張 寒

(西南科技大學(xué)法學(xué)院 四川綿陽 621010)

對秦漢軍法罪名體系的研究是秦漢軍法研究不可缺少的內(nèi)容，然而目前未見秦漢軍法已形成系統(tǒng)的罪名體系，加之傳世文獻(xiàn)對秦漢軍法缺少完整系統(tǒng)的記錄，相關(guān)資料早已散佚，近年幸得出土文獻(xiàn)的不斷發(fā)掘與公布，給原本艱難的秦漢軍法研究工作帶來了新的轉(zhuǎn)機(jī)。對比傳世文獻(xiàn)和出土簡牘，以個罪研究為切入點(diǎn)，通過對文獻(xiàn)中記錄的罪行、罪名和各罪之間界限的分析，逐步梳理秦漢軍法的罪名體系，以期最終能一窺秦漢軍法的真實面目。

學(xué)界對秦漢軍法個罪的研究多于類罪，研究進(jìn)路多為先輯出有關(guān)軍事犯罪的條文再提煉出罪名，接著按各罪的性質(zhì)或損害對象不同將罪名分類，最后總結(jié)特點(diǎn)。如白建鋼先生圍繞上孫家寨漢簡中的漢代軍法，研究了漢代軍人違反職責(zé)罪的種類和懲治辦法，將罪名分為危害作戰(zhàn)利益罪和其它軍職罪。[1]74-76黃今言先生從漢代軍法中稽考出軍人違反職責(zé)罪的軍法條文，依性質(zhì)將罪名分為五類：危害作戰(zhàn)利益、違反兵役制度和發(fā)兵規(guī)定、虛報軍功和爭功相嫉、損害后勤保障和軍事設(shè)施和違反行軍宿營及管理制度的犯罪，其它學(xué)者對軍法罪名的分類方式多與此同。[2]355-371李玉福先生總結(jié)了秦漢軍法規(guī)定的叛亂、乏軍興、失職等十種犯罪及死刑、族刑、徒刑等六種刑罰方法，并論述了秦漢軍法的刑賞原則。[3]57-89孔慶明先生在研究漢代軍法時列舉了違反軍法的擅發(fā)兵、逗留畏懦、降敵逃亡等罪名和相應(yīng)刑罰。[4]263-266張功和上官紅偉從秦漢軍人犯罪的角度對秦漢軍法展開研究，勾勒出秦漢軍事犯罪的概貌，同時對軍人犯罪時觸犯的軍法條文進(jìn)行了整理。[5]-[7]趙科學(xué)的研究進(jìn)路有所不同，他將從土簡帛中輯錄的直接或間接以律令等名稱表現(xiàn)出來的軍事刑罰條款命名為“刑罰律令”，把目光聚焦于字詞考釋、文意辨析和罪與罰的拆解，實際是研究個罪的一種角度。[8]26-50朱瀟博士從個罪出發(fā)，研究了畏愞還走罪的犯罪構(gòu)成、罰則和審理程序等問題，是將該罪置于普通刑事犯罪視角下的精細(xì)探討。[9]58-64由上述成果可見，對秦漢軍法類罪的研究成果頗豐，各家將輯出的秦漢軍法罪名歸類整理，只是分類的標(biāo)準(zhǔn)不同而已，而對個罪的探討尚留下了可繼續(xù)深入的空間。與既往研究相別，本文擬將傳世文獻(xiàn)中散亂的軍法條文與新出土簡帛中秦漢軍法的內(nèi)容相結(jié)合，以“綰等畏耎還走案”為引，選取目前所獲知材料相較豐富一些的畏愞逗留罪做為切口，將其放之軍法的視域下進(jìn)行研究，以期能從個罪的分析入手探查秦漢軍法的立法意圖與具體內(nèi)容，并進(jìn)一步總結(jié)秦漢軍法的特點(diǎn)。

一、“綰等畏耎還走案”

