的實現(xiàn)。

（一）證人人身權(quán)的保障

證人的人身安全權(quán)利是證人在作證時首先考慮到的問題。證人的人身權(quán)無法保障，也就無法保證證人會主動出庭作證。證人的作證行為有時會導(dǎo)致利害關(guān)系人對證人及其近親屬的人身安全進行侵害，因此廣義的證人人身權(quán)應(yīng)當包括證人及其近親屬的人身權(quán)益。

（二）證人財產(chǎn)權(quán)的保障

證人的財產(chǎn)權(quán)保障是指對證人在作證過程中所遭受的財產(chǎn)損失應(yīng)當予以補償，以及對其原本享有的財產(chǎn)權(quán)益予以保障。我國民事訴訟法規(guī)定對案件知情的公民有作證義務(wù)，同時規(guī)定了證人在履行作證義務(wù)時法院需要保障其應(yīng)有的財產(chǎn)權(quán)益。在跨國或跨區(qū)域訴訟中，證人出庭作證的成本更是高昂，這一問題尤為凸顯。

（三）證人拒證權(quán)的保障

拒證權(quán)是證人的核心權(quán)利。證人權(quán)利范圍是綜合考慮社會價值和個體價值平衡、證人權(quán)利和義務(wù)對等的結(jié)果。美國為避免在實現(xiàn)證據(jù)開示發(fā)現(xiàn)事實真相的同時危及更高的利益，對證據(jù)開示的范圍作出相應(yīng)限制，并在證據(jù)開示制度中引入了秘密特權(quán)制度。享有秘密特權(quán)的證人享有免予出示證據(jù)或者拒絕作證的權(quán)利[2]。免證特權(quán)的作用和意義在于化解特定主體所持信息的保密性與其所負義務(wù)之間的矛盾[3]。

確定與落實證人的作證特免權(quán)關(guān)鍵在于選擇適當?shù)淖C據(jù)法。各國在證據(jù)法中統(tǒng)一域外取證的規(guī)定難以實現(xiàn)，但是，如果采用國際私法中的沖突規(guī)范，并據(jù)此指引適用相應(yīng)的證據(jù)實體法，將會有效地避免域外取證的沖突[4]。這一點上，《美國沖突法第二次重述》規(guī)定適用的“證據(jù)最密切聯(lián)系地”的規(guī)則對保護證人權(quán)利提供了借鑒意義?？陀^的標準應(yīng)該是在維護國內(nèi)公共利益的基礎(chǔ)上，適用與證人和證據(jù)有利害關(guān)系的法律規(guī)范。

三、域外取證下證人權(quán)益保障的困境

（一）域外取證的沖突

從廣義上講，域外取證是指在涉外民事訴訟過程中，受訴法院以及所在法域的有關(guān)機構(gòu)人員，在本法域外調(diào)取與案件有關(guān)的證據(jù)的司法活動[5]。

1.法律性質(zhì)的沖突。大陸法系國家認為，域外取證權(quán)是屬于國家司法主權(quán)范圍，舉證責(zé)任由當事人承擔，但證據(jù)的收集方面則將權(quán)力賦予國家司法機關(guān)，訴訟代理人也只能協(xié)助司法機關(guān)而不能獨立收集證據(jù)。普通法系國家則認為域外取證完全屬于當事人的私權(quán)行為，取證被認為是當事人及其訴訟代理人的責(zé)任，他們不僅對自己已知的事實負有舉證責(zé)任，并且有權(quán)向?qū)Ψ疆斒氯?，以及案外第三人調(diào)查取證。對域外取證性質(zhì)的相反界定造成了兩大法系的國家在域外取證制度上的沖突。

2.具體制度的沖突。普通法系國家認為取證是一種私權(quán)行為。美國允許在審前階段，訴訟雙方有權(quán)向?qū)Ψ教岢鲈V訟相關(guān)問題要求對方回答或作出相應(yīng)回復(fù)。該程序是由當事人提出并發(fā)動，而不用法院的事先批準。但是這種直接域外證據(jù)開示制度似乎已超越了《公約》所規(guī)定的直接取證方式范圍。證據(jù)開示對當事人以及第三方證人來說是一項訴訟義務(wù)，違反證據(jù)開示義務(wù)的證人會遭遇相應(yīng)的法律制裁，如強制開示，或認定該未被開示的證據(jù)屬實。這對另一方當事人是一項不小的負擔，對第三方證人也是權(quán)利的侵犯。

