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        文 摘

        2018-02-11 08:53:26劉勇,初北平,杜玉瓊
        21世紀 2018年12期
        關(guān)鍵詞:機制制度

        晚近以來,中國投資者在海外市場通過國際仲裁進行的維權(quán)之路并非一帆風順。2015 年國際投資爭端解決中心受理的“中國平安訴比利時案”以仲裁庭裁定無管轄權(quán)為由結(jié)案。2017 年海牙常設(shè)仲裁院管理的“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司等訴蒙古國案”(以下簡稱“黑龍江國際公司訴蒙古國案”) 同樣被仲裁庭以無管轄權(quán)為由駁回中國企業(yè)的全部訴求。中國企業(yè)在上述兩案的敗訴有一個共同原因,即中國分別與比利時、蒙古國簽訂的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty,BIT) 中的特定條款均存在模糊或缺漏之處,而仲裁庭又對此類條款作了狹義的約文解釋,導致仲裁庭行使管轄權(quán)缺乏必要的條件。例如,依據(jù)1991年中國—蒙古 BIT 第 8 條,締約方僅同意將“有關(guān)征收補償額的爭議”提交國際仲裁,而“黑龍江國際公司訴蒙古國案”的訴爭點是蒙古國政府取消中國企業(yè)的采礦權(quán)是否構(gòu)成征收。仲裁庭據(jù)此認為,只有東道國法院才有權(quán)決定是否存在征收行為;只有當訴爭點是有關(guān)征收的補償額時,仲裁庭才有管轄權(quán)。代理蒙古國的Milbank律師事務(wù)所聲稱,該案的裁決可能會對中國在全球的海外投資產(chǎn)生深遠影響,因為大量締結(jié)于20世紀80-90年代的所謂中國“第一代 BIT”包含有相同的限制國際仲裁受案范圍的條款。在中國“第一代 BIT”被修正或取代之前,投資者援引此類 BIT 來尋求國際仲裁的法律救濟時仍可能面臨仲裁庭無管轄權(quán)的窘境。

        ——劉勇:《“一帶一路”投資風險及其法律應對——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角》,載于《環(huán)球法律評論》2018年第1期

        我國仲裁在世界范圍內(nèi)的影響力和競爭力都存在明顯的短板:在全球范圍內(nèi),倫敦是目前無可爭議的國際仲裁中心。僅在海事仲裁領(lǐng)域,根據(jù)倫敦海事仲裁最主要的從事主體——倫敦海事仲裁員協(xié)會(以下簡稱LMAA) 披露的數(shù)據(jù),2016年僅LMAA全職會員( full members) 和候補全職會員(aspiring full members) 就共接受了2944次指定,做出了535份裁決。而且除全職會員和候補全職會員外,LMAA還有數(shù)量龐大的兼職支持會員(supporting members),他們同樣為LMAA在全球貢獻龐大的案件受理量和卓越的仲裁影響力。除倫敦外,新加坡、香港、國際商會等處的仲裁機構(gòu)也都具有很強的競爭力。其中,新加坡被評為全球“最理想和最安全的仲裁地”。2007年ICC的年度報告指出新加坡已經(jīng)成為ICC的亞洲首選仲裁地,并且自2000年來的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,新加坡也是排名前五的全球受歡迎仲裁地,僅次于巴黎、倫敦、日內(nèi)瓦和蘇黎世。2012年,波羅的海國際航運公會( BIMCO) 同意在其標準合同中增加《新加坡仲裁條款》,并將新加坡、倫敦、紐約三地相應列為亞洲、歐洲和美洲的國際航運仲裁地,BIMCO認為此舉將“反映海事仲裁中心的全球化發(fā)展”。香港也是傳統(tǒng)上亞洲首選的仲裁地之一。根據(jù)倫敦大學瑪麗皇后學院聯(lián)合美國偉凱律師事務(wù)所在2015年發(fā)布的第六版國際仲裁調(diào)查,香港國際仲裁中心( HKIAC) 在全球仲裁機構(gòu)中排名第三,是歐洲以外仲裁機構(gòu)中的最佳選擇。前述幾個發(fā)達地區(qū)和機構(gòu)早已構(gòu)成對我國仲裁業(yè)的激烈競爭態(tài)勢。不僅如此,亞洲其他仲裁機構(gòu),如吉隆坡區(qū)域仲裁中心(KLRCA),在2017年5月15日宣布將重新命名為亞洲國際仲裁中心(AIAC),表達出問鼎爭端解決國際樞紐的意愿。因此,“盡管我國仲裁事業(yè)經(jīng)過 60 年的發(fā)展,已經(jīng)取得了令人矚目的成就,但與國際先進仲裁相比,我們在仲裁意識、仲裁理念、仲裁機制等方面仍然存在著許多不足和需要改革完善之處?!痹诖吮尘跋拢耙粠б宦贰睜幎私鉀Q中心的建立,并不表明我國的影響力已經(jīng)處于中心地位。我國如果當下無法從內(nèi)涵上提升仲裁機構(gòu)的品牌影響力,則我國謀取國際爭端解決話語權(quán)的目標實現(xiàn)仍然不容樂觀。