以往對畏愞逗留罪的認(rèn)知只能通過傳世文獻(xiàn)中一些概略的記載，幸得《岳麓書院藏秦簡(叁)》的刊布，其中載有一則發(fā)生于秦王政二十六年的“綰等畏耎還走案”，為我們研究該罪提供了較為翔實的資料，現(xiàn)節(jié)錄于下：

【】不敢獨(dú)前。畏耎，皆偕環(huán)(還)走十二步。敢獨(dú)前，誠畏耎而與偕環(huán)(還)走可十二步。·診、丈、問：得241等環(huán)(還)走卌(四十)六步，等十二步；術(shù)廣十二步，垣高丈。忌等死時，得、綰等去之遠(yuǎn)者百步。它如辭(辭)?！吨?42畏耎，去環(huán)(還)走卌(四十)六步。逢包【】243皆致灋(法)焉。有(又)取卒畏耎(最)先去、先者次(？)十二人，完以為城旦、鬼薪。有(又)取其次(？)十四人，耐以244【】毄(系)。它縣論?！尽?45[10]239-241

簡文雖有殘損，但仍清晰可見的是對綰等人所犯畏愞逗留罪的罪行以及如何定罪量刑的詳細(xì)記錄。當(dāng)時的官員在審理時認(rèn)為“畏耎”緣于“不敢獨(dú)前”的心理，并表現(xiàn)為“還走”的行為，“畏耎”和“還走”是定罪的必要條件；“還走”的步數(shù)決定罪行的惡性大小，是量刑的標(biāo)準(zhǔn)，退逃越遠(yuǎn)處罰越重。依本案看來，“還走”究其實質(zhì)仍屬戰(zhàn)時逃亡，士兵因害怕而選擇逃離。

二、畏愞逗留罪

法律專設(shè)畏愞逗留罪，規(guī)范因“畏”而生的怯敵行為，畏愞雖更加突出膽小軟弱的內(nèi)心狀態(tài)，但法律只能借助外在行為表現(xiàn)對行為者的主觀心理進(jìn)行推測，將士的畏避行為作為定罪的依據(jù)。

畏愞逗留罪因?qū)儆趹?zhàn)時犯罪，處刑甚重：“畏愞當(dāng)斬”“軍法，行逗留畏愞者腰斬”。[11]532-533、146傳世文獻(xiàn)中有多例軍官因畏愞獲罪的例子：天漢三年，匈奴入雁門，太守坐畏愞棄市；漢使大司農(nóng)張成、故山州侯齒將屯，不敢擊，卻就便處，皆坐畏懦誅；延熹八年，蒼梧太守張敘為賊所執(zhí)，又桂陽太守任胤背敵畏儒，皆棄市；中郎將趙序坐畏懦不進(jìn)，詐增首級，征還棄市。①[11]146、2849，[12]860，[13]1754上述四例三例棄市，一例誅，雖和《漢書》中軍法對逗留畏愞者處以腰斬之刑的規(guī)定有異，但在畏愞罪處以死刑上并無不同。在法律實際施行過程中一些軍官雖被定畏愞罪，但卻獲贖免：合騎侯公孫敖，坐將兵擊匈奴與驃騎將軍期后，畏懦者斬，贖罪；博望侯張騫，坐以將軍擊匈奴，畏懦當(dāng)斬，贖罪，免；將梁侯楊仆，坐為將軍擊朝鮮，畏懦，入竹二萬個，贖完為城旦；尚、代并坐畏懦征下獄，免。[11]532、533、542,[12]1949公孫敖、張騫、楊仆等能獲贖免，筆者推測可能一是因為三人既被列入功臣表當(dāng)是有功之人，二是三人皆有侯爵可享刑罰上的優(yōu)待，而畏愞罪當(dāng)處以死刑才應(yīng)該是常態(tài)。至曹魏，對此罪的處置未變：“臨陣，牙門將騎督明受都令，諸部曲都督將吏士，各戰(zhàn)時校督部曲，督住陣后，察凡違令畏懦者斬”，[14]206凡畏懦罪一律處斬。