3.法律保留的沖突。我國加入了《公約》，但是對域外取證方式上作出了保留。在調(diào)取域外證據(jù)方式上，《公約》規(guī)定了請求書，以及外交官員、領(lǐng)事代表和特派員取證幾種取證方式。但我國認可的取證方式排除了特派員取證，并且我國在外交、領(lǐng)事代表取證這兩種方式上還作了限制性規(guī)定，即他國的外交和領(lǐng)事代表要在我國進行取證只能針對其本國公民，并且不能采取強制手段，否則也將視為侵犯我國司法主權(quán)。

（二）域外取證沖突引發(fā)的證人權(quán)益保障問題

《公約》規(guī)定一國的義務(wù)僅在于對另一國法院進行的司法程序上的協(xié)助，并不旨在改變各國實體法和程序法，只是為“跨境事項”設(shè)定了簡單規(guī)則[6]。 無論是證據(jù)直接開示制度中當事人直接向證人取證，還是大陸法系奉行的請求書取證方式，證人的權(quán)益都難以得到應(yīng)有的保障，不只會危及證人的人身安全和隱私權(quán)等，還會導(dǎo)致調(diào)取到的證據(jù)喪失合法性，甚至導(dǎo)致一次域外取證的無效化。一旦在取證過程中侵犯證人的合法權(quán)益，會導(dǎo)致所調(diào)取證據(jù)喪失合法性，進而令證據(jù)喪失證據(jù)資格。因此一次有效的域外取證應(yīng)當是在探索真相和保障證人權(quán)益間取得平衡。

四、域外取證中證人權(quán)益保障的國際協(xié)調(diào)機制

（一）海牙取證公約

當今在域外取證領(lǐng)域適用范圍最廣的國際條約是《公約》，通過司法協(xié)助的模式，克服了大陸法系和普通法系國家在取證方式上的差異。但隨著時代的發(fā)展，《公約》的一些內(nèi)容已無法在今天的域外取證領(lǐng)域中很好地發(fā)揮作用。并且，由于各國司法制度的差異以及制度背后的利益取向、價值觀念以及文化背景的差異，使得各國在域外取證合作領(lǐng)域并非一帆風(fēng)順[7]。

（二）直接域外證據(jù)開示制度

美國民事訴訟允許當事人基于公正高效地解決糾紛的需求，有權(quán)獲取任何可能與爭議有關(guān)的證據(jù)，聯(lián)邦最高法院闡述為“證據(jù)開示制度使審判不像一種盲人的欺詐游戲”[8]。直接證據(jù)開示制度為了訴訟效率給當事人和第三方證人強加了一定的法律義務(wù)，難以被大多數(shù)國家所接受。作為回應(yīng)，各國最終針對美國實施障礙性立法。如法國的全面禁止、英國的特定授權(quán)禁止以及大多數(shù)國家實行的混合型禁止，即禁止美國的直接域外證據(jù)開示制度在本國進行，不僅這樣，還對違反者加以制裁。因此，無論是美國單方面實行域外證據(jù)開示，或者其他國家一味設(shè)置障礙法加以抵制，都不利于域外取證國際協(xié)助的開展。

五、我國域外取證的證人保護機制設(shè)計

（一）我國域外取證證人保護機制存在的問題

首先，國內(nèi)方面存在保護主體責(zé)任不明確問題。雖然根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，法院、檢察院和公安機關(guān)都是保護證人的義務(wù)機關(guān)，但存在各機關(guān)間相互推諉現(xiàn)象，證人無法得到確切的保護。其次，對域外取證的證人缺乏預(yù)防性保護。目前我國對證人的保護主要還是集中在事后保護上，雖然法律規(guī)定對侵犯證人及其近親屬權(quán)益的打擊報復(fù)行為要加以懲處，但是當權(quán)益受侵犯后侵害已成事實再談保護為時已晚，缺乏對證人的事前預(yù)防性保護可能導(dǎo)致證人的作證意愿受到打擊。第三，國際司法協(xié)助時存在司法協(xié)助力度不強、分工不清的問題。這導(dǎo)致取證程序難以有效對接，既不能提高域外取證效率，也給證人帶來了額外的負擔。