        ——初北平:《“一帶一路”多元爭端解決中心構(gòu)建的當下與未來》,載于《中國法學》2017年第6期

        我國《FTZ 仲裁規(guī)則》是我國仲裁制度的一大突破,它突破了我國仲裁制度傳統(tǒng)的、相對保守的規(guī)定,劃時代地吸收了國際上許多先進的仲裁制度和經(jīng)驗。但是,要能充分發(fā)揮《FTZ 仲裁規(guī)則》的創(chuàng)新性和先進性,必須完善我國仲裁制度和相關(guān)法律制度。首先應該明確規(guī)定仲裁中臨時措施的內(nèi)涵及外延,根據(jù)國際趨勢來看,很多發(fā)達國家及國際知名仲裁機構(gòu)一般都認為臨時措施的決定是可以強制執(zhí)行的,我國也應從法律上確定臨時措施是可執(zhí)行的;其次,我國法律應明確賦予仲裁庭具有作出臨時措施的權(quán)力;第三,應修改法律或有關(guān)規(guī)定以保證臨時措施在我國的切實執(zhí)行。法院對臨時措施執(zhí)行權(quán)力的壟斷一方面大大降低了司法的效率,另一方面也嚴重影響到當事人對于自身權(quán)利維護的救濟手段。

        ——杜玉瓊 林福辰:《“一帶一路”背景下我國國際商事仲裁臨時措施制度的立法及完善》,載于《西南民族大學學報》(人文社會科學版)2018年第10期

        構(gòu)建一個適合“一帶一路”參與國并由相關(guān)國家參與設(shè)立的爭端解決機制是不二選擇。但新機制的設(shè)立應認真參考現(xiàn)有機制的經(jīng)驗和教訓,正所謂“伐柯伐柯,其則不遠”。在借鑒的基礎(chǔ)上,新設(shè)立的機制與現(xiàn)有機制應具相互補充的關(guān)系。新老機制應相互包容?!叭f物并育而不相害,道并行而不相悖。小德川流,大德敦化,此天地之所以為大也”。 既然共為從事跨國爭端解決的機制,其也會有競爭,但其是君子之爭。“君子無所爭。必也射乎! 揖讓而升,下而飲。其爭也君子。”就爭端解決而言,大家爭的是制度的優(yōu)越。同時,新的機制不應是現(xiàn)有機制的簡單重復,而應是針對“一帶一路”倡議實施的特點,各參與國的習慣、文化與傳統(tǒng),對現(xiàn)有機制有所揚棄。例如,新機制應考慮,除了締約國政府外,企業(yè)和個人是否可就政府的違約行為訴諸該機制,涉及的領(lǐng)域則可包括貿(mào)易和投資等。此安排可克服目前世貿(mào)組織爭端解決機制不允許從事貿(mào)易的企業(yè)和個人參與爭端解決的缺陷。此外,當今許多服務(wù)貿(mào)易和投資有相當大的重疊性。如新的爭端解決機制僅負責貿(mào)易爭議而不管投資爭議,當事人便需在不同機制下啟動爭端解決程序。這不僅會導致重復訴訟,而且還會使貿(mào)易和投資裁決無法相互銜接、協(xié)調(diào)。有了一個統(tǒng)一的機制,貿(mào)易和投資爭議便可在一套規(guī)則下解決。

