摘要：《民法總則》對違反法律、行政法規(guī)無效的例外規(guī)定，是制度進步完善，但規(guī)則沒有細化，需要在實踐中以實證角度進行的總結(jié)反思，本文從三個角度結(jié)合事例進行了相關(guān)論述分析。

關(guān)鍵詞：無效例外；涉事動機；合同實質(zhì)性；公序良俗

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0176-02

作者簡介：張仁廣，浙江越秀外國語學(xué)院，教授，浙江近山律師事務(wù)所，律師。

《民法總則》第一百五十三條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。我國近年來對無效的民事法律行為采用了逐步限定的形式，從1986年民法通則所講的“違反法律或公共利益”的民事行為無效，這里是廣義的法律，1999年合同法司法解釋（一）采用了縮小化解釋，把地方性法規(guī)等排除在外，但在司法實踐中仍然有大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定合同無效情形，2009年合同法司法解（二）進一步采用縮小解釋，規(guī)定違反法律和行政法規(guī)中效力性強規(guī)范的合同才無效，而違反管理性規(guī)范的，并不導(dǎo)致合同無效，何為效力性強制規(guī)范？何為管理性規(guī)范？并沒有明確標準，因此有的學(xué)者比喻強制性規(guī)定就像躲在木馬里的雄兵一樣，混進特洛伊城，搖身變成民事規(guī)范，私法自治的空間，包括法律行為和事實行為，隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整，給民事行為的效力帶來了諸多的不確定性。為此，本文從國外類似經(jīng)驗、建筑市場現(xiàn)狀、傳統(tǒng)做法現(xiàn)實分析三個維度談?wù)劅o效民事法律行為的例外情形。

“是此亦彼”的問題如何看待和解決？某行為違反的是強制性規(guī)定，而用另一個法規(guī)來看違反的則是管理性規(guī)定，即“橫看成嶺側(cè)成峰”問題，這是實務(wù)中的難題，比如涉及鞭炮致貨物損害擴大糾紛案件：一輛貨車承擔(dān)物流公司零擔(dān)貨物從總部運往乙地分部的途中，由于另外一輛全責(zé)肇事貨車沖過高速護攔迎面撞擊，造成車輛損毀及貨物起火，但事不湊巧里面居然有相當數(shù)量的鞭炮夾雜其中（鞭炮裝車系某貨主偽裝并假報品名所致），最終導(dǎo)致全部貨損，事后物流公司就貨損與承運車主發(fā)生訴訟糾紛，鞭炮裝運成為本案的核心。從合同是否無效角度看，從國務(wù)院的《危險化學(xué)品管理條例》來看從管理角度多個條文對承運資格、運儲、申報、標識等進行了明確規(guī)定，違反將受相應(yīng)處罰，屬于對于鞭炮運儲的管理性強制規(guī)范；而國務(wù)院的《道路運輸條例》第二十六條明確規(guī)定貨運經(jīng)營者不得運輸法律法規(guī)禁止運輸?shù)呢浳铮瑥墓舶踩嵌葋硪?guī)定，是效力性強制規(guī)范，兩個條例的規(guī)范炯然不同。另外從侵權(quán)角度分析，同一條文因涉及對象不同，法律后果也不同，《侵權(quán)責(zé)任法》第七十二條看有兩個層面：對?；锏恼加腥酥v是管理性強制規(guī)范，不知情情況下并不導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任；對危險品偷偷托運的貨主而言則是效力性強制規(guī)范，應(yīng)該絕對、當然無效，不能獲賠自身貨物，還應(yīng)最終應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。那么從合同違約角度，其它合法的零擔(dān)貨主的貨損，物流公司能否要求承運車主先行賠償？危險品如何被告裝運上車成為本案關(guān)鍵點！筆者認為對危險是否知情及可能知情是該案的裁判的關(guān)鍵，誰承擔(dān)驗視、典檢的義務(wù)，誰就無法解釋，并難辭其咎！因此不知情、完全蒙在鼓里一方的涉事動機與明知、應(yīng)知的一方是不同的，屬于真意保留。法國現(xiàn)代合同理論中也有類似的看法，因此，爭訴雙方與危險品貨主非惡意串通情況下，應(yīng)審查其涉事動機，而涉事動機應(yīng)以是以危險品是否知情做重要參考，從而確定民事行為有效與否。

