東方汽輪機有限公司 楊立新

■背景案例

2017年4月18日下午，地處川西平原的某大型國企（以下簡稱“A廠”）下屬的鑄鋼車間內(nèi)，工序外包單位B公司的電刨班班長代某，為搶生產(chǎn)進度自行爬上平板軌道車去裝卸鑄件，并違規(guī)指揮行車實施起吊作業(yè)（代某不具備吊運司索資質）。由于代某錯誤實施了三個鑄件的起吊順序，導致其中一個重心偏移的鑄件在自然歸正過程中撞擊到代某的胸腔。代某昏迷并被工友緊急送醫(yī)。雖經(jīng)醫(yī)院全力搶救，但代某還是在搶救無效后死亡。

事故發(fā)生后，A廠和B公司都在第一時間向當?shù)匕脖O(jiān)局進行了匯報。安監(jiān)局根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱安全生產(chǎn)法）、《生產(chǎn)安全事故報告和調查處理條例》（國務院第493號令）和《四川省安全生產(chǎn)條例》（以下簡稱《條例》）等有關法律法規(guī)的規(guī)定，牽頭成立了由市人民檢察院、市監(jiān)察局、市總工會、市公安局等部門單位有關人員組成的事故調查組，開展事故調查工作。通過調查，事故調查組將該起事故認定為“一般生產(chǎn)安全責任事故”。但在接下來的責任劃分和處理環(huán)節(jié)，無論是事故調查組內(nèi)部，還是作為近幾年大量實施勞務派遣轉工序外包的A廠與調查組之間，都就“A廠有沒有法律責任”出現(xiàn)了較大的分歧和爭議。

■分歧和爭議的焦點

認為A廠沒有法律責任的理由是：A廠與B公司就誰是安全管理的主體責任在雙方所簽訂的《安全及環(huán)境管理協(xié)議》中已有明確的約定，即第二條“乙方的權利和義務”第1點：“嚴格遵守國家有關安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和與合同有關的法律法規(guī)，在進入甲方生產(chǎn)經(jīng)營場所后遵守甲方職業(yè)健康安全/環(huán)境管理相關的管理辦法，認真執(zhí)行合同中的有關要求。認真履行對作業(yè)人員的安全管理主體責任，加強對作業(yè)人員的安全管理。

同時，A廠與B公司就如果發(fā)生安全安全事故，誰應承擔法律責任？也在雙方所簽訂的《安全及環(huán)境管理協(xié)議》中有明確的約定，即第三條第3點：“乙方（指B公司）在甲方（指A廠）生產(chǎn)經(jīng)營場所涉及交叉、危險作業(yè)時，乙方應事先通知甲方并辦理《危險作業(yè)審批表》，取得甲方同意。因事先未通知甲方而引發(fā)的事故以及造成的損失由乙方承擔全部責任。”

認為A廠有法律責任的理由是：調查組通過走訪和詢問所掌握的資料證明，A廠自2012年起開始實施勞務派遣轉工序外包行為，至今已有1000余人轉換了“身份”。但與此同時，A廠絕大部分使用單位在將勞務派遣轉為工序外包后，仍然沿用之前的勞務派遣管理方式，即繼續(xù)混崗使用工序外包作業(yè)人員；繼續(xù)直接參與對作業(yè)人員的指揮和管理。依據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務派遣處理。”另據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋2003第20號）第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/p>

基于以上原因，調查組內(nèi)部眾多成員認為：A廠的工序外包屬于假外包、真派遣。依據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！币虼?，在代某工亡事故中，A廠有法律責任。

同時，調查組通過調查還發(fā)現(xiàn)，2016年12月27日，A廠和B公司簽訂了《工序外包合同（鑄造作業(yè)）》。按照該合同的約定，B公司應向A廠鑄造事業(yè)部鑄鋼車間清理工段派駐電刨工8人、起重指揮工2人。A廠鑄造事業(yè)部綜合管理部負責外包人力資源管理的副主任科員朱某某在審查B公司配置起重指揮工人數(shù)時，發(fā)現(xiàn)B公司在鑄鋼車間清理工段鑄件清理工序起重指揮工配置未到位。朱某某多次和B公司溝通協(xié)調無果，至2017年4月18日事發(fā)時止鑄件清理工序所需的起重指揮工仍未到位，致使鑄件清理所需的起重指揮用工不能滿足生產(chǎn)需要。A廠鑄造事業(yè)部未對B公司不按合同約定配置起重指揮工的違約行為采取停工處置措施。依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第四十五條：“兩個以上生產(chǎn)經(jīng)營單位在同一作業(yè)區(qū)域內(nèi)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，可能危及對方生產(chǎn)安全的，應當簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議，明確各自的安全生產(chǎn)管理職責和應當采取的安全措施，并指定專職安全生產(chǎn)管理人員進行安全檢查與協(xié)調?！钡谒氖鶙l：“生產(chǎn)經(jīng)營單位不得將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質的單位或者個人。生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所發(fā)包或者出租給其他單位的，生產(chǎn)經(jīng)營單位應當與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產(chǎn)管理協(xié)議，或者在承包合同、租賃合同中約定各自的安全生產(chǎn)管理職責；生產(chǎn)經(jīng)營單位對承包單位、承租單位的安全生產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調、管理，定期進行安全檢查，發(fā)現(xiàn)安全問題的，應當及時督促整改?！被诖?，調查組認為：在代某工亡事故中，A廠有法律責任。