逗留，《后漢書》注引《說文》曰：“逗，留止也”，《漢書音義》曰：“逗，曲行避敵也；軍法語也”，《漢書·匈奴傳》孟康注：“律語也，謂軍行頓止，稽留不進(jìn)也”，[11]2800，[12]41常與畏愞連用，有時也獨(dú)立出現(xiàn)，和畏愞同指臨敵不從軍令而出現(xiàn)懼怕畏縮行為?！爸厮莱至x而不橈，是士君子之勇也”，[15]56故不勇之逗留當(dāng)斬：張騫和公孫敖皆坐行留當(dāng)斬，[11]1887-1888沈家本先生指出行留即逗留，同時他分析逗留、畏愞，軍法本是一條，而當(dāng)時治獄者每分引之，此例中博望侯張騫、合騎侯公孫敖并坐行留，而《功臣表》言并坐畏愞，可見二條為一事，隨事引用也。[13]1754逗留又稱逗橈，《史記》集解引《漢書音義》：橈，顧望，屈弱也，沈家本先生分析律文曰逗留畏愞，而在傳世文獻(xiàn)中言逗橈者，疑是有司斷獄約律文言之，非直稱律文也。[16]2195，[13]1755逗橈亦是死罪，按《戰(zhàn)國齊策》，田忌戰(zhàn)而不勝，屈橈而誅，是戰(zhàn)國時已如是；至漢逗橈仍獲斬；《文選》任彥升《奏彈曹景宗》云，臣聞顧望避敵，逗橈有刑，是六朝時猶沿是制也。[17]92，[16]2195，[11]1835綜上，畏懦、逗留、逗橈都指軍法中的同一罪名，本文姑且稱之為畏愞逗留罪，只是不同的文獻(xiàn)在記述引用時用語不同而已。

然軍法規(guī)定此罪的實施效果并不一定盡遂立法者本意，由《淮南子·氾論》的一段文字：“夫今陳卒設(shè)兵，兩軍相當(dāng)，將施令曰：‘?dāng)厥装菥?，而屈撓者要斬?！欢犽A之卒皆不能前遂斬首之功，而后被要斬之罪，是去恐死而就必死也”[18]1447看，為獲軍功爵之賞，士兵應(yīng)當(dāng)而且只能沖鋒陷陣英勇殺敵，如果退卻屈撓將被腰斬。故當(dāng)士兵不論作何選擇，進(jìn)擊或退避都是死罪，面對同樣的結(jié)果反而無所適從猶豫徘徊，有時可能會鋌而走險以身試法。

