段楠

【摘 要】 VIE架構(gòu)是我國(guó)今年來(lái)在美國(guó)市企業(yè)通常采取的企業(yè)組織架構(gòu)。通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，VIE結(jié)構(gòu)下的企業(yè)管理模式和傳統(tǒng)企業(yè)管理模式不同，它沒(méi)有詳細(xì)的法律依據(jù)支撐。因此，創(chuàng)始人如何在這種企業(yè)架構(gòu)下有效的管理企業(yè)成了一個(gè)重要的問(wèn)題，本文試著從股東會(huì)和董事會(huì)的控制權(quán)配置入手，使創(chuàng)始人在協(xié)議構(gòu)建之初就能對(duì)企業(yè)控制權(quán)進(jìn)行有效配置，更好的保護(hù)自身利益。

【關(guān)鍵詞】 VIE ? 架構(gòu)協(xié)議 控制權(quán)危機(jī) 控制權(quán)配置

一、VIE 的含義與起源

VIE 的全稱是 Variable Interest Entity，中文意為“可變利益實(shí)體”，即協(xié)議控制模式， 是美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則 FIN46 中關(guān)于被投資實(shí)體的一個(gè)術(shù)語(yǔ)。在中國(guó)，VIE 架構(gòu)又稱“新浪模式”，自 2000 年“新浪網(wǎng)”采取協(xié)議控制架構(gòu)成功在美國(guó)納斯達(dá)克市場(chǎng)上市以來(lái)，新東方，阿里巴巴等眾多國(guó)內(nèi)企業(yè)通過(guò)簽訂VIE 的模式搭建協(xié)議控制架構(gòu)在國(guó)外上市。已經(jīng)成為外國(guó)投資者進(jìn)入中國(guó)限制外商投資領(lǐng)域的普遍途徑及境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)赴境外證券市場(chǎng)上市的主要途徑。

二、VIE 架構(gòu)的搭建

搭建 VIE 架構(gòu)的常規(guī)流程如下：

第一步：境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的創(chuàng)始人共同或各自在境外離岸法域（通常會(huì)選擇英屬維爾京群島B.V.I.）設(shè)立一個(gè)殼公司，即“創(chuàng)始人殼公司”;

第二步：創(chuàng)始人殼公司在開(kāi)曼群島（Cayman）成立一個(gè)公司，作為未來(lái)的境外上市主體（在VIE 架構(gòu)搭建完成之后，該上市主體會(huì)在上市前引進(jìn)VC/PE投資人）;

第三步：境外上市主體再在香港設(shè)立一個(gè)全資殼公司;

第四步：香港殼公司再在境內(nèi)設(shè)立一個(gè)或多個(gè)全資子公司，即外商獨(dú)資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“WFOE”）;

第五步：WFOE通過(guò)與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體簽訂一系列控制協(xié)議，達(dá)到實(shí)際上控制境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的目的。

三、VIE架構(gòu)協(xié)議和公司控制權(quán)危機(jī)

（一）、VIE 架構(gòu)包含的協(xié)議

1、貸款協(xié)議： 根據(jù)本協(xié)議 WFOE 貸款給內(nèi)資經(jīng)營(yíng)實(shí)體的股東， 實(shí)現(xiàn)股東將資金注入境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體發(fā)展業(yè)務(wù)與運(yùn)營(yíng)的目的;2、 股權(quán)質(zhì)押協(xié)議：在該協(xié)議項(xiàng)下，內(nèi)資企業(yè)的股東將其持有的實(shí)體企業(yè)的股權(quán)完全質(zhì)押給WFOE作為履行其他協(xié)議的擔(dān)保; 3、 業(yè)務(wù)合作協(xié)議：在該協(xié)議項(xiàng)下，WFOE 向境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體提供獨(dú)家的咨詢和技術(shù)服務(wù)，通過(guò)支付“服務(wù)費(fèi)”從而實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移利潤(rùn)的目的; 4、 股東表決權(quán)委托協(xié)議：在該協(xié)議項(xiàng)下，境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的股東委托WFOE行使其在境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的股東表決權(quán)。 5、 認(rèn)股權(quán)協(xié)議： 倘若今后法律政策允許外資進(jìn)入實(shí)體公司從事的行業(yè)時(shí)， WFOE可以提出收購(gòu)實(shí)體公司的股權(quán)從而成為法定的控股股東; 6、獨(dú)家期權(quán)協(xié)議： 在該協(xié)議項(xiàng)下， 境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的股東授予 WFOE 一項(xiàng)獨(dú)家期權(quán);