備案的建設(shè)工程合同能否違背的問題？建筑業(yè)的現(xiàn)實的情況是有資質(zhì)企業(yè)的無工程，無資質(zhì)一方的有資金、有實力，建筑市場上亂象叢生，大量建設(shè)工程合同糾紛中被認定無效，但很多無資質(zhì)或者借用資質(zhì)方在非正常狀態(tài)下完了合格工程，“如果大量根據(jù)私人意志而成立的法律行為，一旦違反國家強制性規(guī)定便無端被告宣告無效，國家強制性規(guī)定便有可能成為惡意當事人背信棄義的借口。這不但從根本上限制甚至剝奪當事人在訂立契約過程中應(yīng)當弘揚的契約自由，令其在民事活動中寸步難得，而且在客觀上也助長了一系列不正當甚至違法犯的法律行為”。①《招投標法》五十二條至五十五條明文列舉了一些違反招投標法的行為無效，但事實上由于規(guī)定操作性不強，“明招暗定”現(xiàn)象暗流涌動，利害雙方對此因利益茍合一般都是閉口不談，現(xiàn)實中五花八門的各種“補丁”卻因利益之爭而粉墨登場：補充協(xié)議、讓利承諾、備忘錄等等，不一而終，最后卻在爭訴中而浮出水面，評判有效還是無效呢？該法第四十六條明文規(guī)定不得背離中標合同再行訂立進行實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議，該條規(guī)定是建筑領(lǐng)域法律法規(guī)中的重要規(guī)定，屬于強制性規(guī)范，如有違約反將導(dǎo)致民事行為無效，為什么呢？因為工程質(zhì)量問題和安全問題是國計民生的大計，如果放水或者違背將對社會共公利益、人群眾生命財產(chǎn)造成不可估量的損害，屬于防火墻性質(zhì)的制度設(shè)計，如果違背備案合同的實質(zhì)性，另行訂立的“黑合同”就屬于違反強制規(guī)定，對此建設(shè)工程合同司法解釋第二十一條對此做了規(guī)定，但何為“實質(zhì)性”沒有做出解釋，因此就需要法官結(jié)合民商會議的指導(dǎo)來具體裁量，因“百年大計，質(zhì)量第一”，以質(zhì)量作為裁判決的標尺，不涉及質(zhì)量的“補丁”就屬于備案合同的有效變更，而但凡導(dǎo)致偷工減料、嚴重損害質(zhì)量的這類“補丁”行為就屬于對中標備案的合同實質(zhì)性違背，就屬于無效的“黑合同”，不能作為無效合同的例外。

民間“了事協(xié)議”涉及公法問題如何看待？我國古代：“得產(chǎn)有勘合，典賣有牙契”房產(chǎn)土地問題需有官方文印，而買賣和普通民事調(diào)解協(xié)議一般情況下有中人從中居間促成，眾多民事行為等因中間人起到了保障和調(diào)解作用，為定分止爭起到了重要作用，對民間的社會運行起到了積極作用，時至今日有些作法仍然存在，比如各式的了事協(xié)議現(xiàn)在社會里依然存在，并不鮮見。筆者以1份清未了事協(xié)議為例，繼而分析現(xiàn)實社會中的這種協(xié)議的效力問題，這份協(xié)議直譯過來就是：某人憑真借條冒名索款，事情敗露后，其主動找人向原債主說合予以賠償，基于雙方并無利債轉(zhuǎn)折逼迫等情形，經(jīng)對方同意并做出對此永不再犯的承諾，最后“恐口無憑，立字為據(jù)”，除雙方當事人外，有中人簽字，見證人見證，那么這份協(xié)議的效力如何呢？我們用現(xiàn)代法律思維來分析，首先如果達到刑事立案標準，該協(xié)議是公法不容的，不能因為“私不舉而官不究”，從刑事方面講免于立案追究是無效的。那么該協(xié)議的民事效力如何呢？首先該份協(xié)議意思表示真實，自己主動為之毫無懸念，這是私法的重要因素，此事以當今我國法律來審視，并不存在違背真實意思的情形，那么效力成立與否看什么？筆者認為：公序良俗是衡量其效力的標尺和法碼。此事并損害反公共利益和社會善良風(fēng)俗，另外刑法也并未禁止此項行為，而返還財產(chǎn)，積極賠償達到被害人諒解，恰恰可以作為刑事訴訟過程中裁定量刑情節(jié)，與刑罰的目的不相違背，有利于予盾化解和社會和諧，此類案件不同于雇兇案件，因此于此類似的人身傷害的自愿做出的一定數(shù)額的賠償協(xié)議都屬于此類，如果不違公序良俗，意思表示真實應(yīng)當認定其民事效力。

最后申明無效民事法律行為的例外，是一個需要回歸到制度設(shè)計初衷并結(jié)合現(xiàn)實檢索的過程，也是法律適用不斷純化的過程，需在在實踐中以實證角度進行的總結(jié)反思，德國的薩維尼曾指出：“法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被發(fā)明”。當下農(nóng)房買賣問題，全國法院第八次民商事審判工作會議，對試點地區(qū)和非試點地區(qū)做了區(qū)別分析，對試點地區(qū)做了無效認定的例外指導(dǎo)。更為可喜的是公司決議無效之例外，已經(jīng)施行的《民法總則》61條、85條、134條及公司法解釋（四）對此做出了內(nèi)外有別的明確規(guī)定，是我國民商事立法的進步，把第三人的善意作為外部無效民事行為的例外，有利于保護正常的交易行為。相信無效合同的例外情形，在實踐中會不斷得到全面總結(jié)和提煉，并逐漸清晰！

[注釋]

①劉玉杰.論違反強制性規(guī)定的法律行為效力——來自德國法的實踐和啟示[J].蘭州學(xué)刊，2008（11）.

[參考文獻]

[1]王利明.論無效合同的判斷標準[J].法律適用，2012.7.

[2]祝傳頌.論無效民事行為的法律后果[J].河北法學(xué)，2001.2.

[3]董萬程，王繼君.<民法總則>中的效力性強制規(guī)定立法問題研究[J].法律適用，2017.3.