        ——王貴國:《一帶一路”爭端解決制度研究》,載于《中國法學》2017 年第 6 期

        法治的進程往往不囿于立法的局限,而更凸顯于實踐的推進,司法與仲裁的關(guān)系即如此?!皬氖澜绶秶?,司法與仲裁之間的關(guān)系總體上呈現(xiàn)出由法院對仲裁予以嚴格監(jiān)督到適度監(jiān)督、由單純監(jiān)督到監(jiān)督與協(xié)助并舉的基本趨向,只是具體的制度設(shè)計仍有差異?!眹H商事仲裁的司法審查,既體現(xiàn)在司法對仲裁的監(jiān)督,亦含著司法對仲裁的協(xié)助。例如,從英國仲裁制度的發(fā)展歷程來看,法院對仲裁的司法審查范圍不斷縮減,體現(xiàn)了英國對于仲裁不斷開放的態(tài)度。就外國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行的司法審查而言,該制度在實踐中遇到了新的挑戰(zhàn): 司法的公正透明性呼喚審查的統(tǒng)一性?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》實施以來,最高人民法院即創(chuàng)辦了專門的文書公布門戶網(wǎng)站,除上述規(guī)定第4 條所涉及之情形外,其他案件按要求均需在裁判文書網(wǎng)上予以公開,這無疑對法院審查外國仲裁承認與執(zhí)行案件提出了更高的要求。盡管 1995 年《通知》對執(zhí)行法院拒絕承認與執(zhí)行的案件做出了層級上報的規(guī)定,以保證執(zhí)行法院司法審查的公正性,但由于缺乏嚴格的制度和程序,依然存在同一問題不同認定結(jié)果的現(xiàn)象。為做好“一帶一路”的司法保障工作,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》,明確提出了要完善承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的司法審查程序制度的目標。

        ——張虎:《外國仲裁裁決在我國承認與執(zhí)行程序的重構(gòu)》,載于《法學雜志》2018 年第 10 期

        在“一帶一路”爭端解決機制中,國際商事仲裁的科學發(fā)展和有效運行,需從頂層設(shè)計和行動布局上作出全面謀劃。新時代的國際商事仲裁需要國家通過發(fā)展戰(zhàn)略、政策、宏觀規(guī)劃和立法等加以理念倡導和制度保障。目前,建立“一帶一路”爭端解決機制和機構(gòu)已經(jīng)被確定為下一階段國家的重要改革任務(wù),最高人民法院也在牽頭研究和推進這項工作。對于國際商事仲裁而言,要從宏觀上線探索建立“一帶一路”國際商貿(mào)投資爭端仲裁中心,創(chuàng)造一流的仲裁法治環(huán)境、一流的仲裁法律制度、一流的仲裁管理服務(wù)、一流的仲裁品牌機構(gòu),使中國成為國際商事仲裁目的地、成為世界級國際商事仲裁中心。2016 年 10 月,“一帶一路”( 中國) 仲裁院成立,這是中國首家專門服務(wù)“一帶一路”建設(shè)的仲裁院,將成為新的“一帶一路”國際商事仲裁中心的重要組成部分。新仲裁中心建設(shè)過程中既要注重對現(xiàn)有多元化糾紛解決資源進行整合并合理配置,最大限度地節(jié)約司法和其他公共資源。又要堅持開放包容、平等協(xié)商的原則,不局限于國內(nèi)現(xiàn)有資源,借鑒參考《華盛頓公約》創(chuàng)立的仲裁模式,同時突出中國傳統(tǒng)和特色。同時,注重頂層設(shè)計與具體實踐相結(jié)合,繼續(xù)鼓勵司法機關(guān)和社會組織不斷推陳出新,培育可供復制的“中國經(jīng)驗”,然后逐步推向世界。