■產(chǎn)生分歧和爭議的原因暨對勞務派遣與勞務外包的不同解讀

要理清產(chǎn)生分歧和爭議的原因，就必須從明確兩個概念開始分析，即什么是工序外包（以下簡稱外包）？什么是派遣？需要明確的是，外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬屬于法律定義的一種經(jīng)營形式；而勞務派遣僅僅是勞動合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質上的區(qū)別，其承接的法律后果也相差甚遠。那么，勞務派遣與工序外包的差異都有哪些呢？

（一）法律關系不同

勞務派遣是由勞務派遣單位、用工單位和勞動者三個法律主體構成的法律關系。其中，勞務派遣單位與用工單位間為民事合同關系，受《合同法》的約束。勞務派遣單位與勞動者之間是勞動關系，勞動者與用工單位之間是用工關系，勞動關系和用工關系受《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)制約。

而工序外包的法律主體只有兩個，即發(fā)包方和承攬方。雙方之間屬民事法律關系，受《合同法》的制約。

（二）使用目的不同

企業(yè)采用勞務派遣的目的，主要是為解決用工缺口的同時，降低企業(yè)的用人成本和用工風險。

企業(yè)采用工序外包的目的，主要是為了降低直接用工總量、規(guī)避勞務派遣的人數(shù)比例限制、增強市場應變能力。

（三）管理權限不同

勞務派遣員工必須按照用工單位規(guī)定的工作時間和工作形式進行勞動，接受用工單位和勞務派遣單位的共同管理。而工序外包員工的工作時間和工作形式一般由承包單位自主確定，發(fā)包單位只對工作進度及質量進行監(jiān)督檢查，不對外包員工進行直接管理。

（四）責任主體不同

勞務派遣中，被派遣勞動者受到損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。而在工序外包中，用工單位一致認為由于不對勞動者進行管理，所以不對勞動者受到的損害承擔連帶賠償責任。

（五）適用范圍不同

《勞動合同法》（修正案）明確規(guī)定勞務派遣只能適用于臨時性、輔助性、替代性（“三性”）的工作崗位，并對工作時間、工作內(nèi)容、用工比例等方面進行了詳細約束，導致勞務派遣的適用范圍受到了很大的局限。而工序外包的適用范圍法律暫無明確規(guī)定，企業(yè)可自由理解和發(fā)揮，選擇自身需要外包的業(yè)務。

（六）合同標的不同

勞務派遣的合同標的一般是“人”或“勞務”，發(fā)票明目通常為“勞務費”，派遣單位只要按照合同約定，派遣數(shù)量和質量合格的勞動者到用工單位工作即可，勞動結果如何并不影響合同的實現(xiàn)。而工序外包的合同標的一般是“事”或“物”，發(fā)票明目通常為“服務費”，只要承包單位按照合同約定，按期交付勞動成果即可，勞動過程如何并不影響合同的實現(xiàn)。

（七）使用成本不同

勞務派遣一般根據(jù)派遣人數(shù)，按月支付工資和管理費，勞務費用較低。而工序外包一般根據(jù)事先確定的勞務單價，按外包單位的完成情況支付報酬，承擔的是整個項目所需要的總價格。從短期成本看，工序外包的費用成本較高。但從長遠使用成本考慮，由于企業(yè)在簽訂外包合同時一次性支付費用，此外并無其他費用，因此從長遠發(fā)展和多次使用的角度考慮，使用勞務外包的成本較低。

■工序外包在實踐中的法律風險

《勞動合同法》（修正案）出臺后，包括A廠在內(nèi)的用工單位都通過外包形式轉移勞務派遣用工，以規(guī)避法律限制。然而《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務派遣處理?！边@也就是說，企業(yè)通過外包形式轉移勞務派遣用工的方式一旦被認定為“假外包、真派遣”，那么其外包的員工將被視為用工單位的勞務派遣員工，并計入勞務派遣用工總數(shù)；如果導致勞務派遣用工比例超過10%，用工單位將面臨被行政處罰的風險，并需按照同工同酬的規(guī)定支付差額工資。

