文 / 趙厚喜

一、江蘇高院《解答》原文

★ 商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認定？

當(dāng)事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。

★ 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

二、理解與適用

1.合同效力的法律規(guī)定

《合同法》第52條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件，首先必須確認合同是有效還是無效，并作出不同的處理。導(dǎo)致施工合同無效的原因很多，江蘇高院前述意見，針對的是如何理解適用該條（五）“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”作出的。

2.對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定性質(zhì)、后果的理解

法理上，將法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。通俗地說，效力性規(guī)范是指：交易方不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，合同無效。管理性規(guī)范是指：交易方的行為如果違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，將會受到有關(guān)管理部門的處罰，但交易方之間的合同并不必然因此無效。

試舉例：商業(yè)銀行法第39條規(guī)定“對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本的余額的比例不得超過百分之十?！痹撘?guī)定屬于法律的強制性規(guī)定。如果某商業(yè)銀行向某企業(yè)發(fā)放的貸款余額超過了其資本余額的百分之十，無疑違反了該法的強制性規(guī)定，應(yīng)按該法第75條對某商業(yè)銀行“處以5萬元以上30萬元以下的罰款”。可見，39條規(guī)定是為了防范商業(yè)銀行貸款“壘大戶”風(fēng)險作出的，目的是加強管理，屬管理性規(guī)范。但是，對于某商業(yè)銀行和某企業(yè)之間已經(jīng)發(fā)生的貸款，雙方之間的借款合同以及抵押合同、保證合同仍然有效，不受某商業(yè)銀行違反了管理性規(guī)范的影響。

需要說明的是，法律、行政法規(guī)究竟屬于何種性質(zhì)，法條本身并不自帶標注，有賴對立法本意及法律、行政法規(guī)全文進行透徹理解、深入研判后，加以甄別。

3.合同效力的處理原則

《合同法》第58條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！睋?jù)此，無效合同、被撤銷的合同，原則上不再履行，使當(dāng)事人的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)。而有效合同，則應(yīng)按合同約定履行。

4.商品房未經(jīng)招標程序時施工合同效力的認定

2000年5月1日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，將商品住宅包括經(jīng)濟適用房納入關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，規(guī)定必須進行招標。

審判實踐中，如果未經(jīng)招標，施工合同往往認定 為無效。

根據(jù)國務(wù)院“放、管、服”改革的指示精神，2018年6月，國家發(fā)展和改革委員會先后發(fā)布了《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，不再將商品住宅包括經(jīng)濟適用房列入關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍。由此，商品房開發(fā)項目，特別是民營企業(yè)作為開發(fā)商的商品房開發(fā)項目，未經(jīng)招標程序，簽訂的施工合同有效。

5.建設(shè)工程規(guī)劃許可證的效力

建設(shè)工程規(guī)劃許可證是國家對擬建工程建在哪里、怎么建的一種準許，涉及到城市布局、市容市貌、相鄰方的采光權(quán)、通行權(quán)等方方面面。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條、41條的規(guī)定，進行工程建設(shè)的，建設(shè)方必須申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。否則，就是違法建設(shè)。人民法院對違法建設(shè)所簽訂的施工合同應(yīng)認定為無效合同。

江蘇高院條文中雖也有對一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，認可施工合同效力的“效力補正”意見。但是，補到證僅僅是例外，而非常態(tài)。施工單位指望建設(shè)方“先上車后補票”的想法風(fēng)險極大，“補不到票”的案例屢見不鮮。

施工合同因此被認定無效的后果是：施工合同不再履行，施工單位必須撤場；施工單位前期的投入，因自身也有過錯，是不能按有效合同得到全面保護的。

綜前可知，辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬效力性規(guī)范。

6.施工許可證的效力

施工許可證是建設(shè)行政管理部門為全面掌握和了解其管轄范圍內(nèi)有關(guān)建筑工程的數(shù)量、規(guī)模、施工隊伍等基本情況，及時對各個建筑工程依法進行監(jiān)督和指導(dǎo)而設(shè)立的制度。且辦理施工許可證，是以已經(jīng)取得用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證等為前置條件的。

未取得施工許可證，可由建設(shè)行政管理部門對建設(shè)方進行處理，不影響建設(shè)工程本身的合法性，亦不影響建設(shè)方和施工單位簽訂的施工合同的有效性。

綜上可知，辦理施工許可證屬管理性規(guī)范。