文 / 周月萍 者麗瓊

近幾年來，越來越多的中國企業(yè)響應“一帶一路”倡議走出國門、投身到國際工程承包市場的競爭中，對外承包企業(yè)的年新簽合同額一半以上均是工程總承包項目，且合同金額巨大①崔軍：《當前中國企業(yè)國際工程總承包項目中存在的主要問題》，http://blog.sina.com.cn/s/blog-89726a630100yqbe.html。1。從實踐來看，EPC工程總承包已逐漸成為中國企業(yè)參與國際工程承包市場的主流建設管理模式和趨勢。

由于EPC工程總承包項目實施過程中的設計、采購、施工均由總承包商向業(yè)主負責，全面承擔項目風險，而較長的建設周期又注定了EPC項目往往會產(chǎn)生大量的資金、設備、技術、人員的流動和交互，其技術、經(jīng)濟、法律問題的復雜性也遠超一般的工程承包項目。此外，國際EPC項目還涉及不同的商業(yè)文化、迥異的法律制度等，合同當事人之間極易產(chǎn)生爭議。這都對中國企業(yè)管控EPC項目風險的能力提出了更高的挑戰(zhàn)和要求。

在EPC項目風險中最值得關注的一項是EPC合同風險。而在EPC合同風險中，中國企業(yè)最不容忽視的風險是爭議解決機制的風險。自1957年第一版FIDIC合同出版以來，F(xiàn)IDIC合同范本一直是使用最廣泛、影響力最大的國際工程承包項目合同范本。EPC工程總承包項目主要適用其中的《設計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條款》，即FIDIC銀皮書。在1999版FIDIC合同條款發(fā)布后，時隔18年，國際工程師咨詢協(xié)會于2017年12月在倫敦舉辦年度國際用戶會議并發(fā)布了2017版FIDIC合同條款。與1999版銀皮書相比，新版FIDIC銀皮書對EPC工程總承包項目爭議解決機制進行了完善，延續(xù)和加強了其旨在迅速解決工程爭議的目標，確保DAB裁決結(jié)果能夠得到有效的執(zhí)行。

因此，筆者認為，中國企業(yè)有必要加強國際EPC項目的風險管控能力，并建立有效的風險控制機制。另外，在糾紛發(fā)生后，中國企業(yè)還需要熟練運用FIDIC特有的爭議解決機制和規(guī)則，為成功完成國際EPC工程項目創(chuàng)造必要條件。

一、什么是FIDIC銀皮書下的DAB制度？

DAB 全稱為 Dispute Adjudication Board，即爭端裁決委員會。為了避免工程師裁決帶來的不公正現(xiàn)象，在1999年FIDIC合同條款中首次出現(xiàn)，是一種在原有的內(nèi)部糾紛解決機制上設立的一種爭端解決機制，屬于替代性爭端解決機制（ADR）的范疇。在建設工程合同成立后，即由承包商與業(yè)主方協(xié)商成立獨立的第三方爭端解決機構(gòu)，并由其成員公平、公正、獨立地處理工程建設中出現(xiàn)的各種爭端。

DAB不同于仲裁或訴訟。一方面，DAB不是一種“一事一決”的事后的爭端解決機制，而是貫穿于整個EPC項目全生命周期的糾紛解決方式。不論在哪個階段出現(xiàn)問題，DAB隨時可以按照合同締約方的指令根據(jù)技術規(guī)范、合同、法律以及其他相關規(guī)則對于爭端提出解決建議或作出決定。另一方面，由于DAB的成員由締約方直接任命的技術或法律專家組成，其專業(yè)性能夠獲得當事人的肯定，節(jié)省了聘請外部仲裁員或律師的費用。

總體來看，DAB機制體現(xiàn)了合同雙方盡量避免爭議上升至仲裁或訴訟層面的理念，而能夠通過內(nèi)部機制加以解決，從而避免高昂的司法成本與時間靡費。

二、DAB爭議解決機制與商事仲裁制度有什么不同？

DAB雖然被稱為“準仲裁”，但FIDIC合同仍然將提交仲裁裁決視為最終解決辦法，二者具有一定的先后關系，但同時也是并行不悖的不同糾紛解決方式。兩者的區(qū)別主要包括以下三方面。

首先，法律效力不同。仲裁裁決具有終局性和強制性，能夠根據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》在全球大多數(shù)國家得到承認與執(zhí)行，而且不得上訴。而DAB決定的效力來源于雙方的合同約定，其效力一方面來源于當事人與DAB決定的自覺遵守和執(zhí)行，是受契約精神約束的一種主動效力，另一方面是指當DAB決定受到當事人抵制或拒絕后，通過后續(xù)保障程序（提交仲裁作最終的確認）來得到強制執(zhí)行的被動效力。這一差異決定了DAB機制的最終法律效力是通過其他途徑來實現(xiàn)的，而非由法律直接賦予。

其次，程序不同。DAB成員的選任是由當事人雙方共同選擇、共同聘任，且可隨時更換或終止任命，對于當事人來說具有較大的自主性。仲裁員的選任則需要遵循仲裁規(guī)則，以ICC仲裁為例，當雙方無法就仲裁員的選任達成一致時，由仲裁機構(gòu)任命。這對于不了解國際商事仲裁程序、沒有接觸過或很少接觸仲裁、對于仲裁規(guī)則也不十分熟悉的當事人是極為不利的，也容易受到更多不可預知因素的干擾。DAB自工程開工時即成立，取證時可采取現(xiàn)場調(diào)查、聽證等方式。而仲裁庭則需要依據(jù)仲裁協(xié)議另行設立，主要以書面證據(jù)作為裁決依據(jù)。