■企業(yè)工序外包法律風險的規(guī)避暨加強外包用工安全管理的建議

（一）規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風險

要想有效規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風險，發(fā)包方應當在承攬合同中明確承攬標的為具體產(chǎn)品或業(yè)務，結算方式按照具體產(chǎn)品、工序的計量單位進行結算；同時，還應當要求承攬方（工序外包單位）要獨立開展業(yè)務的管理工作，包括現(xiàn)場管理、人員管理、任務安排、勞動保護用品的管理、職業(yè)健康體檢的管理、特種作業(yè)上崗證培訓的組織與管理等。另外還要必須不斷提醒業(yè)務發(fā)包單位不直接參與對承攬方人員的指揮和管理。

（二）提高工序外包業(yè)務承攬的門檻要求

工序外包承攬方的注冊資本金多少、固定資產(chǎn)規(guī)模大小、公司人員規(guī)模強弱等都能客觀反映其綜合實力的強弱、以及抵御災害性事故能力的強弱。

在調查中發(fā)現(xiàn)，在A廠從事工序外包的單位多達24家。人數(shù)最多的328人，人數(shù)最少的僅2人。若單純從企業(yè)利潤越高抗風險的能力越強的角度，顯然人數(shù)越多的外包單位所創(chuàng)造的利潤越高、其抵御諸如工亡所需賠付的能力也就比人數(shù)少的企業(yè)強。

（三）加強工序外包的過程監(jiān)控。

1、依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二十五條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位使用被派遣勞動者的，應當將被派遣勞動者納入本單位從業(yè)人員統(tǒng)一管理，對被派遣勞動者進行崗位安全操作規(guī)程和安全操作技能的教育和培訓。勞務派遣單位應當對被派遣勞動者進行必要的安全生產(chǎn)教育和培訓?！钡囊螅髽I(yè)人力資源部門應對工序外包人員中需持證上崗的特種設備作業(yè)人員、登高作業(yè)人員等開展專項培訓；用工單位還要對工序外包人員開展日常的安全生產(chǎn)教育和培訓，并建立檔案，如實記錄安全生產(chǎn)教育和培訓的時間、內(nèi)容、參加人員以及考核結果等情況。

2、以《安全生產(chǎn)法》為依據(jù)，建立以發(fā)包單位為龍頭的安全管理體系，對工程實施全過程、全方位的動態(tài)安全管理，明確和落實發(fā)包和承包單位在施工中的安全責任；安全保證體系負責對外包工程的全過程的安全管理工作，遵從誰主管誰負責的原則，審核該外委項目的安全措施可靠、完善，并保證各項安全措施的落實、到位；安全監(jiān)督體系負責對外包工程的現(xiàn)場安全監(jiān)督。在對施工現(xiàn)場規(guī)范化管理上，重點是安全措施的正確設置、個人防護用品的有效配用、安全工器具的正確使用、作業(yè)環(huán)境的改善等方面，從降低人員安全風險系數(shù)角度出發(fā)，來保證作業(yè)過程的人身安全。

3、推行現(xiàn)場安全技術交底制度。現(xiàn)場的安全技術交底，是保證施工人員現(xiàn)場作業(yè)安全的必要條件。為進一步明確甲、乙雙方的安全責任，建立外包工程現(xiàn)場安全技術交底制度，以文本形式實施《外包單位(項目)安全文明生產(chǎn)現(xiàn)場交底備忘錄》?！锻獍鼏挝?項目)安全文明生產(chǎn)現(xiàn)場交底備忘錄》對現(xiàn)場安全文明生產(chǎn)需遵守的有關規(guī)定、遇到各類情況的處理及施工期間雙方的職責作出了明確、詳細的規(guī)定，在項目開工前，發(fā)包方該項目負責人對所有承包方施工人員按照《備忘錄》上的規(guī)定，結合現(xiàn)場周圍情況逐條進行交底，交底結束后所有被交底人員在《備忘錄》上簽名；該《備忘錄》一式兩份，一份由發(fā)包方項目負責人保存，一份交承包單位工作負責人保存。