（二）、公司控制權(quán)危機(jī)的產(chǎn)生原因

1、創(chuàng)始人持股比例低。經(jīng)過(guò)多輪融資之后，對(duì)于創(chuàng)始人而言，最明顯的就是個(gè)人股權(quán)的不斷下降。2、股權(quán)分散。隨著公司一步步的壯大，伴隨著一輪又一輪的融資。吸引的風(fēng)投資金投資人越多，公司的股權(quán)也變得更為分散。3、股東種類復(fù)雜。經(jīng)過(guò)公司的發(fā)展，公司的股東類型也變得復(fù)雜。有創(chuàng)始人持股、管理層持股、員工持股平臺(tái)等等。 4、掌控公司發(fā)展的方向。由于持股比例和持股結(jié)構(gòu)的關(guān)系。股東和投資人就如何管理公司和公司的發(fā)展方向勢(shì)必產(chǎn)生分歧，正因如此，爭(zhēng)奪企業(yè)控制權(quán)也是為了控制公司發(fā)展方向和謀取自身的利益。

四、企業(yè) 控制權(quán)配置分析

（一）、股東會(huì)控制權(quán)配置

1、代持員工持股平臺(tái)。擬上市公司通常會(huì)采用員工持股的方式激勵(lì)員工，良好有效的管理和利用員工股同樣可以讓創(chuàng)始人實(shí)現(xiàn)有效的控制權(quán)配置。2、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)打破了同股同權(quán)的原則，將股票分為不同種類型，并且規(guī)定特殊股票其每股股票享有多個(gè)投票權(quán)。多數(shù)情況下，采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司將對(duì)外發(fā)行 A、B 兩種不同類型的股票。 A 類股票，通常發(fā)行給公開(kāi)一般群體，這種股票每股僅有一個(gè)表決權(quán)。而 B 類股票附著著數(shù)倍 A 類股的表決權(quán)，形成了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。 3、一票否決權(quán)：一票否決權(quán)指股東對(duì)于股東大會(huì)中的決策只需一票反對(duì)權(quán)就能夠否決該項(xiàng)提議。創(chuàng)始人持有一票否決權(quán)，等同于要求公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中制定和實(shí)施重大決策時(shí)，必須征得創(chuàng)始人同意。樣創(chuàng)始人能夠?qū)镜墓芾韺有袨閷?shí)施監(jiān)督作用，并且控制股東會(huì)。 4、委托投票權(quán)。是上市公司或公眾公司股東通過(guò)簽訂授權(quán)委托書(shū)委托代理人在股東大會(huì)上行使投票權(quán)。但是委托投票的適用也會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題。比如公司管理層可以通過(guò)授權(quán)委托的方式來(lái)獲得額外的投票權(quán)，從而將一些不可能實(shí)施的交易事項(xiàng)變?yōu)榭赡堋?、一致行動(dòng)人。指的是廣義上的一致行動(dòng)人，指兩個(gè)以上的通過(guò)簽訂一致行動(dòng)人協(xié)議，該部分股東就某些特定的股東會(huì)決議內(nèi)容按照既定的方式行使同一決定。

（二）、 董事會(huì)控制權(quán)配置

1、超級(jí)多數(shù)條款。在董事會(huì)的超級(jí)多數(shù)表決制安排下，創(chuàng)始人約定特定的公司行為需要獲得公司董事會(huì)的超級(jí)多數(shù)成員的同意，在這種制度下，公司的某些重大事項(xiàng)和特殊行為必須事先征得董事會(huì)絕大多數(shù)董事的贊同。2、分期分級(jí)董事會(huì)條款。即“交錯(cuò)選舉董事條款”，是指在公司章程中規(guī)定，將董事會(huì)成員分成幾組任期不同的董事，每年改選一組當(dāng)任期滿的董事。從而起到穩(wěn)定公司董事會(huì)，防范惡意收購(gòu)的功能。3、席位約束。直接將董事會(huì)席位在股東中進(jìn)行分配，通過(guò)掌握多數(shù)的席位直接確保控制權(quán)。4、合伙人制度。阿里合伙人制度中規(guī)定，阿里合伙人掌握過(guò)半數(shù)的董事提名權(quán)，此外如若合伙人提名的董事未獲股東大會(huì)通過(guò)，或遇到現(xiàn)任董事離職時(shí)，合伙人有權(quán)推薦臨時(shí)董事行駛正式董事的權(quán)利直到下一次股東大會(huì)召開(kāi)為止。

【參考文獻(xiàn)】

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