三、法律對畏愞逗留罪規(guī)定的發(fā)展

對畏愞逗留罪的規(guī)定有一個不斷完善的過程。在《漢書》《后漢書》中少見逗留直接處斬的文例，多見“下吏自殺”“下獄死”或“下獄免”，[11]2800,[12]187、495、1999這可能與逗留罪在認(rèn)定上須將懼?jǐn)惩丝s與戰(zhàn)術(shù)選擇區(qū)別開來有關(guān)?！秾O子·計》有云：“兵者，詭道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之遠(yuǎn)，遠(yuǎn)而示之近。利而誘之，亂而取之，實而備之，強(qiáng)而避之”，[19]30因戰(zhàn)術(shù)選擇有時需要故意示弱而誘敵深入，做何選擇源自將帥相對獨(dú)立的決斷權(quán)。例如天子下書商討伐羌之事，趙充國主張按兵不動，于是天子以書敕讓充國。充國既得讓，以為將任兵在外，便宜有守，以安國家，乃上書謝罪。師古釋曰：“言為將之道，受任行兵于外，雖受詔命，若有便宜，則當(dāng)(國)〔固〕守以取安利也”。[11]2242將帥領(lǐng)兵在外，基于對臨陣實況的研判，可以違背天子詔命而隨機(jī)決斷部隊進(jìn)退，趙充國即是寧可獲罪也要堅持留守不惜違背天子之令。但將帥有時也可能因便宜行事而獲罪，例如：元光元年，王恢將兵三萬，聞單于不與漢合，度繼續(xù)攻擊敵軍輜重，必與單于精兵戰(zhàn)，漢兵勢必敗，則以便宜罷兵。天子怒王恢不出擊單于輜重，擅引兵罷。王恢解釋按原定計劃進(jìn)擊，雖有勝算，但單于未入武邑而還，如再出擊必與匈奴精兵遭遇定將傷亡慘重。自己明知擅自罷兵必獲斬刑，為了保存三萬兵力寧可獲罪，然天子還是下恢廷尉。廷尉當(dāng)恢逗橈，當(dāng)斬。后恢賄賂丞相，托太后說情為其脫罪，上曰：“首為馬邑事者，恢也，故發(fā)天下兵數(shù)十萬，從其言，為此。且縱單于不可得，恢所部擊其輜重，猶頗可得，以慰士大夫心。今不誅恢，無以謝天下?！庇谑腔致勚俗詺?。[16]2194-2195擅引兵罷是天子斥責(zé)王恢之語，逗橈是廷尉定恢之罪，逗橈當(dāng)斬是最后對王恢的判定。王恢托太后說情仍未能幸免，從皇上認(rèn)定王恢為“首為馬邑事者”，可知王恢還觸犯一罪，首謀不進(jìn)。從《漢書·武帝紀(jì)》對此事的記載看王恢所定之罪是首謀不進(jìn)，元光二年，漢武帝詔問眾卿舉兵攻打單于何如，王恢建議宜擊，武帝遂遣韓安國、李廣、公孫賀和王恢等將三十萬眾攻打單于，軍罷歸朝，將軍王恢坐首謀不進(jìn)，下獄死。師古注曰：首為此謀，而反不進(jìn)擊匈奴輜重。[11]116首謀不進(jìn)和畏愞逗留相似，同為臨敵稽留不進(jìn)擊，但此罪有個前提限制，即怯戰(zhàn)之人是謀劃發(fā)起進(jìn)攻之人，提議進(jìn)擊卻在戰(zhàn)爭中放棄進(jìn)擊是以稱之首謀不進(jìn)。王恢是提議攻打單于之人，然戰(zhàn)事瞬息萬變，王恢據(jù)情勢變化做出了戰(zhàn)術(shù)調(diào)整，避免了部隊的重大傷亡，保存了兵力，卻仍獲逗橈、首謀不進(jìn)之罪，說明軍法對畏愞逗留罪的規(guī)定是有漏洞的。

如果將領(lǐng)“便宜有守”，使用誘敵詐術(shù)，根據(jù)敵我情況基于對戰(zhàn)局的判斷做出了正確的選擇，就不應(yīng)當(dāng)被視為畏愞逗留，但這卻給了將領(lǐng)很大的自由決定權(quán)，同時留給法律的是需要權(quán)衡將領(lǐng)便宜之舉的得失從而做出是否論罪的判定，把握便宜之舉與逗留畏愞的界限，這是一個難題。建武十二年，漢光武帝的詔令似乎解決了此難題：“邊吏力不足戰(zhàn)則守，追虜料敵不拘以逗留法。追虜或近或遠(yuǎn)，量敵進(jìn)退，不拘以軍法，直取勝敵為務(wù)也”，將領(lǐng)以取勝為宗旨權(quán)衡利弊得失做出的進(jìn)攻或退守的選擇，不受軍法逗留法的調(diào)整，也不會再受“充國之讓”，例如建武十六年，吏雖逗留回避故縱者，皆勿問，聽以禽討為效。[12]41、46