4、發(fā)包和用工單位的安監(jiān)人員要不定期的組織對外包現(xiàn)場實施安全巡回檢查，確保外包現(xiàn)場安全。檢查的內(nèi)容應當包括：A廠的工序外包使用單位，必須安排專人對工序外包業(yè)務實施管理；要建立工序外包單位及人員動態(tài)管理臺賬，臺賬至少應包括：安全管理人員、作業(yè)人員、工種、特種作業(yè)證（含編號、有效期、復審時間等）、職業(yè)病損害種類、體檢時間等；要對工序外包單位資質和人員資格、職業(yè)健康體檢結果等進行審查并備案；要對工序外包單位定期開展安全宣傳和教育并做好相關記錄，教育內(nèi)容至少應包括：作業(yè)場所的安全風險、職業(yè)危害、公司和本部門的安全管理辦法；要對工序外包單位納入統(tǒng)一管理和協(xié)調，部門安全工作會議工序外包單位是否參加并留下簽到和會議記錄；要將工序外包單位納入日常安全管理和檢查，對工序外包單位開展安全基礎管理督查（督促）、現(xiàn)場隱患及違章檢查并做好記錄；要對工序外包單位發(fā)現(xiàn)的安全問題納入責任追究和處理；要對工序外包公司作業(yè)人員的變化，提醒外包單位開展安全培訓，并做好相關資料納入動態(tài)管理。

5、加強工序外包執(zhí)行過程的監(jiān)控，暨工序外包單位必須做到并主動接受發(fā)包單位以下內(nèi)容的安全督導和安全巡查。

（1）該工序外包是否制定了作業(yè)指導書；是否對作業(yè)班組人員進行安全、技術交底，交底內(nèi)容和實際作業(yè)是否一致；勞動力組織是否合理，工作人員是否嚴格按施工工藝流程、安全措施進行作業(yè)。

（2）作業(yè)班組人員分工是否明確、安全責任是否落實；

（3）按規(guī)定需設監(jiān)護人的作業(yè)，專責監(jiān)護人員是否到位；

（4）施工人員是否遵守安全紀律，是否使用合格的安全用具；是否配備必要的個人防護用品；

（5）施工現(xiàn)場是否按規(guī)定設置安全設施；

（6）是否進行了危險點分析，對施工危險因素是否采取有效安全措施；

（7）勞務工是否在發(fā)包方員工帶領下進行作業(yè)。

（8）保持承包隊伍人員的穩(wěn)定，各承包隊伍不得私自更換施工人員，新招用的施工人員必需經(jīng)過發(fā)包方安監(jiān)部門的安全培訓和考試合格。

（9）外包人員的動態(tài)管理臺賬是否完整、更新是否及時。

（10）針對外包人員的變化，相關培訓工作是否及時開展，檔案收集是否動態(tài)管理。

（11）外包人員是否與外包單位簽訂勞動合同，且依法購買各類保險（主要是工傷險）。

（12）外包人員是否特種（設備）作業(yè)人員持證（全部有且在有效期內(nèi)）上崗，接觸職業(yè)病危害因素的作業(yè)人員是否進行上崗、在崗、離崗職業(yè)健康體檢，證件及體檢結果復印件是否報A廠工序外包使用部門備案。

（13）外包人員有發(fā)生工傷事故（或職業(yè)病）時，是否積極組織救治，組織召開事故分析會，落實相關防范措施并提供證據(jù)材料。

（14）外包人員是否開展安全教育和宣傳并留下培訓證據(jù)（重點是新入職三級安全教育、針對工作崗位的安全風險教育）。

（15）工序外包單位是否有安全管理機構并配備專（兼）職安全管理人員，單位法人及安全管理人員是否取得國家認可資格證書（全部有且在有效期內(nèi)）。

（16）工序外包人員作業(yè)期間，工序外包單位是否指派專人負責管理其人員并嚴格遵守公司的各項安全規(guī)章制度和安全操作規(guī)程。

（17）工序外包單位是否通過安全管理體系認證或“安標”取證，有無完整的安全管理制度文件和崗位安全操作規(guī)程或作業(yè)文件。

（18）工序外包單位（管理人員）有無對工序外包現(xiàn)場安全隱患檢查和人員違章糾正記錄，記錄是否真實反映現(xiàn)場客觀實際。

（19）有無工序外包人員的勞動防護用品配置清單，提供的勞動防護用品是否符合國家標準，勞動防護用品的發(fā)放和個人領用簽字記錄是否符合要求。

（20）有無針對在工序外包現(xiàn)場作業(yè)特點制定的事故應急救援預案（措施）并告知相關作業(yè)人員。

■結束語

真實鮮活的案例折射出企業(yè)工序外包行為的法律風險正日益凸顯。所謂亡羊補牢、舉一反三，結合國家法規(guī)和企業(yè)實際找出工序外包行為的管理風險點，并對癥下藥，進一步明確工序外包在企業(yè)人財物產(chǎn)供銷等各環(huán)節(jié)的安全管控要求，才能減少生產(chǎn)事故的概率以及事故發(fā)生后的法律責任。