（二）我國域外取證證人保護機制的完善

國內(nèi)法上的證人保護主要依靠國內(nèi)刑事法制、相關(guān)訴訟法，以及司法改革得以實現(xiàn)。而域外取證中的證人權(quán)益保障，則需要依靠完善法律適用機制，加強國際司法協(xié)助得以實現(xiàn)。

1.成立專門保護機構(gòu)。在證人保護方面要首先健全證人人身安全保障機制和經(jīng)濟補償機制。在證人人身保護方面，可借鑒德國建立專門的證人安全保護機構(gòu)，并在立法中對相關(guān)義務(wù)機關(guān)及其職責(zé)加以具體化規(guī)定，切實保障證人權(quán)利。在涉外民事訴訟程序進行中，檢察院和法院一般不會介入，此時可由法院負主要職責(zé)。訴訟前和訴訟后，則由法院地公安機關(guān)負主要職責(zé)。同時，可由檢察院統(tǒng)籌各個機關(guān)的工作。在取證規(guī)范方面，構(gòu)建并完善我國的電子取證制度，保障電子取證的規(guī)范化運作，以此保障證人的隱私權(quán)及收集證據(jù)的合法性。

2.增加預(yù)防性保障措施。在保護措施上要將保護手段前移，從事后懲處的保護措施變革為預(yù)防與懲處并重的保護方式。根據(jù)證人的具體情況確定保護措施，例如對證人及其近親屬的姓名、身份、住址等情況進行保密；指派專門的保安人員為證人及其近親屬提供人身和財產(chǎn)的保護；為證人及其近親屬提供臨時住所等[9]。只有為證人解決其后顧之憂才能保證其主動并如實履行作證義務(wù)。

3.加強司法協(xié)助。加強國際、區(qū)際間司法協(xié)助，應(yīng)當從立法和司法兩個方面進行。立法方面，我國應(yīng)與其他國家和地區(qū)通過完善立法和簽訂雙邊協(xié)定或多邊協(xié)議推進多邊互惠高效的條約協(xié)作機制的完善[10]。同時，應(yīng)推進與各國協(xié)作制定《公約》實施細則，盡快制定和完善有關(guān)《公約》的實施性文件。司法方面，應(yīng)在國家和地區(qū)間已經(jīng)存在的關(guān)于域外取證的協(xié)定或條約的基礎(chǔ)上加強國際司法協(xié)助，并從以下幾方面尋求突破。首先，鑒于互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)取證能簡化證人的作證手續(xù)，并能在證人信息保密上發(fā)揮獨特作用，應(yīng)當完善互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在域外取證上的應(yīng)用。其次，在取證過程中可以借鑒歐盟與海牙國際私法會議的相關(guān)經(jīng)驗，進一步完善和細化我國與其他國家和地區(qū)在負責(zé)取證程序?qū)嵤┑南嚓P(guān)主管機關(guān)職能。第三，在與其他國家和地區(qū)進行司法協(xié)助時要盡量使程序能夠順利銜接，在保證司法主權(quán)完整的前提下，可以通過適當簡化取證程序以達到與締約國的一致。

六、結(jié)語

域外取證領(lǐng)域一直是國際私法高度關(guān)注的領(lǐng)域。在取證過程中發(fā)生沖突在所難免，而在沖突中犧牲證人的利益的做法值得商榷。隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷推進，我國與其他國家和地區(qū)交往日益加深，如何保護證人的權(quán)益顯得尤為重要，因此應(yīng)加強對這一問題的關(guān)注和研究，這對完善我國對外法律體系，保障我國公民權(quán)益都有著巨大作用。

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（責(zé)任編輯：喬虹 劉茜）