        ——石春雷:《國際商事仲裁在“一帶一路”爭端解決機制中的定位與發(fā)展》,載于《法學雜志》2018 年第 8 期

        “一帶一路”要建成和平之路、繁榮之路、開放之路、創(chuàng)新之路、文明之路,離不開法治的保障,而爭端解決機制是法治建設(shè)的重要一環(huán)。針對“一帶一路”爭端解決機制,有學者反對專門爭端解決機制的構(gòu)建,認為“專門機制適合‘一帶一路’的特性,當然是更優(yōu)選擇,但目前來看,專門爭端解決機制的生成難度較大,且難以保障運行。即便建立起專門爭端機制,也難以保證遵守和實行?!币灿袑W者支持統(tǒng)一的爭端解決機構(gòu)的建立,“建議由‘一帶一路’沿線國共同設(shè)立一個新的爭端解決機構(gòu),負責‘一帶一路’協(xié)定的解釋。除了締約國政府外,企業(yè)和個人亦可就政府的可能違約行為訴諸該機構(gòu),涉及的領(lǐng)域則可包括貿(mào)易和投資?!边€有學者指出,中國與“一帶一路”沿線國家共同參加的國際多邊經(jīng)貿(mào)組織爭端解決機制、中國與沿線國家之間簽訂的雙邊、地區(qū)性自貿(mào)協(xié)定和投資協(xié)定中的爭端解決條款、根據(jù)“一帶一路”特點設(shè)立全新的“一帶一路”爭端解決機制以及各沿線國家的司法共同構(gòu)建了“一帶一路”爭端解決的法律框架,從而保障“一帶一路”建設(shè)及法治化進程的順利進行。此觀點既包括適用已有的雙邊、多邊爭端解決機制,也包括設(shè)立全新的“一帶一路”爭端解決機制對于“一帶一路”沿線國之間的爭端,正如上文所述,在國際爭端解決制度實施的進程中,一些機制實施效果并不佳,然而這并不能否定國際制度存在的必要性,其僅僅證明國際制度本身存在不夠健全的方面,也從側(cè)面提出,制度本身需要進行持續(xù)的完善、創(chuàng)新,才能更好的適應需求。構(gòu)建新的“一帶一路”多元糾紛解決中心,需要后續(xù)更為詳實的論證并且先行先試,在堅持共商共建共享原則的基礎(chǔ)上,以磋商、調(diào)解、仲裁和訴訟為主要爭端解決方式,先行構(gòu)建“一帶一路”調(diào)解中心、商事仲裁中心和投資仲裁中心,逐步打造完善的“一帶一路”爭端解決機構(gòu)。綜上,“一帶一路”爭端解決機制的構(gòu)建需要中國與“一帶一路”沿線國家立足于原有國際爭端解決機制,構(gòu)建創(chuàng)新性爭端解決機制,結(jié)合國內(nèi)司法機制,形成預防與解決相結(jié)合,雙邊與多邊聯(lián)動,國際與國內(nèi)互補的符合新時代國際法治要求的爭端解決機制。

        ——廖麗:《“一帶一路”爭端解決機制創(chuàng)新研究——國際法與比較法的視角》,載于《法學評論》2018年第2期

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        文苑(2018年21期)2018-11-09 01:23:06
        簽約制度怎么落到實處
        構(gòu)建好制度 織牢保障網(wǎng)
        定向培養(yǎng) 還需完善安置機制
        一項完善中的制度
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        破除舊機制要分步推進
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