四、畏愞逗留罪和其它罪名

“軍卻，將當(dāng)死。務(wù)在進(jìn)取，恥言其退，以安行即為大罪”,[20]542因膽怯而臨敵退軍是莫大的恥辱和罪行，將帥當(dāng)死。勇敢是堅守和進(jìn)擊必備的精神品質(zhì)，如果在心理上已生懼怕，在行為的選擇上必定因畏懼軟弱而有所徘徊或退卻，逃亡是行為選擇之一，畏愞逗留是選擇之二，二罪在行為的主觀心理狀態(tài)認(rèn)定上具有相似性。所不同的是二罪在行為發(fā)生時間認(rèn)定上有別，逃亡可能出現(xiàn)在非戰(zhàn)時，而畏愞逗留只可能發(fā)生在戰(zhàn)時，是臨敵作戰(zhàn)時的退縮不進(jìn)。

畏愞逗留罪和逃亡罪還有其他關(guān)聯(lián)之處，如“綰等畏耎還走案”所述，畏愞的表現(xiàn)之一“還走”究其實質(zhì)仍屬戰(zhàn)時逃亡，因害怕而逃離，故畏愞與戰(zhàn)時逃亡二罪的確存在難以分割的關(guān)系。二罪緊密聯(lián)系還可見于《二年律令·捕律》142-143簡規(guī)定：

與盜賊遇而去北，及力足以追逮捕之而官逗142留畏耎弗敢就，奪其將爵一絡(luò)〈級〉，免之，毋爵者戍邊二歲；而罰其所將吏徒以卒戍邊各一歲。興吏徒追盜賊，已受令而逋，以畏耎論之。143[20]28

“與盜賊遇而去北”和“已受令而逋”均是逃亡罪的行為表現(xiàn)，前者和“逗留畏耎弗敢就”并列且異罪同科，后者則直接“以畏耎論之”。二罪有所交疊疑是秦漢立法水平所致，法律未做精細(xì)的個罪釋義和界限劃分，也未建立系統(tǒng)的罪名體系，這同時造成了與畏愞逗留罪性質(zhì)相近的其它罪名的存在。

其一是“儋乏不斗”。《奏讞書》有一則發(fā)生于秦王政二十七年的案例“南郡卒史蓋廬、掣田、叚(假)卒史復(fù)攸等獄簿案”：

毄(擊)反群盜，儋乏不斗，論之有法。146·令：所取荊新地多群盜，吏所興與群盜遇，157去北，以儋乏不斗律論；律：儋乏不斗，斬。158[21]104

157-158簡“令”文規(guī)定與上文所引《二年律令·捕律》142-143簡相似，如果軍隊在進(jìn)攻群盜時畏懦懼戰(zhàn)，就按法律中“儋乏不斗”的規(guī)定治罪。

其二是軟弱不勝任?！耙蛔浫醪粍偃蚊猓K身廢棄無有赦時，其羞辱甚于貪污坐臧”，[11]2721不勝任的原因有很多，或能力有限或疏于職守，但若冠以軟弱二字，則多因心理上懼怕不勇敢所致，與畏愞逗留的主觀心理相似，但軟弱不勝任處刑較輕，一般為免職，立法傾向以精神上的羞辱代替肉體上的痛苦，如王尊之子伯為京兆尹，坐軟弱不勝任免。[11]2417居延新簡中有幾個軟弱不任職的文例：

未央貧急、軟弱，毋以塞，舉請斥免，謁言，敢言之。

E.P.F59：3、4[22]59

七月除署除四部士吏匡軟弱不任職以令斥免

E.P.T68：6

軟弱不任吏職以令斥免

E.P.T68：12②[23]456

第一例是候長向甲渠候官呈交的因所屬燧長軟弱而將其罷免的請示報告，第二、三例是直接斥免軟弱不任職之士吏。

五、從畏愞逗留罪透視秦漢軍法的部分特點(diǎn)