最后，費用負擔不同。DAB的費用（包括DAB成員報酬），無論決定結(jié)果如何，均由雙方平攤；而仲裁費用主要由被裁定主要履行義務的一方承擔。DAB方式的費用主要包括成員薪酬和成本費用。而在仲裁中，除支付律師的費用外，還要向仲裁機構(gòu)支付高昂的費用。比如，加拿大B.C.水電公司的地基加固工程合同總價為7500萬美元，索賠金額為5300萬美元，共花費了高達2000多萬美元的仲裁費用②信繼權：《爭議評審團—解決糾紛的新概念》，載《水電站設計》1995年第4期。2。

總的來說，相比于商事仲裁制度，DAB機制更注重的是預防和管理風險，其成員對工程進度、質(zhì)量要更為熟悉，比外部仲裁員更能夠了解工程的特定情況，效率更高，成本更低，專業(yè)性更強。因此，在近年來的國際EPC工程總承包項目中，普遍地采用了DAB機制作為爭議解決方式。

三、新版FIDIC銀皮書對爭議解決機制做了哪些創(chuàng)新？

1999年版FIDIC合同條款雖然將DAB爭端解決方式形成了系統(tǒng)的制度，但總體上還不盡完善，比如，沒有為當事人設置救濟措施，對于DAB委員會決定的強制執(zhí)行力沒有明確的規(guī)定等。這些問題在多年的實踐中逐漸由FIDIC合同當事人的特殊條款和仲裁機構(gòu)的判例補全，這些實踐的進步也反映在了新一版FIDIC合同之中。

在2017年版FIDIC銀皮書中，DAB程序預防風險發(fā)生、迅速解決爭議的理念得到進一步體現(xiàn)。在2017版FIDIC合同條款中，DAB機制被表述為“爭議避免/裁決委員會（Dispute Avoidance/Adjudication Board，“DAAB”）”，也增加了許多條款，強化了DAB的角色和作用，使得DAB在整個項目的爭議解決方面起到中流砥柱的作用，并貫穿始終。概括來說，2017年版FIDIC銀皮書對DAB機制的創(chuàng)新體現(xiàn)在以下方面：

1．增加了“ 不滿意通知（Notice of Dissatisfaction，“ NOD ”） ”定義

在1999年版FIDIC銀皮書中同樣規(guī)定，如果對DAB決定不滿意，需要發(fā)出“不滿意通知”，但并未將此稱為一個正式的定義。但在新版銀皮書中，如果爭議方對DAB處理結(jié)果不認可，可以在收到DAB的通知28天內(nèi)向DAB發(fā)出NOD，表達對DAB處理結(jié)果全部或部分的不滿意，若不發(fā)出或逾期發(fā)出NOD，則DAB決定成為對雙方當事人的最終有約束力的處理結(jié)果。

2．增加了“避免爭議（Avoidance of Disputes） ”條款

為了及時地解決爭議，新版銀皮書增加了“避免爭議”條款。該條款規(guī)定，產(chǎn)生爭議的雙方可以非正式地邀請DAB專家成員協(xié)助或共同討論解決已經(jīng)產(chǎn)生的爭議，既可以邀請DAB專家成員到項目現(xiàn)場，也可以安排在其他方便的地方，最終達成對爭議當事人和DAAB都不具備約束力的書面或口頭處理結(jié)果。此項制度的設立，是以便利、便捷的方式及時解決爭議為目標，強化DAB機制效率性和靈活性的舉措，是迅速解決爭議的一大進步③賈懷遠：《一文讀懂新版FIDIC黃皮書特點與要點》，2017年7～8月總第15期《項目管理評論》。3。

3．強化了DAB決定的效力和執(zhí)行

DAB作為一種基于合同締約方意思自治，僅具有主動效力的爭議解決機制，其決定的效力和執(zhí)行一直是國際EPC承包商特別關注的問題。對于1999版FIDIC合同來說，DAB決定屬于“有約束力但非終局的（binding and not final Decision）”處理結(jié)果，對 DAB 處理結(jié)果不滿意的，或較為強勢的業(yè)主方拖延甚至規(guī)避執(zhí)行DAB決定的，最終仍需要以合同違約行為提交仲裁解決爭議或經(jīng)仲裁庭裁決執(zhí)行DAB決定④劉玉飛：《FIDIC合同條件下DAB決定的執(zhí)行》，2017年（3）《國際工程與勞務》P：82～84。4。

新版銀皮書在第21.7條“拒絕執(zhí)行DAAB決定（Failure to Comply with DAAB’s Decision）”增加了新的內(nèi)容，使得DAB決定的執(zhí)行得到了進一步的保障。即仲裁庭有權通過簡易程序或臨時性措施的方式，來強制執(zhí)行DAB決定。該規(guī)定首次明確了仲裁庭有權適用建議程序來命令執(zhí)行DAB決定，從而極大地降低了再進行一次國際工程仲裁的時間和經(jīng)濟成本。這也說明，由當事人保障的DAB成員的專業(yè)性獲得了較為廣泛的認可，代表著這一解決方式在今后將有更廣闊的應用前景。

綜上所述，F(xiàn)IDIC銀皮書下國際EPC工程總承包項目爭議解決機制已相對成熟，在解決國際工程項目爭端方面起著非常重要的作用。尤其是在新版FIDIC合同條件發(fā)布后，DAB爭議解決機制在可操作性和迅速解決方面又有了長足的進步。對參與海外EPC工程總承包項目的中國企業(yè)來說，只有加快熟悉和掌握國際工程游戲規(guī)則，增強及時化解風險、妥善處理爭議的能力，提高工程項目的管理水平，方能真正徹底地實現(xiàn)國際化，成為有代表性的中國國際EPC承包商。（實習生楊慶鶴對本文亦有貢獻）