從秦漢軍法對畏愞逗留罪的規(guī)定可以窺見秦漢軍法對個罪規(guī)定具有自身的特點(diǎn)。首先，從犯罪構(gòu)成上看，軍法中的犯罪主體一般限定為軍職人員，而刑法各罪基本不會做軍職人員和普通百姓的主體甄別，罪名往往不專指軍人，犯罪主體可以是士兵可以是百姓，可以是武將也可以是文官。其次，軍法中，為激勵將士和獎勵軍功，有功論贖、將功抵罪是較為常見的贖的一種形態(tài)。公孫敖、張騫、楊仆等犯畏愞當(dāng)斬條最后均獲贖免。其三，軍法中彈性條款的存在可能造成同罪不同罰。畏愞逗留會動搖軍心、導(dǎo)致戰(zhàn)爭失敗，故一律處斬。但法律會考量具體情況，做出合理預(yù)估，給將領(lǐng)一定的自由指揮決定權(quán)，將領(lǐng)“便宜有守”，使用誘敵詐術(shù)，根據(jù)敵軍情況基于對戰(zhàn)局的判斷而做出正確選擇，就屬合法之舉不會獲刑。其四，軍法趨向從嚴(yán)和從重。軍法處刑較重，刑罰嚴(yán)酷，多用腰斬、誅等死刑，且犯罪行為如果出現(xiàn)在戰(zhàn)時，處罰尤其要加重。最初對畏愞逗留罪的規(guī)定，即使是將領(lǐng)以取勝為宗旨權(quán)衡利弊得失做出了正確的選擇，也照樣獲刑，可見一斑。

結(jié)語

綜上，秦漢軍法專設(shè)畏愞逗留罪，規(guī)范因“畏”而生的怯敵行為，把將士畏避敵軍的行為作為定罪的依據(jù)。由岳麓秦簡中一則珍貴的“綰等畏耎還走案”資料可見，“畏耎”和“還走”是該罪定罪的必要條件；“還走”逃亡的距離是量刑的標(biāo)準(zhǔn)，退逃越遠(yuǎn)處罰越重。畏愞逗留罪因?qū)儆趹?zhàn)時犯罪，一般難逃死刑，當(dāng)然也有軍官因軍功或爵位被贖免的個案，當(dāng)屬特例。及曹魏，凡畏懦罪仍一律處斬。在法律施行過程中，立法者也在不斷調(diào)整，以期完善對畏愞逗留罪的規(guī)定，如將領(lǐng)是基于對戰(zhàn)局的判斷使用誘敵詐術(shù)畏愞逗留，從獲罪到不被視為犯罪，即是明證。但法律如何權(quán)衡便宜之舉的得失，把握便宜之舉與逗留畏愞的界限，并以此做出是否論罪的判定，仍是一個需要考量的問題。

秦漢軍法對畏愞逗留罪的規(guī)定還有一些未盡之處，一是實施效果并未盡遂立法者本意，當(dāng)士兵選擇沖鋒陷陣和畏愞逗留均是死亡的結(jié)局時，有時可能會鋌而走險以身試法。二是畏愞逗留罪與逃亡罪、“儋乏不斗”、軟弱不勝任等罪有許多關(guān)聯(lián)之處，此罪與彼罪出現(xiàn)交疊，究其原因疑為秦漢立法水平所致，法律未做精細(xì)的個罪釋義和界限劃分，也未建立系統(tǒng)的罪名體系。從軍法對畏愞逗留罪的規(guī)定可見秦漢軍法在犯罪構(gòu)成方面對主體一般有特定身份的要求；軍功和最后獲刑有一定的聯(lián)系，軍功可作為贖抵罪刑的依據(jù)；軍法有一定的靈活性，彈性條款的存在可使軍法的施行更加合理；同時軍法處刑較重、行罰嚴(yán)苛。

注釋

① 沈家本先生釋愞、懦同是律文，實作“畏懦”。

② 居延新簡E.P.T68：132、E.P.F22：689、E.P.T48：8簡與該簡有相似規(guī)定，以便查檢，在此不贅。